1. בהכרעת דין מיום 11.3.20 הורשעה הנאשמת בניכוי כספים משניים מעובדיה, וזאת בניגוד לחוק הגנת השכר, התשס"ח-1951.

הנאשמת ניכתה משכר העובדים סכומי כסף המיועדים לקרן הפנסיה וההשתלמות שלהם מבלי להעבירם למי שלו הם היו מיועדים. לפיכך, הורשעה הנאשמת באי העברת סכומים שנוכו, עבירה לפי סעיפים 25א(א) יחד עם סעיף 25ב(ג)(ד)(ה) לחוק הגנת השכר, התש"ח-1958.

דיון והכרעה

2. במסגרת פרשת מוחמד סעד קבע בית המשפט העליון את המתווה לפיו יש לגזור את עונשם של מורשעים בהתאם לתיקון מספר 113 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (להלן: "תיקון 113").

בין השאר קבע ביהמ"ש העליון את הדברים הבאים:

"22. בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע (סעיף 40יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן). כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין).

קביעת מתחם הענישה.

23. הנתיב שעל בית המשפט לילך בו בבואו לקבוע את מתחם הענישה, מעוגן בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין:

"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט".

מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. נבאר שיקולים אֵלו להלן, אך לפני כן נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ. על כן, אין זה מן הנמנע כלל, שלאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן נעברה. אולם גם זאת יש לעשות במידה, כפי שכתב השופט ג'ובראן:

"כמוסכם על הכל, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא בקביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה (ובכללן מידת האשם של מבצע העבירה). ברי, כי אין משמעות הדבר שבכל מקרה ומקרה 'יומצא הגלגל מחדש', וייקבע מתחם ענישה המותאם לנסיבות הספציפיות של ההליך. קביעה שכזאת הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף החוק והיא נוגדת את תכליתו. מאידך, אין לקבוע מתחם ענישה כללי, הכולל קשת רחבה מאוד של מעשים אפשריים. ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד, בה ניתן להצביע על מדרג של חומרה, עלינו לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות המעשים הדומים בנסיבותיהם..." (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], פסקה 7 (4.4.2013)).

24. ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות, כפי שסבר בטעות בית המשפט המחוזי (פסקה 43 סיפא לגזר הדין). נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו. עוד מן הראוי לציין בהקשר הזה כי המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם ברי כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113 (השופט עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" עלון השופטים 14, 3 (2012)).

25. אלה הן אמות המידה אשר אותן יבחן בית המשפט בבואו לקבוע את מתחם הענישה:

(א) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו. קרי, חומרת העבירה (דברי ההסבר, בעמוד 447).

(ב) מדיניות הענישה הנוהגת.

(ג) נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כמפורט בסעיף 40ט: בבואו לבחון את הנסיבות המפורטות להלן, יתחשב בית המשפט "בהתקיימותן... ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם" (סעיף 40ט(א) לחוק העונשין). הנסיבות המפורטות שם הן מגוונות. יש שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה; יש שלקולא בלבד; ויש שלחומרה בלבד (סעיף 40ט(ב) לחוק העונשין). הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה הן (לפי ספרורן שם): (1) התכנון שקדם לביצוע העבירה; (2) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה; (3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; (4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה; (5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה. הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא בלבד הן: (6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו; (7) יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה; (8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה; (9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1. הנסיבות שבכוחן להשפיע לחומרה בלבד הן: (10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו; (11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה.

גזירת עונשו של הנאשם.

26. לאחר שבית המשפט קבע את מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם. בעשותו כך, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין:

"בתוך מתחם העונש ההולם יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה".

27. הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה מפורטות בסעיף 40יא לחוק העונשין. בית המשפט רשאי להתחשב בהתקיימותן "ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה" (שם). אלה הן הנסיבות: (1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו; (2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם; (3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו; (4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; (5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה; (6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו; (7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; (8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה; (9) התנהגות רשויות אכיפת החוק; (10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; (11) עברו הפלילי של הנאשם או העדרו.

28. ככלל יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם הענישה, אשר נועד כאמור להגשים את עקרון ההלימות. ברם, בית המשפט מוסמך לקבוע עונש החורג ממתחם הענישה, במידה והתקיים אחד משני חריגים: האחד הוא חריג לקולה, אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד(א) לחוק העונשין); והשני הוא חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין). שני שיקולים נוספים שבית המשפט רשאי להתחשב בהם בבואו לקבוע את עונשו של הנאשם הם הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין). אולם, בשונה משני השיקולים הראשונים שצוינו לעיל (שיקום והגנה על שלום הציבור), בגינם רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם הענישה, הרי שבית המשפט איננו מוסמך לחרוג ממתחם הענישה בשל שיקולי הרתעה (על מדרג ההיררכיה בין שיקולי הענישה השונים ראו קובו, בעמוד 5)".

ראו: ע"פ 8641/12 סעד – מדינת ישראל (מיום 5.8.13).

3. מתחם הענישה נקבע לפי עקרון ההלימות, קרי; יש לקבוע עונש הולם בגין העבירות שבוצעו, תוך התייחסות לערך החברתי שנפגע מביצוען, למידת הפגיעה שנגרמה ולמדיניות הענישה במקרים כגון דא. בנוסף, יש לקחת בחשבון את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות בהתאם לתיקון 113.

4. לטענת המאשימה, המדובר ב-33 יחידות עבירה אותן ביצעה הנאשמת 1, שכעת נמצאת בפירוק. תכליתו של החוק הינה להגן על העובד אשר מנכים ממיטב כספו לטובת יעד אחר. לאור החשיבות הציבורית והערך החברתי המוגן, יש לראות את התנהגות הנאשמת בחומרה. מגמת בתי הדין הינה להחמיר בענישה בעבירות על חוק הגנת השכר.

הנאשמת 1 אשר נמצאת בפירוק הוזמנה כדין במסירה אישית לכונ"ר, אשר לא מסר הודעה או תגובה מטעמו וגם לא התייצב לדיון מיום 11.3.20.

5. באשר לעבירות בהן הורשעה הנאשמת 1, עניינן אי העברתם לקרן הפנסיה ולקרן ההשתלמות של כספים שנוכו משכרם של שני העובדים. העבירות בוצעו כלפי שני עובדים על פני תקופה של 18 חודשים לאחד ו-16 חודשים לאחר, ולפיכך מדובר בעבירה שבוצעה על פני תקופות שונות למשך חודשים ארוכים. המדובר בעבירה חמורה הפוגעת בזכויות בסיסיות וקוגנטיות. למעשה מדובר ב-34 יחידות עבירה במצטבר אשר כל אחת מהווה עבירה בפני עצמה.

מנגד, יש לקחת בחשבון את מצבה הכלכלי של נאשמת 1 בזמן ביצוע העבירות, וכן את העובדה שכעת היא נמצאת בפירוק. כן יש לזכור שכלל העובדים קיבלו את כספם. בנוסף, לא הובאה בפנינו ראיה על נזק שנגרם בפועל למי מהעובדים נשוא כתב האישום דנן.

6. בפרשת שחם אשר נידונה בבית הדין הארצי הובאה סקירה של העונשים אשר ניתנו על ידי בתי הדין האזוריים בעבירות דנן, ובין השאר נקבע על ידי בית הדין הארצי בהאי לישנא:

"28.אשר לאירוע השני - מדובר כאמור באי העברת ניכויי שכר ליעדם בעבור עשרה עובדי אבטחה לתקופות שונות. כפי שצוין לעיל, לכאורה נשמט מבית הדין האזורי ביחס לאירוע זה האישום השני בכתב האישום הראשון שנגע לשלושה עובדים נוספים בגינם לא הועברו סכומים שנוכו משכרם ליעדם, אך בהעדר ערעור שהוגש על כך או בקשה מצד המדינה - לא נוסיף לעונש בשל עבירות אלו.

סעיף 25ב(ג) לחוק הגנת השכר קובע, כי "מעסיק שניכה סכומים משכרו של עובד ולא העבירם למי שלו יועדו הסכומים... דינו - מאסר שנתיים או קנס פי חמישה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין". הקנס המרבי בעבור עבירה אחת של ניכוי מהשכר תוך אי העברת הסכומים ליעדם, עמד לפיכך בתקופה הרלוונטית על סך של 1,010,000 ₪, וביחס לנושא משרה - מחצית מכך (סעיף 26(ב) לחוק הגנת השכר) היינו סך של 505,000 ₪. בהכפלת מספר העבירות (49) - עומד המתחם שנקבע על ידי בית הדין האזורי (30%-50% מהקנס המרבי) על 7,423,500 ₪ לבין 12,372,500 ₪. אין חולק כי מדובר בסכום עתק אך זאת לאור מספרן הרב של העבירות, ובהתחשב בגובהו של הקנס המרבי שנקבע בחוק לעבירה זו, המדבר בעד עצמו ומדגיש את החומרה הרבה שראה המחוקק בניכוים של סכומים משכרם של עובדים תוך הטעייתם לסבור כי הם עוברים ליעדם (כיום עומד הקנס המרבי בגין עבירה אחת על סך של 1,130,000 ₪).

עם זאת לאחר שקילת כלל הטיעונים שוכנענו כי יש הצדקה להתערב במתחם הענישה שנקבע על ידי בית הדין האזורי ביחס לאירוע זה (לניתוח גזרי דין שניתנו ביחס לעבירה זו בעבר על ידי בתי הדין האזוריים, באופן המלמד על ענישה ברמות נמוכות משמעותית ראו פירוט בת"פ (אזורי נצרת) 2745-02-15 מדינת ישראל - רדיו א שמס בע"מ (16.4.17); אך השוו לגזר דין בו הוטל קנס בסך 500,000 ₪ בגין שתי "יחידות עבירה" בסיטואציה בה הכספים הוחזרו מיידית לעובדת: ת"פ (אזורי ת"א) 33346-11-15 מדינת ישראל - צנובר מעדנות קייטרינג 2009 בע"מ (25.5.17ׂׂ)). כפי שנקבע בהלכה הפסוקה (עניין חדוות הורים; עניין שמש חי אחזקות), בעת קביעת המתחם אין לבצע בהכרח הכפלה אריתמטית של העונש המרבי בגין עבירה יחידה במספר העבירות, ובמקרה זה הכפלה אריתמטית מביאה לסכום קנס שאינו סביר ׁ(ראו גם בע"פ (ארצי) 11221-06-14 סעדיה יוסף - מדינת ישראל (29.3.17)). בהתחשב בכלל הנסיבות, לרבות מספרם הרב יחסית של העובדים אשר ביחס אליהם בוצעה העבירה, מספר החודשים בהם נלקח מהם חלק משכרם שלא כדין, אי העברת הכספים ליעדם עד היום (ולפחות לא נטען אחרת) והעובדה כי התנהלות חמורה זו חזרה על עצמה במספר אתרים שונים כך שעל פני הדברים אין מדובר ב"כשל ניהולי" כנטען אלא בהתנהלות מכוונת - אנו סבורים כי יש להעמיד את הרף התחתון של מתחם הענישה בגין האירוע על הקנס המרבי בגין עבירה יחידה (505,000 ₪), ואת הרף העליון - על 30% מקנס המרבי היינו 7,423,500 ₪.

ראו: ע"פ 25307-12-15 שחם – מדינת ישראל (מיום 4.9.17).

7. לאור שפורט לעיל ובשים לב לפסיקת בית הדין הארצי, מצאתי כי יש להעמיד את הרף הנמוך על 20% ואת הרף הגבוה על סך של 50% מהקנס המירבי העומד על סך של 1,130,000 ₪ בגין עבירה אחת, כפי שצוין לעיל.

בנסיבות המקרה נקבע את הרף הנמוך על ידי הכפלת מספר העבירות לעניין סעיף זה העומד על 34 בסכום של 225,000 ₪ (20% מהקנס המקסימלי לעבירה אחת) ונקבל סכום של 7,650,000 ₪. באותה דרך נקבע את הרף הגבוה ע"י הכפלת מספר העבירות לעניין סעיף זה אשר עומד על 34 בסכום של 565,000 ₪ (50% מהקנס המקסימלי לעבירה אחת) ונקבל את הסכום של 19,210,000 ₪. דהיינו, סכום הקנס לעניין העבירות דנן צריך לנוע בין 7,650,000 ₪ לסך של 19,210,000 ₪. עם זאת, בשים לב לפסיקת בית הדין הארצי, לסכומים שנקבעו בבתי הדין האזוריים ולזמן שחלף ממועד ביצוע העבירה, לכלל הנסיבות דנן, וכן לכך שהנאשמת בהליך פירוק, מצאתי כי יש לגזור קנס בסך 100,000 ₪, היינו, סך של 50,000 ₪ בגין כל עובד.

סכום זה ישולם ב-10 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים. התשלום הראשון ישולם ביום 1.7.20. שאר התשלומים ישולמו בכל 1 לחודש שלאחר מכן.

8. כמו כן, הנאשמת 1 תחתום על התחייבות בסך 100,000 ₪ להימנע מביצוע העבירות בגינן הורשעה, וזאת למשך 3 שנים מיום גזר הדין, כאמור בסעיף 72 לחוק העונשין, תשל"ז-1972.

הנאשמת תפנה אל מזכירות בית הדין לקבלת שובר תשלום, וכן לשם חתימה על התחייבות.

9. לאור המצב השורר, ומאחר וממילא נאשמת 1 נמצאת בפירוק, גזר הדין יישלח לצדדים בדואר.

10. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 ימים מהיום.

11. ההליך יימשך כסדרו ביחס לנאשם 2 הממתין לתסקיר בעניינו.

ניתן היום, י"ג אייר תש"פ, 07 מאי 2020, בהיעדר הצדדים.