1. כללי

לפניי תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו הגבול שבין חלקות המקרקעין הבלתי מוסדרות שבבעלות הצדדים, הוא כאמור בתוכנית מדידה שערך המומחה מטעם התובעת, וכן תביעה לסילוק ידן של הנתבעות מחלקתה של התובעת. יצוין, כי בסופו של יום אין מחלוקת בין הצדדים לגבי מיקום הגבול בין החלקות, וכן אין מחלוקת בדבר קיומה של פלישה מסוימת של הנתבעות אל תוך חלקת התובעת. טענת הנתבעות היא, שיש לדחות את התביעה לסילוק יד מחמת התיישנות, זאת בשים לב לכך שעסקינן במקרקעין לא מוסדרים, ובשים לב לטענתן לפיה הן מחזיקות בשטח הפלישה משנות החמישים של המאה העשרים.

1. העובדות

התובעת והנתבעות הן בעלים של שתי חלקות קרקע בלתי מוסדרות, צמודות זו לזו, המצויות בצומת הרחובות לונץ ובן יהודה במרכז ירושלים. חלקתה של התובעת ידועה כחלקה 90 בגוש שומה 30049, והתובעת הקימה עליה בית מלון. את הזכויות בחלקה 90 רכשה התובעת ממשפחת חכמי בשנת 2007 (ראו – הסכם מכר נ/8). חלקתן של הנתבעות ידועה כחלקה 89 בגוש שומה 30049. הנתבעות מחזיקות בחלקתן עוד משנות ה-50 של המאה העשרים, תחילה כדיירות מוגנות ומשנת 1989 כבעלים. במבנה שעל חלקתן מפעילות הנתבעות בית קפה. חלקת הנתבעות צמודה מצפון לחלקת התובעת, כך שהגבול המשותף בין החלקות הוא הגבול הדרומי של חלקת הנתבעות והגבול הצפוני של חלקת התובעת. אין חולק על כך שבעבר היו בנויים על שתי החלקות בניינים שאינם זהים לבניינים הנוכחיים, וכי בין הבניינים היה קיים שטח מעבר בלתי בנוי שנמשך שממערב למזרח (להלן – "המעבר ההיסטורי"), אשר לאורכו נמתח הגבול המשותף של החלקות. בנוסף לכך, תכנית לצרכי רישום שנעשתה בשנת 1946 (תרשים 1 לחוות דעת אדריכל הרטוג מטעם התובעת), מלמדת כי בתוואי המעבר ההיסטורי היה בנוי קיר שסומן במילה האנגלית "WALL" (להלן – "הקיר ההיסטורי"). אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהקיר ההיסטורי מצוי כולו בתוך חלקת התובעת. לימים הורחב מבנה בית הקפה של הנתבעות עד לתוואי הקיר ההיסטורי, כך שכיום הקיר הדרומי הנוכחי של בית הקפה (להלן – "הקיר הנוכחי"), עובר בתוואי הקיר ההיסטורי, דהיינו הוא מצוי בתוך חלקת התובעת. המחלוקת העיקרית בהליך שלפני נוגעת לשאלה האם הקיר הנוכחי נבנה במקום הקיר ההיסטורי ומתי נבנה הקיר הנוכחי. לשאלה זו חשיבות לנוכח טענת ההתיישנות שטוענות הנתבעות. בין הקיר הנוכחי של בית הקפה לבין הבניין שבנוי על חלקת התובעת יש עדיין מעבר (להלן – "המעבר הנוכחי"), אלא שכתוצאה מהרחבת בית הקפה לכיוון דרום המעבר הנוכחי צר מהמעבר ההיסטורי. מן האמור עד כה גם יובן, כי המעבר הנוכחי מצוי מדרום לתוואי הקיר ההיסטורי, וממילא אין חולק על כך שגם הוא נמצא כל כולו בתוך חלקת התובעת.

בשנת 1997 שכרו הנתבעות ממשפחת חכמי – הבעלים לשעבר של חלקת התובעת – את המעבר הנוכחי. בשנת 2007 רכשה התובעת את חלקתה ממשפחת חכמי, ובהמשך לכך היא הגישה תביעת פינוי נגד הנתבעות (ראו - ת"א (שלום י-ם) 1668/08 פאי סיאם נ' קפה יוסף רימון בע"מ (10.4.11)) (להלן – "ההליך הקודם"). באותו הליך קודם טענה התובעת כי הנתבעות שכרו מחכמי לא רק את המעבר הנוכחי, אלא גם את אותו חלק של המעבר ההיסטורי שעליו בנוי כיום הקיר הנוכחי של בית הקפה, וכי כיוון שהסכם השכירות תם על הנתבעות לסלק את ידן מהשטחים שהושכרו להן. לשון אחר, התובעת דרשה את פינוי המעבר הנוכחי ואת הריסת אותו חלק של בית הקפה שפולש אל תוך חלקתה. במהלך ההליכים בהליך הקודם פינו הנתבעות בהסכמה את המעבר הנוכחי. כתוצאה מכך נותרה לדיון ולהכרעה רק השאלה האם השטח שמצפון למעבר הנוכחי, אשר מהווה כיום חלק מבית הקפה, היה חלק מהשטח שהושכר לנתבעות. בית המשפט השיב בשלילה לשאלה זו. עם זאת ציין בית המשפט, כי הוא איננו קובע דבר לעניין הבעלות בשטח שמצפון למעבר הנוכחי – דהיינו אותו חלק של בית הקפה שנמצא כיום בתוך חלקת התובעת - וכי: "ככל שלתובעת טענות בנוגע לבעלותה באותם שטחים, עליה להעלות אותם כלפי הצד הנכון ובהליך הנכון, וממילא אין בפסק דין זה כדי לקבוע כל ממצא בעניין זה" (פסקה 22 לפסק הדין בהליך הקודם).

בהמשך לכל האמור הוגשה התביעה שלפניי.

1. התביעה הנוכחית וטענות הצדדים

לכתב התביעה שלפניי צירפה התובעת חוות דעת של המודד יוסף קראוס, אשר בהמשך ההליך הוחלפה, בהסכמה, בחוות דעת זהה של בנו – מר אהוד קראוס. בחוות הדעת סומן הגבול בין החלקות. כן נקבע בחוות הדעת, כי קיימת פלישה של הנתבעות אל תוך חלקת התובעת, הן בדמות הרחבת בית הקפה והן בדמות קו ביוב שהותקן במעבר הנוכחי (להלן – "שטח הפלישה"). ובלשונו של המודד:

"1. בחלק הצפוני של החלקה ישנו מעבר הנמצא בבעלות חב' פאי סיאם בע"מ ובתחום חלקה 90 שבו קיים קו ביוב המצוין ע"י התאים בתשריט. קו זה בוצע ע"י הבעלים של החלקה 89 הסמוכה.

2. קיימת חדירה של בניה אשר סומנה ע"י באות A בצבע ירוק עם קווים מקבילים בצבע ירוק בשטח של 8 ממ"ר. כמו כן הוספתי בצבע סגול את מרחקי החדירה מגבול 89 לתוך חלקה 90.

בפנינה הצפונית מזרחית של הגבול ליד נקודה 57 אנו מוצאים חדירה של 29 ס"מ וכשאנו ממשיכים מערבה אנו מוצאים חדירות של 25 ס"מ, 35 ס"מ, 36 ס"מ כמצוין בתשריט בצבע סגול.

כמו כן אני מצרף תמונות המראות כי נבנו תשתיות הנמצאות בחלל המעבר, השייך לחלקה 90, של צנרת המשמשת את חלקה 89".

כאמור לעיל, הנתבעות מודות בגבול כפי שהוא סומן על ידי המודד קראוס, והן אף מודות כי חלק מבניין בית הקפה פולש אל תוך חלקת התובעת. כיוון שכך, טוענת התובעת כי יש להצהיר שבגבול הצפוני של חלקתה הוא כאמור בחוות דעתו של קראוס, וכי יש להורות לנתבעות לסלק את ידן משטח הפלישה.

1. הנתבעות טוענות להתיישנות. לטענת הנתבעות הפלישה קיימת כבר שנים רבות, שכן הקיר הנוכחי של בית הקפה איננו חורג מתוואי הקיר ההיסטורי שקיים בשטח לפחות משנת 1946, ומכאן שהנתבעות מחזיקות, לשיטתן, בשטח הפלישה כבר עשרות שנים. לביסוס טענתן הגישו הנתבעות חוות דעת של המודד שמעון ורזגר, בה נקבע כי:

"על בסיס המבנה שהיה קיים בשנת 1918 בחלקה 90 בנוי "קפה רימונים". חלקו הצפוני של המבנה המקורי נטוע במקומו עד ימינו אלה.

חלקו הדרומי של "קפה רימונים" מקורה בסככה שלא הייתה קיימת במבנה המקורי אך קיימת בוודאות מוחלטת לפחות מ 30.6.1970 (תצלום אוויר מסמך מ-13) ובהמשך תצלום אוויר מיום 10.6.19 (תצלום אוויר מסמך מ-15). ועד ימינו אלה (צילומי קרקע מיום ד 13.3.2019).

יוצא שהסככה נמצאת לפחות בין השנים 1970-2019 דהיינו לפחות 49 שנה. מיקום הקיר הדרומי של הסככה (עד המעבר בין 89-90) אמנם חורג מקו הגבול ביניהן אך אינו חורג בשום מקום מהחלק הדרומי של החומה WALL שהייתה קיימת בשנת 1946"

(עמוד 4 לחוות הדעת).

בנסיבות אלו, טוענות הנתבעות כי הפלישה הנטענת, קיימת משנת 1946 ולכל המאוחר משנת 1985, וכי מכיוון שעסקינן במקרקעין בלתי מוסדרים, שתקופת ההתיישנות החלה בעניינם היא 15 שנים, הרי שעילת התביעה של התובעת התיישנה זה מכבר.

1. בתגובה לטענות הנתבעות טוענת התובעת כי הפלישה בוצעה בשנים האחרונות, עת הרחיבו הנתבעות את בניין בית הקפה שלהן אל תוך חלקת התובעת. לביסוס טענה זו, הגישה התובעת חוות דעת של אדריכל מיילס הרטוג, בה הוא סקר את החומר התכנוני שהצטבר במהלך השנים לגבי שתי החלקות, ממנו עולה, לשיטתו, כי הפלישה שבה עסקינן מופיעה לראשונה בתכנית מדידה משנת 2007, וכי היא לא הופיעה בתכניות מוקדמות יותר. בחוות דעת משלימה של האדריכל הרטוג הוא הוסיף וקבע, כי הקיר הנוכחי של בית הקפה, שנבנה בפלישה לחלקת התובעת, הוא בעל מאפייני בנייה מודרניים, שלא מתיישבים עם טענת הנתבעות.
2. במהלך שמיעת הראיות, הצדדים הביאו עדים מטעמם לתמיכה בגרסאות השונות לעניין מועד הרחבת בית הקפה אל תוך חלקת התובעת. בהמשך לכך הצדדים הגישו סיכומים בכתב, תוך שהוסכם כי סיכומי הנתבעות יוגשו תחילה, זאת בהינתן העובדה שהטענה הטעונה הכרעה היא טענת ההתיישנות שטענו הנתבעות (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 27.1.20, עמ' 37, ש' 21-18).

דיון והכרעה

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת החומר שהוגש, הגעתי לכלל מסקנה שיש לקבל את התביעה.
2. כאמור, בין הצדדים אין עוד מחלוקת לגבי מיקום הגבול בין החלקות, ובדבר קיומה של פלישה. כך, במהלך דיון ההוכחות הודיע ב"כ הנתבעות כי: "אין שאלה שיש פלישה השאלה אם זה התיישן או לא" (פרוטוקול הדיון מיום 28.10.19, עמ' 29, ש' 5). וכן בסעיף 1 לסיכומי הנתבעות נכתב כי: "אין מחלוקת כי קיימת פלישה כאמור בחוות דעת קראוס יוסף". לאור זאת, אני נעתר לסעד הראשון שהתבקש בתביעה, וקובע כי הגבול בין שתי החלקות הוא כאמור במפת המדידה שצורפה לחוות הדעת של יוסף ואהוד קראוס, וכי קיימת פלישה של הנתבעות אל תוך חלקת התובעת כמשורטט באותה תכנית.
3. עתה נדון בסעד השני שמתבקש בתביעה – סילוק ידן של הנתבעות משטח הפלישה. מלכתחילה טענו הנתבעות בסיכומיהן לתחולתן של מספר הוראות דין המקימות להן טענת התיישנות, אך כפי שנראה דין רוב הטענות להידחות על הסף.

הנתבעות טענו כי בענייננו חל סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני, אשר קובע כי מי שעיבד אדמת מירי או מוקופה במשך 10 שנים רוכש בה זכות קניינית. הוראה זו עוסקת בהתיישנות מהותית, המכונה גם "התיישנות רוכשת" או "מנחילה", אלא שהיא לא חלה בענייננו כיוון שההמקרקעין נושא התביעה שלפניי הם מסוג מולכ (ראו – נסח רישום שצורף כנספח א' לכתב התביעה, וכן - ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721, 727 (1999) (להלן: "עניין למד שין")).

הנתבעות הוסיפו וטענו כי התביעה התיישנה מכוח הוראת סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, אשר קובעת אף היא הסדר של התיישנות רוכשת כדלהלן: "שוכנע פקיד ההסדר שפלוני מחזיק מקרקעין החזקה שתקופתה ותנאיה יש בהם למנוע כל תובענה לקבלתם, והמקרקעין רשומים על שמו של אדם אחר – ירשום את המחזיק בלוח הזכויות כבעל המקרקעין לגבי טובת ההנאה שהיתה לאדם שעל שמו הם רשומים". ואולם, הוראה זו איננה רלוונטית לענייננו באשר לא נטען ולא הוכח כי המקרקעין נושא דיוננו מצויים בהליך הסדר.

1. נותרה אם כן לדיון טענת הנתבעות לקיומה של התיישנות מכוח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). הוראה זו קובעת הסדר של התיישנות דיונית, וזו לשונה:

"התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –

(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;

(2) במקרקעין – חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה".

כדי שיוכל להנות מהגנת הוראת סעיף 5(2) על המחזיק במקרקעין להוכיח את קיומם של שני תנאים מצטברים; הראשון - תקופת החזקה העולה על חמש עשרה שנה, והשני – קיומה של "חזקה נוגדת". כך, נפסק כי: "לא די ש(הנתבע) יוכיח את חלוף תקופת ההתיישנות. עליו להוכיח גם, שבמשך כל תקופת ההתיישנות החזיק בקרקע "חזקה נוגדת"" (ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל, פ"ד מז(2), 281 284 (1993) (להלן: "עניין פלר"). ובע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4), 437, 470 (2006) הודגש כי: "תביעתו של בעל מקרקעין נגד מחזיק מטעמו לא תתחיל להתיישן כל עוד המחזיק לא נהג בדרך של חזקה נוגדת, מפני שכל עוד המחזיק לא נהג כך, אין לבעלים עניין בהשבת החזקה. נהפוך הוא – רצונו שהמקרקעין יוחזקו בידי המחזיק עצמו" (שם, עמוד 508). לגבי מהותה של החזקה הנוגדת נפסק כי: "מעצם כינויה ניתן ללמוד כי היא "עוינת" לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע" (עניין למד שין, עמוד 728). וכן נפסק כי: "משמעותה של דרישת ה'חזקה נוגדת' הינה כי חזקתו של המחזיק בקרקע אינה נעשית מתוך הסכמתו ורשותו של הטוען לבעלות בקרקע, אלא על אפו ועל חמתו" (ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי, פסקה 24 לחוות דעת של כב' השופט א' ג'ובראן (28.9.07)). החזקה תיחשב, אם כן, כחזקה נוגדת כאשר: "כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש 'הניגוד'? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו" (י' גלעד "התיישנות במקרקעין – קווים לרפורמה" משפטים יח 177, 207 (תשמ"ח)).

התשובה לשאלה מתי תיחשב החזקה כחזקה נוגדת "תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלבנטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה" (עניין למד שיין, עמוד 728). בעניין פלר לעיל, הדגיש בית המשפט העליון כי:

"אכן, השאלה, אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, שמא הוא מחזיק בה בהסכמה בשתיקה של הבעלים ומכוחה – לא תמיד קלה היא להכרעה. ברור, שאם על-פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו הייתה זו הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת... כשפלוני מחזיק בקרקע שהבעלות הרשומה בה היא של אחר, שתיקתו של הבעלים יכולה להתפרש לעיתים כהסכמה להחזקת פלוני בקרקע אם כי אין היא חייבת להתפרש כאמור. למחזיק בקרקע עשויים להיות אינטרסים שונים באשר לאופייה של שתיקה זו: אם הוא מחזיק בקרקע תקופה שאינה מגעת לתקופת ההתיישנות, יהיה לו עניין להתייחס לשתיקת הבעלים כאל הסכמה להחזקתו בקרקע ללא תמורה, שאז לא ייחשב למשיג גבול ולא יהיה צפוי לתביעה לתשלום שכר ראוי או לתביעה לסילוק ידו המיידי מהקרקע; אם, לעומת זאת, חלפה תקופת ההתיישנות, המחזיק יעדיף לטעון שחזקתו לא באה לו מכוח הבעלים, ולפיכך 'חזקה נוגדת' היא ועומדת לו טענת התיישנות. אך לא האינטרס של המחזיק או של הבעלים לגבי אופייה של ההחזקה בקרקע יכריע. על בית המשפט לקבוע את אופייה של זו על-פי טיב ההחזקה, על-פי התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה ועל-פי יתר נסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע, אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה, אם לאו"

(שם, עמוד 285).

וכן נפסק כי: "שתיקת הבעלים והתנהגותו הפסיבית, בצירוף נסיבות מהן ניתן ללמוד כי אם היה ברצונו להתנגד להחזקה, יכול היה לעשות כן בקלות, עשויים לעלות כדי הסכמתו להחזקתו של המחזיק ולחסום את הדרך לטענת החזקה הנוגדת" (שם, עמוד 286). בהתאם לכך נקבע לא אחת, כי הימנעות הבעלים מלתבוע את המחזיק במשך תקופה ארוכה עשויה להעיד על הסכמת הבעלים להחזקה, ולהוביל למסקנה כי לא מדובר בחזקה נוגדת (בע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ(3), 624, 634 (1986); עניין פלר, עמוד 285).

נפנה עתה לברר האם עלה בידי הנתבעות להוכיח את שני התנאים האמורים.

1. לגבי תקופת ההחזקה בשטח הפלוש טוען בתצהירו מר יוסף רימון – בעלי הנתבעות – כי הקיר ההיסטורי מעולם לא שינה את מקומו, וכי מאז ומתמיד עשו הנתבעות שימוש בשטח הצפוני לקיר, דהיינו בשטח הפלישה. לדברי יוסף רימון: "לפני שנים רבות הוספו תוספות בנייה עד הקיר שהפריד בפועל בין החלקות, הקיר עצמו מעולם לא שינה את מיקומו" (סעיף 7 לתצהיר רימון). ומוסיף רימון וטוען בסעיף 8 לתצהירו, כי מאז ומעולם כל השטח שמצפון לקיר היה בחזקת הנתבעות. בתצהירו המשלים הוסיף רימון וטען, כי עוד לפני שהוא רכש את מבנה בית הקפה "נבנה הקיר עד לגובהו היום" (סעיף 6 לתצהיר המשלים). רימון אמנם מודה בסעיף 12 לתצהיר המשלים כי בשנת 2010 ביצעו הנתבעות עבודות שיפוץ בחלק הדרומי של בית הקפה, אך לדבריו: "העבודות האלה לא גרמו לשום שינוי בקו הגבול. באותו זמן כבר פאי סיאם הייתה הבעלים ולא הייתה נותנת לנו לעשות שום דבר שמשנה את קו הגבול" (סעיף 12 לתצהיר המשלים). דהיינו, מר רימון טוען כי מזה שנים רבות מצב הדברים בשטח הוא שהדופן הדרומית של בניין בית הקפה נמצאת בקו ה"קיר" ההיסטורי. טענה זו מעוררת את השאלה מתי הורחב בית הקפה, ומתי נבנה הקיר הדרומי הנוכחי שלו.
2. טענותיו של מר רימון בעניין זה נסתרות על ידי חוות הדעת הראשונה והמשלימה של אדריכל מיילס הרטוג מטעם התובעת. אדריכל הרטוג בחן את מסמכי הרישוי שהצטברו במשך השנים בכל הנוגע לחלקות המדוברות, זאת במטרה לבחון האם ומתי היה שינוי בקיר הדרומי של בית הקפה, ומתי הופיע לראשונה קיר בית הקפה במתכונתו הנוכחית. בראשית חוות דעתו מציין הרטוג כי הקיר ההיסטורי שסומן בתצ"ר משנת 1946 הוא לא קיר של בניין שהיה קיים בחלקת הנתבעות, אלא מדובר בגדר שהייתה קיימת במקום. טענה זו לא נסתרה, והיא אף נתמכת בדברי רימון עצמו בתצהירו המשלים, לפיו הקיר היה בעצם גדר מאבן שעליה הייתה גדר ברזל (סעיף 4 לתצהיר המשלים).

בהמשך חוות הדעת מציין הרטוג כי בבבקשה להיתר שהגישו הנתבעות בשנת 1989, בבקשה לשינוי תב"ע משנת 1986 שהגישו הנתבעות, ובבקשה להיתר לסגירת חורף שהגישו הנתבעות בשנת 1999, ניתן לראות כי הדופן הדרומית של בית הקפה לא חורגת אל תוך חלקת התובעת. מכאן נובע כי קשה לקבל את גרסת רימון לפיה כבר לפני שנים רבות הורחב בית הקפה עד לקו הקיר ההסטורי. הרטוג ממשיך ומציין בחוות דעתו, כי הפעם הראשונה שבה ניתן לראות במסמכי התכנון שדופן בית הקפה נמצאת בתוך חלקת התובעת היא בבקשת היתר שהגישו בעלי חלקה 90 – חלקת התובעת – בשנת 2007. ועוד מציין הרטוג, כי בתב"ע מאושרת שהוכנה לגבי חלקת התובעת בשנת 2011 ניתן להבחין לראשונה בבליטה של בינוי בפינה הדרום מזרחית של חלקת הנתבעות, הפולשת אל חלקת התובעת. מכל האמור מסיק הרטוג כי בחלקת הנתבעות בוצעה בנייה חדשה בין שנת 2007 לשנת 2011, הפולשת לחלקת התובעת.

בנוסף, הוגשה חוות דעת משלימה של אדריכל הרטוג. בחוות הדעת המשלימה מציין הרטוג כי במסגרת עבודות שבוצעו בחלקת התובעת נחשף הקיר הדרומי הנוכחי של בית הקפה, והתברר כי הדופן נבנתה מבלוקים של חברת "סאן בלוק" שנוסדה בשנת 2007, וכי שולבו בה קורות מתכת שלא היו קיימות לפני שנת 1981 (לפי חותמת התקן שעל הקורות), וכן צינורות אינסטלציה מסוג "פקסגול", שלא היו קיימים לפני שלושים שנה. כמובן שגם נתוהים אלה מטילים צל כבד על גרסת רימון.

בתגובה לחוות הדעת של אדריכל הרטוג הגישו הנתבעות חוות דעת של המודד שמעון ורזגר. ורזגר מציין בחוות דעתו כי הוא נטל את התצ"ר משנת 1946 והשווה אותה לצילום אוויר משנת 1948, למפת השכונה משנת 1925, ולמפת גוש השומה. על יסוד השוואות אלה טוען ורזגר כי חלקו הדרומי של בית הקפה מקורה בסככה שקיימת לפחות משנת 1970. סבורני כי אין בחוות דעתו של ורזגר כדי לסתור את ממצאיו של הרטוג, כיוון שורזגר הסתמך בחוות דעתו על תצלום אוויר שבו נראית סככה, ולא על תצלום שבו רואים עד היכן מגיעה הדופן הדרומית של בית הקפה. ויודגש, הביטוי "סככה" מעט מטעה, כיוון שניתן להבין ממנו שמדובר בהרחבה כלשהי של מבנה בית הקפה, הכוללת גג וקירות, אלא שלא כך הדבר. כאמור בחוות דעתו המשלימה של הרטוג, אשר לא נסתרה: "אין קשר בין הסככה לבין הקיר המדובר. הסככה נמצאת במפלס גבוה יותר ולא נשענת על הקיר". לא מדובר אפוא בסככה, אלא בגגון או סוכך שלא ניתן להסיק ממנו מתי נבנה הקיר הדרומי הנוכחי של בית הקפה. כמו כן, אין בחוות דעת ורזגר או בעדותו כל תשובה לטענת הרטוג לפיה מאפייני הבנייה של הקיר הנוכחי הם מודרניים יחסית, ובכלל זה בלוקים של חברה שנוסדה בשנת 2007.

הנתבעות טוענות כי אין לתת משקל לחוות דעתו של הרטוג כיוון שהוא אדריכל ולא מודד. בטענה זו אין ממש. הרטוג לא התיימר לערוך מפת מדידה או לקבוע את גבולות החלקות, אלא הוא הגיש חוות דעת שמנתחת את מסמכי התכנון שהצטברו במשך השנים לגבי החלקות המדוברות, וכן את מאפייני הבנייה, שני תחומים שבהחלט מצויים בתחום מומחיותו של הרטוג כאדריכל.

הנתבעות טוענות כי בחוות דעתו של הרטוג יש סתירות לגבי השאלה האם הקיר ההיסטורי היה בתוך תחום חלקת התובעת. בין אם יש סתירות כאלו ובין אם לאו, סבורני כי אין לעמדתו של הרטוג בעניין זה חשיבות, זאת משעה שלעת הזו הכל מסכימים כי תוואי הקיר ההיסטורי נמצא בתוך חלקת התובעת.

הנתבעות טוענות כי יש לדחות את התיזה של הרטוג לפיה ככל שבמסמך תיכנוני מסויים לא מופיע הקיר הדרומי הנוכחי של בית הקפה בתצורתו הנוכחית, הרי שיש להסיק מכך כי הוא לא היה קיים בעת שנערך המסמך התכנוני. הנתבעות מעלות בהקשר זה את האפשרות לפיה בחלק ממסמכי התכנון הנתבעות לא ציינו את מיקומו של הקיר הנוכחי כיוון שהדבר היה מחבל בסיכוייהן שבקשתן התכנונית תתקבל. גם טענה זו איננה משכנעת. אכן, לא ניתן לשלול את האפשרות שהנתבעות הסתירו בחלק ממסמכי התכנון את מיקומו של הקיר הנוכחי של בית הקפה, ברם אפשרות זו נותרה בנסיבות העניין דנא אפשרות תיאורטית בלבד, שכן היא לא נתמכת בעדות כלשהי של מי מטעם הנתבעות שאישר כי אכן כך פעלו הנתבעות.

ולבסוף, הנתבעות טוענות כי אין בחוות דעתו של הרטוג כל ממצא אשר מלמד על כך שהקיר הנוכחי של בית הקפה נבנה לפני פחות מ-15 שנה שקדמו להגשת התביעה. גם בטענה זו אין ממש. כאמור בחוות הדעת המשלימה של הרטוג, הקיר הנוכחי של בית הקפה נבנה בין היתר מבלוקים של חברה שנוסדה בשנת 2007, ועובדה זו מלמדת על כך שהקיר נבנה לא לפני שנת 2007, דהיינו כתשע שנים בלבד לפני שהוגשה התביעה. למעלה מן הצורך אציין כי גם היה ממש בטענה זו של הנתבעות לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה הסופית. יש לזכור שהנטל להוכיח ממתי מחזיקות הנתבעות בשטח הפלישה מוטל עליהן. את הנטל הזה בקשו הנתבעות להרים באמצעות עדותו של רימון ובאמצעות חוות הדעת של המודד ורזגר, אלא שחוות דעתו של הרטוג די בה כדי להטיל צל כבד על גרסת רימון, באופן שלא מאפשר לקבוע ממצא על יסוד עדותו של רימון, ואילו חוות דעתו של ורזגר, שמתייחסת רק לסככה, איננה יכולה להשלים את החסר מבחינת הנתבעות. מכאן מתבקשת המסקנה שהנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן להוכיח שהן החזיקו בשטח הפלישה במשך 15 שנה רצופות לפני הגשת התביעה. ויודגש, חוסר המהימנות של גרסת רימון פוגע גם בטענת הנתבעות לפיה אף אם הקיר הנוכחי נבנה לפני פחות מ-15 שנה אין זה גורע מהעובדה, לטענתן, שהן החזיקו בשטח הפלוש גם לפני שהורחב בית הקפה לכיוון דרום. הראייה היחידה לעניין זה היא עדותו של רימון ועדות זו נמצאה, כאמור, כבלתי מספקת כדי לקבוע ממצאים על בסיסה.

1. הנתבעות טוענות כי התובעת מנועה מלטעון כנגד העובדה שהקיר ההיסטורי עמד בחלקת התובעת מאז שנת 1946, זאת כיוון שהתובעת עצמה טענה בהליך הקודם בין הצדדים, שהוזכר לעיל, כי זה היה מצב הדברים. דין טענה זו להידחות. תחילה נזכיר כי בתוואי הקיר ההיסטורי מצוי היום הקיר הנוכחי של בית הקפה. אין מחלוקת כי השטח שמצפון לקיר הנוכחי, וממילא גם מצפון לתוואי הקיר ההיסטורי (שטח שמהווה כיום חלק מבית הקפה), הוא שטח שבחלקו נמצא בתוך חלקת התובעת. זהו "שטח הפלישה" הנדון בהליך שלפניי. לעומת זאת, בהליך הקודם דרשה התובעת את סילוק ידן של הנתבעות הן מהשטח שמצפון לקיר הנוכחי והן משטח של "מעבר וחצר" המצויים מדרום לקיר הנוכחי. כפי שצויין לעיל, במהלך ההליך הקודם סילקו הנתבעות את ידן מהשטח שמדרום לקיר (פסקה 4 לפסק הדין), ולכן נותרה להכרעת בית המשפט בהליך הקודם רק השאלה האם השטח שמצפון לקיר הנוכחי היה חלק מהשטח שהושכר לנתבעות במסגרת הסכם השכירות. במצב דברים זה בית המשפט לא נדרש כלל בהליך הקודם לשאלה מתי נבנה הקיר הנוכחי של בית הקפה, ובשאלה ממתי עושות הנתבעות שימוש בשטח שמצפון לקיר הנוכחי, וכל טענה שטענה התובעת בנוגע לשאלות אלו לא היתה רלוונטית להכרעת בית המשפט, ולא קיבלה ביטוי כלשהו, לחובת התובעת או לזכותה, בהכרעת בית המשפט. בסופו של דבר בית המשפט פסק בהליך הקודם כי השטח שמצפון לקיר לא היה חלק מהסכם השכירות, והוא טרח והבהיר בפסק הדין שהוא איננו קובע דבר לעניין הבעלות בשטח שמצפון לקיר ההיסטורי – הלא הוא שטח הפלישה שנדון לפניי - וכי: "ככל שלתובעת טענות בנוגע לבעלותה באותם שטחים עליה להעלות אותם כלפי הצד הנכון ובהליך הנכון וממילא אין בפסק דין זה כדי לקבוע כל ממצא בעניין זה" (פסקה 22 לפסק הדין בהליך הקודם – נספח ג' לתצהיר רימון). משמע מכאן, כי בית המשפט לא קבע דבר לגבי השאלה ממתי עושות הנתבעות שימוש בשטח שמצפון לקיר ההיסטורי, דהיינו בשטח הפלישה שנדון בהליך שלפניי, והוא השאיר במפורש פתח לתובעת לטעון את טענותיה בעניין זה בהליך הנוכחי. על כן, משעה שהתובעת לא נהנתה מהטענה שהיא טענה, ואף הושאר לה פתח מפורש להמשיך ולטעון אותה, אין כל הצדקה לקבוע כי מתקיים השתק שיפוטי המונע מהתובעת לטעון כי הקיר הנוכחי של בית הקפה נבנה לאחרונה יחסית, וכי לפני בנייתו לא עשו הנתבעות שימוש בשטח שמצפון לו.

סיכומם של דברים, לא שוכנעתי כי הנתבעות עשו שימוש בשטח הפלישה במשך יותר מ-15 שנים לפני מועד הגשת התביעה, ועל כן דין טענת ההתיישנות להידחות.

1. למעלה מן הצורך אוסיף ואצין, כי הנתבעות גם לא הוכיחו שהחזקתן בשטח שמצפון לקיר הנוכחי הייתה בגדר "חזקה נוגדת".

קשה לחלוק על כך שמרגע שנבנה הקיר הדרומי הנוכחי של בית הקפה אזי החזקתן של הנתבעות בשטח שמצפון לקיר, שטח שמהווה כיום חלק מבית הקפה, היא חזקה נוגדת, באשר מדובר בשלילה מוחלטת של שטח הפלישה מידי התובעת. מכאן שלשאלה מתי נבנה הקיר הנוכחי נודעת חשיבות לא רק לצורך הוכחת תקופת ההחזקה של הנתבעות בשטח הפלישה, אלא גם לשאלה האם מדובר בחזקה נוגדת. כאמור לעיל, לא עלה בידי הנתבעות להוכיח את גרסת רימון לפיה הקיר הנוכחי נבנה לפני שנים רבות, ועל כן עצם קיומו של הקיר הנוכחי לא יכול לסייע לנתבעות בניסיונן להוכיח קיומה של חזקה נוגדת. עם זאת, תיתכן אפשרות לפיה גם בתקופה שלפני בניית הקיר הנוכחי עשו הנתבעות שימוש בשטח הפלישה, אשר שימש אז כמעבר בין הבניינים שניצבו על חלקות שני הצדדים. כאמור לעיל, טענה זו נשמעה מפי יוסף רימון, ברם לנוכח הפרכת גרסתו בנוגע למועד בניית הקיר הנוכחי לא ניתן לקבוע ממצא של ממש על יסוד עדותו. זאת ועוד, גם אם הייתי מוכן להניח שעוד לפני בניית הקיר הדרומי הנוכחי של בית הקפה עשו הנתבעות שימוש במעבר שבין הבניינים, הרי שלא מדובר בחזקה נוגדת, כיוון שמתצהירו של יוסף רימון משתמע כי במעבר שהיה בין שני הבניינים עשו שני הצדדים שימוש (ראו – סעיף 8 לתצהיר המשלים). העובדה ששני הצדדים עשו שימוש בשטח המעבר נתמכת בעובדה שכאשר רימון ביקש לסגור את הגישה מהרחוב אל המעבר הוא לא עשה כן על דעת עצמו, אלא הוא שכר את המעבר כדי שישמש כמחסן (סעיף 9 לתצהירו המשלים של רימון). עצם החתימה על הסכם השכירות בשנת 1997 (פסקה 13 לפסק הדין בהליך הקודם), איננו מתיישב עם הטענה לקיומה של חזקה נוגדת לפני חתימת הסכם השכירות.

1. הנתבעות לא הוכיחו אפוא כי התביעה התיישנה; הן לא הוכיחו כי החזיקו בשטח הפלישה 15 שנה ברציפות, והן לא הוכיחו קיומה של חזקה נוגדת.

1. אשר על כן, התביעה מתקבלת.

אני קובע כי גבולה הצפוני של חלקת התובעת, שהוא גם הגבול הדרומי של חלקת הנתבעות, הוא כאמור בחוות הדעת של המודד קראוס, וכי הנתבעות מחזיקות בשטח הפלישה כאמור באותה חוות דעת. כמו כן אני קובע כי על הנתבעות לפנות את שטח הפלישה עד ליום 11/10/21.

הנתבעות יישאו בהוצאות התובעת וכן ישלמו לה שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ט ניסן תשפ"א, 11 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.