בעניין: מדינת ישראל – שלוחת תביעות כפר-סבא המאשימה

ע"י ב"כ עו"ד רוית שפיר

נ ג ד

1. מניר בן גמאל שואהנה 850162603 – הותלה
2. מדחת בן פחרי מראעבה 852598671 – הותלה
3. מוחמד בן בסאם שוהאנה 853093797 – קבוע ליום 5.12.17
4. מוחמד בן עטא אשקר 900095167
5. סמיר בן גמאל שואהנה 907407480 – הותלה הנאשמים

ב"כ נאשם 4 עו"ד אחמד יאסין

פסק-דין (נאשם 4)

1. ביום 18.7.17 הודה הנאשם, שלא במסגרת הסדר טיעון, בביצוע עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, בניגוד לסעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, בכך שביום 12.7.16 בשעה 16:56 שהה הנאשם בדרך השרון בכפר-סבא מבלי שהיה בידו היתר שהיה כדין.

2. ב"כ המאשימה עתרה לקביעת מתחם עונש הולם הנע בין חודש ל-6 חודשי מאסר לצד רכיבי ענישה נלווים. היא הפנתה לערכים המוגנים בביצוע העבירה שעניינים שמירה על זכותה של המדינה לקבוע את הבאים בשעריה ולהעבירם תחת מסננת בטחונית ועמדה על פוטנציאל הסיכון הנשקף מתושבי אזור הנכנסים לארץ שלא כדין. התובעת הפנתה לעברו הפלילי של הנאשם הכולל הרשעה קודמת משנת 2004 בגין עבירות של שהיה בלתי חוקית בישראל, זיוף ושימוש במסמך מזוייף, בגינן ריצה עונש מאסר בן חודשיים. בהתייחסה לעתירתו של הסניגור להימנע מהרשעתו של הנאשם בדין, טענה התובעת כי סוג העבירה וחומרתה אינם מאפשרים שקילת הימנעות מהרשעה וכי ממילא לא הוכחה פגיעה קונקרטית ומוחשית בעתידו של הנאשם ואף לא ניתן לדבר על טעמי שיקום.

לאור זאת, עתרה התובעת למקם עונשו של הנאשם באמצע המתחם ולגזור עליו, בנוסף, מאסר על תנאי וקנס כספי.

3. מטעם הנאשם העיד לעונש מר ואסים ג'בארה, מנהל עבודה בחברת מ.ג. יאסר עבודות איטום בע"מ. לדבריו, החברה מבצעת עבודות איטום ותשתית לחברת עינב החץ בע"מ, מצפון הארץ ועד דרומה, וכרגע מתבצעת עבודה בכביש מס' 55 אשר נמצא בתוך שטחי האזור והנאשם עובד מטעם החברה. הנאשם "מבין את העבודה ויש לו ידע ומקצוע, הוא קונה בטונים וברזל, יש לו קשרים" (עמ' 7, ש' 24). על כן, ביקש העד להימנע מהרשעתו של הנאשם בדין, בכדי לא לחבל בסיכוייו לקבל אישור כניסה לישראל.

כמו כן, הוגשו לעיוני מכתבים מאת חברת עינב החץ בע"מ והמוביל ס.ע.ת. יזמות ומסחר בע"מ (נע/1; נע/2), לפיהם הנאשם עובד בחברה מזה כ-10 שנים כקבלן משנה לעבודות בטונים וריצוף, בעל תכונות טובות, אחראי ומסור למקום עבודתו. החברה מבקשת לתמוך בנאשם ולסייע לו בקבלת היתר עבודה בישראל. במכתבים צויין שהנאשם עובד בפרוייקטים של החברות באזור איו"ש וכי חשוב שהנאשם יוכל לעבוד בחברה גם בתוך שטחי מדינת ישראל.

4. ב"כ הנאשם ביקש להימנע מהרשעת הנאשם בדין. הסניגור מבין שמדובר ב"עתירה חריגה" (עמ' 8, ש' 21), ואולם ביקש להפנות ל"נסיבות מיוחדות" בתיק שאינן מתקיימות בדרך כלל בתיקים אחרים. הוא ציין שלאחר שכתב האישום הותלה כנגד הנאשם בשל אי איתורו, פנה הנאשם מיוזמתו לחדש את כתב האישום ולהתייצב על מנת להישפט בגין העבירה אותה ביצע. הרשעתו האחרונה של הנאשם היא מלפני 13 שנים ומאז לא נפתחו כנגדו תיקים פליליים. בימים אלה מחזיק הנאשם באישור שהייה למרחב התפר. הנאשם לא ביצע עבירות נלוות לעבירת השהיה הבלתי חוקית ועל כן לא נשקפת ממנו כל מסוכנות. הנאשם עובד מזה כ-8 שנים בחברה ישראלית, עובד מסור וחרוץ, ועל כן הרשעה בדין תביא לפגיעה בהמשך תעסוקתו. הנאשם פנה למת"ק לקבלת אישור שהיה בארץ ונאמר לו שגורל בקשתו תלוי בתוצאות הליך זה. לדברי הסניגור, אמנם הפרוייקט הנוכחי בו עובד הנאשם הוא במרחב התפר בין קלקיליה לכפר-סבא אך יתר הפרוייקטים בתוך מדינת ישראל.

עוד טען הסניגור כי מקום התפיסה של הנאשם בעת ביצוע העבירה "הוא 500 מ' מהאישור שמאפשר לו להיות שם" (עמ' 9, ש' 26).

לתמיכה בעתירתו העונשית הפנה ב"כ הנאשם לגזר דינו של כב' הש' קובו בת"פ (רמלה) 25552-03-16 מדינת ישראל נ' בלוט (2.4.17), שם אמנם נדחתה בקשת ההגנה להימנע מהרשעת הנאשם, אך בית המשפט, על מנת לא לפגוע יתר על המידה באפשרותו לקבל היתר כניסה כדין בתקופה הקרובה, נמנע מלהטיל עליו עונש מאסר על תנאי והסתפק בהשתת קנס כספי וחתימה על התחייבות להימנע מעבירה.

5. הנאשם במילתו האחרונה טען שנכנס לישראל כדי לעבוד במרחב התפר ליד ג'לג'וליה, אך הנהג "טעה ונכנס לכיוון כפר-סבא", לא ביצע מיד פניית פרסה, המשיך ובעת שניסה לבצע פניית פרסה נעצר על ידי המשטרה.

דיון והכרעה

6. ברע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מדינת ישראל (8.12.14) עמד בית המשפט העליון על הערכים החברתיים המוגנים בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, שעיקרם שמירה על זכותה של המדינה לקבוע את הבאים בשעריה, מניעת פגיעה בטחונית במדינה ומניעת כניסתם של גורמים עויינים לשטח המדינה. נקבע כי ככלל, מתחם העונש ההולם בעבירת שב"ח, אשר מבוצעת על ידי נאשמים נעדרי עבר פלילי, ללא עבירות נלוות, כאשר הכניסה לישראל היא לצרכי פרנסה, נע בין מאסר על תנאי לבין 5 חודשי מאסר בפועל כולל מאסר על תנאי לצד רכיבי ענישה נלווים. מיקום העונש בתוך המתחם נתון לשיקול דעת הערכאה הדיונית.

הילכת אלהרוש הביאה להאחדת מדיניות הענישה, אם כי עדיין קיים פער ושוני בין הערכאות הדיוניות הגוזרות את הדין, כך שחלקן מטילות עונש של מאסר על תנאי בלבד, עונש המצוי ברף התחתון של המתחם; חלקן מסתפקות בעונש מאסר כמנין ימי המעצר; וחלקן גוזרות עונש מאסר בן 10 ימים, 14 ימים או אף מעט למעלה מכך.

מכל מקום, במקרים "הרגילים" של כניסת נאשמים נעדרי עבר פלילי לשטח ישראל, לצרכי פרנסה, ללא ביצוע עבירות נלוות, בתי המשפט עקביים בהרשיעם את הנאשמים על סמך הודאתם ובהטילם את העונשים הנזכרים לעיל.

7. האם לפניי מקרה "חריג" ו"נדיר", כלשון פסיקת בית המשפט העליון, המצדיק חריגה מהכלל לפיו יש להרשיע אדם שאשמתו בביצוע עבירה פלילית הוכחה? האם חומרת העבירה ונסיבותיה מאפשרות שקילת הימנעות מהרשעה מבלי לפגוע באינטרס הציבורי ובאינטרסים המוגנים בעבירה? האם הוכח כי הרשעה תביא לפגיעה בשיקומו של הנאשם או לנזק מוחשי וקונקרטי בעתידו התעסוקתי של הנאשם? ואם הוכח שייגרם לנאשם נזק כזה – האם עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האידיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי הכללי? (ע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל (31.12.07)).

בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997) נקבע כי הימנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים מרכזיים: ראשית, סוג העבירה ונסיבותיה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסויים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים; ושנית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם.

8. לאחר שבחנתי חומרת העבירה במקרה דנן, על רקע נסיבות ביצועה, ולאחר שבחנתי הנזק שייגרם לנאשם (ככל שהוכח) כתוצאה מהרשעתו בדין, באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להימנע מהרשעתו של הנאשם במקרה זה. להלן טעמיי.

מבחינת חומרת העבירה ונסיבות ביצועה – כאמור, על רקע האמור בהילכת אלהרוש, ועל רקע הערכים החברתיים המוגנים בעבירה, קשה לומר כי מדובר בעבירה שניתן לשקול בגינה הימנעות מהרשעה. זאת אף בהינתן מספר נסיבות מקילות המתקיימות בעניינו של הנאשם –

מדובר בעבירה שקיימת חשיבות רבה באכיפתה ובמניעתה, זאת על רקע המצב הבטחוני בו נתונה המדינה, כאשר עבירות פליליות ובטחוניות מבוצעות, תדיר, על ידי תושבי האזור אשר נכנסים לשטחי המדינה ללא אישורי כניסה ומבלי שעברו מסננת בטחונית. לאור זאת, יש לשאוף, עד כמה שניתן, כי כניסתם של תושבי האזור לארץ תהא מוסדרת ותחת פיקוח המדינה ורשויות הבטחון. על כן, נודעת חשיבות רבה להרשעה פלילית של אלו הבוחרים להיכנס לשטח המדינה ללא אישור כניסה כדין. הרשעה שכזו תהווה בהכרח גורם מרתיע לעבריינים בפועל ולעבריינים בכוח, אשר ידעו כי במידה ויבצעו עבירה של כניסה לישראל שלא כדין הם צפויים להרשעה שהשלכה אפשרית שלה היא קושי בקבלת היתר עתידי מהמדינה.

הדברים אמורים ביתר שאת שעה שמדובר במקרה שכיח ותדיר – כמוהו מובאים עשרות מדי יום לבתי המשפט – של תושבי אזור הנכנסים לשטחי המדינה שלא כדין לצרכי עבודה ופרנסה. כך שגם קלות ביצוע העבירה ונפיצותה (תרתי משמע) אינן מאפשרות הימנעות מהרשעה, מבלי לפגוע באינטרס הציבורי הכללי.

לא נעלמה מעיני נסיבה מקלה בביצוע העבירה – לנאשם קיים אישור עבודה בקו התפר, כך שסביר להניח שעבר תחת מסננת בטחונית כלשהי של המדינה טרם קיבל אישור זה; ואולם, בניגוד לדברי הסניגור לפיהם הנאשם נתפס 500 מטרים מקו התפר ועל כן "חרג" במעט מן האישור שניתן לו, הרי שהנאשם נעצר בתוככי העיר כפר-סבא, בצומת הרחובות דרך השרון-הצומת, סמוך ל"מרכז שרונה" (עמ' 9, ש' 30), מרכז מסחרי הסמוך לבנין בית משפט השלום בכפר-סבא, ועל כן אין מדובר בחריגה או ב"זליגה" קצרת טווח מקו התפר, אלא שהייה בתוככי מדינת ישראל.

בענין זה, תמוהה גם טענת הנאשם לפיה בכוונתו היה לשהות במרחב התפר אולם הנהג "טעה בכיוון ונכנס לכפר-סבא" (עמ' 10, ש' 2), שכן עיון בהודעתו (תע/2) מלמד אחרת –

"ש. מתי נכנסת לישראל וכיצד נכנסת לישראל?

ת. הבוקר בשעה 05:30, 06:00 אני נכנסתי לישראל דרך המעבר, המחסום נתנו לי לעבור כי יש לי אישור לקו התפר משם אני עליתי על אוטובוס 81 עד כפר-סבא, שם מגיע מישהו ששואל על טפסנים, ברזלנים ועליתי איתו ועבדתי איתו...

...

ש. כמה זמן אתה נכנס ככה לישראל עם אישור קו התפר ועובד בישראל ללא אישור כניסה לישראל?

ת. כל חודש אני עושה ככה יומיים, שלושה, יום איך שמזדמן לי.

...

ש. בתיק פלא: 230282/16 של תחנת תל אביב צפון מיום 31/05/2016, האם נתפסת בתל אביב לאחר שנכנסת לישראל ללא אישור כניסה ואף נחקרת על כך במשטרת תל אביב?

ת. כן נכון".

עינינו הרואות כי לא רק שהנאשם נכנס ביודעין, ללא אישור שהיה כדין, לתוככי מדינת ישראל (להבדיל מקו התפר) ושהה בטבורה של העיר כפר-סבא, אלא מהודעתו עולה, לכאורה, שהוא נוהג לעשות זאת כדרך שבשגרה.

9. במצב דברים זה, ונוכח מכלול הנסיבות, באתי לכלל מסקנה כי חומרת העבירה על נסיבותיה אינן מאפשרות הימנעות מהרשעת הנאשם.

10. בבחינת למעלה מן הצורך, אומר כי אף לא הוכח לפניי נזק קונקרטי-מוחשי שייגרם לנאשם כתוצאה מהרשעתו בדין, ואף אם ייגרם לו נזק מסויים, הרי שתועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי עולה במקרה דנן על עוצמת פגיעתה בנאשם – ראשית, הטענה לפיה הרשעה תפגע בתעסוקתו של הנאשם ותביא לפגיעה בסיכוייו לקבל אישור שהיה כדין יפה לכלל הנאשמים תושבי האזור הנכנסים לישראל שלא כדין לצרכי פרנסה, שהרי הרשעתם וענישתם מביאה, מניה וביה, לאיבוד מקום עבודתם, מקום עבודה אותו השיגו, ואליו הגיעו, שלא כחוק. דהיינו, קבלת טענת הנאשם לפגיעה בתעסוקתו ולפגיעה בסיכוייו לקבל אישור שהיה כדין, תצריך קבלת טענה זהה מצד כל הנאשמים תושבי האזור הנעצרים בישראל כשהם שוהים בה שלא כדין בזמן עבודתם. ברור שמצב זה הדעת אינה סובלת, שכן מטרת ההרשעה והענישה, בין היתר, היא להביא את תושבי האזור להסדיר מראש את שהייתם בארץ לצרכי עבודה ולא להמתין למעצרם ולשפיטתם; שנית, בחינת טענות ההגנה בדבר פגיעה בתעסוקתו של הנאשם מביאים למסקנה כי הגם שתיתכן פגיעה מסויימת באפשרות העסקת הנאשם בתחומי מדינת ישראל ובאפשרות כי הנאשם יקבל, בזמן הקרוב, אישור שהיה כדין, הרי שגם מדברי הנאשם ובא כוחו וגם מדברי נציג החברה בה עובד הנאשם ומהמסמכים שהוגשו (נע/1; נע/2) עולה כי לחברה פרוייקטים בתוך שטחי הרש"פ ובמרחב התפר – ועל כן, תוכל החברה להמשיך ולהעסיק את הנאשם בפרוייקטים אלה. זאת ועוד, את פוטנציאל הפגיעה באפשרות של הנאשם לקבל אישור כניסה כדין, ניתן לצמצם בתקופת המאסר על תנאי שתוטל עליו.

11. במאמר מוסגר אציין, כי להרשעתו הקודמת של הנאשם בעבירת שב"ח ובעבירות נלוות לא הענקתי משקל, שכן מדובר בעבירות עליהן נתן הנאשם את הדין בשנת 2004 והן התיישנו בשנת 2011.

12. לפני סיום אעיר כי לא בכדי לא הפנה הסניגור לפסיקה הנמנעת מהרשעת נאשמים בעבירה של שהיה בלתי חוקית בישראל, כאשר מדובר בנסיבות של כניסה לישראל לצרכי פרנסה, וכשמשמעות ההרשעה היא שתיגרם פגיעה בתעסוקתו של הנאשם ופוטנציאל פגיעה באפשרות שינתן לו אישור שהיה כדין, זאת באשר מדיניות הפסיקה היא עקבית בעבירה זו, כמפורט לעיל.

גם בגזר הדין אליו הפנה ב"כ הנאשם (ת"פ (רמלה) 25552-03-16 בלוט נ' מדינת ישראל (2.4.17)) בחר בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, חרף נסיבות מקלות ביותר, הן הקשורות בביצוע העבירה והן הקשורות לנאשם עצמו – דובר היה בארוע בודד של כניסה לישראל; ללא עבירות נלוות; הנאשם שהה בישראל לצרכים אישיים, שבהם איחוד משפחות ושהייה עם אשתו, אזרחית ישראלית, וילדתם המשותפת. נקבע בגזר הדין כי מדובר "ברף הנמוך של עבירות השב"ח, ולפיכך אין מדובר ברף חומרה שאינו מאפשר לוותר בנסיבות מיוחדות על ההרשעה". יחד עם זאת, נקבע כי לא הוכחה פגיעה חריגה ומשמעותית בנאשם אם יורשע, וזאת חרף העובדה כי הרשעה בפלילים עשויה להקשות על הנאשם בהליך איחוד המשפחות.

ההבדל בין נסיבות גזר הדין בענין בלוט לבין נסיבות המקרה שלפנינו ברור ואין לגזור גזירה שווה מהמקרה שנדון שם – בענייננו, הנאשם נכנס לישראל לצרכי עבודה ולא בשל צורך אישי-אנושי שעניינו איחוד עם אשתו (אזרחית ישראלית) ובתו; וכמו הנאשם שלפניי, כך עשרות ומאות תושבי אזור נכנסים שלא כדין לשטחי מדינת ישראל לצרכי תעסוקה ופרנסה; כמו כן, אין להשוות בין פוטנציאל הפגיעה בהליך של איחוד משפחות לבין פוטנציאל פגיעה בקבלת אישור עתידי לצרכי עבודה, כאשר הנאשם ימשיך עבודתו בחברה בה הוא מועסק בפרוייקטים במרחב התפר ובשטחי הרש"פ.

13. לאור כל האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי המקרה שלפניי אינו מקרה "חריג" ו"נדיר" (אלא די שכיח ותדיר) ועל כן, לא ניתן להימנע מהרשעתו של הנאשם בדין.

אני מרשיע, איפוא, את הנאשם בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, בניגוד לסעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952.

14. לענין העונש – אתחשב בעובדה שהנאשם הודה בהזדמנות הראשונה; יזם חידוש ההליך בעניינו לאחר התלייתו; התייצב בבית המשפט על מנת להישפט בגין העבירה; והרשעתו הקודמת (והיחידה) היא מלפני 13 שנים (ולמעשה התיישנה).

נוכח אלה, ימוקם עונשו של הנאשם קרוב לתחתית המתחם ותקופת התנאי שתוטל עליו תהא מידתית.

15. לאור האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

א. 2 ימים מאסר בפועל, בניכוי 2 ימי מעצרו (12-13.7.16).

למען הסר ספק הנאשם סיים לרצות את עונש המאסר.

ב. חודשיים מאסר על תנאי למשך 18 חודשים מהיום והתנאי הוא שלא יעבור עבירה בה הורשע.

במידה והופקד סכום כסף במסגרת הליכי מעצר הקשורים לתיק זה – הוא יושב למפקיד בכפוף להוראות הדין.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז בתוך 45 יום.

ניתן היום, ט"ו אלול תשע"ז, 06 ספטמבר 2017, במעמד ב"כ המאשימה עו"ד אורית קליינפלד, הנאשם ובא-כוחו.