לפני: כב' השופטת אורלי סלע – נשיאה

נציג ציבור (מעסיקים) – מר אסי פידל

פסק דין

1. קרן מיטלר (להלן – התובעת) הגישה תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע) לתשלום דמי אבטלה.

2. משדחה הנתבע את תביעת התובעת בנימוק - " -לא צברת את תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה לגבי עובד/ת בשכר ב 12 חודשי עבודה בשנה וחצי שקדמו לתחילת התייצבותך בלשכת שרות התעסוקה. - לא השלמת את הפרטים/המסמכים הדרושים לקבלת החלטה בתביעתך, כפי שהתבקשת להמציא לנו במכתבינו אליך. – לפי בדיקתנו לא עבדת אצל מעביד טוטו טופז כשכיר שמעבידו היה חייב בתשלום דמי ביטוח בעבורו בשנה וחצי שקדמו לתאריך תחילת התייצבותך בלשכת שירות התעסוקה, ולפיכך לא צברת את תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה", הגישה היא תביעה לבית הדין.

3. בתיק זה העידו, מטעם התביעה – התובעת, שמעון קמבליס וערן מיטלר. הנתבע לא הביא עדים מטעמו.

4. הפלוגתא בה יש להכריע הינה האם נתקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובעת לבין בעלה שהיה, במועדים הרלוונטיים לתביעה, בעל חנות משחקי מזל וכפועל יוצא מכך, האם זכאית התובעת לדמי אבטלה.

5. מתצהירי התובעת ובעלה, ערן מיטלר (להלן-ערן או הבעל), שהינם זהים בעיקרם, עולות העובדות כלהלן –

א. לפני 12 שנים, ערן פתח חנות טוטו ולוטו בשם "טוטו טופז" (להלן – החנות או העסק).

ב. עד לינואר 2014 ערן הפעיל את החנות כמעט לבדו, כאשר התובעת הייתה מגיעה לעיתים על מנת לסייע לו.

ג. לתובעת ולערן ארבעה ילדים. התובעת הייתה אמונה על הטיפול בילדים וערן היה עובד בחנות עד לשעות המאוחרות. כאשר בגרו הילדים, התובעת וערן החליטו שהתובעת תתחיל לעבוד בעסק, על מנת שערן יוכל להתפנות להתפתחות בתחום התיירות.

ד. החל מחודש ינואר 2014 התובעת עבדה כשכירה בחנות במשרה מלאה. בשנת 2015 ערן, לאחר שלמד בסוכנות נסיעות, החל לעבוד כסוכן נסיעות.

ה. הסיכום בין התובעת לערן היה כי היא תשמש כעובדת שכירה ולא כשותפה ותשתכר 14,000 ₪ בחודש.

ו. התובעת עבדה בימים א-ה בין השעות 8:00 עד 16:00 לפחות, בימי ו' מהשעה 8:00 עד 14:00 ובמוצאי שבת עד השעה 24:00.

ז. במהלך תקופת העבודה התקיימו בין התובעת לבין ערן יחסי עובד מעסיק, ואם העבודה לא הייתה מתבצעת על ידי התובעת, ערן היה נדרש להעסיק עובד אחר במקומה.

ח. לתובעת ולערן חשבון בנק משותף ולכן התייתר הצורך בהפקדת שכרה של התובעת בחשבון הבנק.

ט. כעולה מתלושי השכר, לתובעת נוכה בגין ביטוח לאומי ומס בריאות. לתובעת הייתה קרן פנסייה ממקום עבודה קודם, אליה העביר ערן את גמול הפנסיה באופן ישיר ולא באמצעות בתלוש השכר.

י. לצורך עבודה על מכונות הטוטו והלוטו בחנות, התובעת עברה בהצלחה הכשרות במפעל הפיס ובמועצה להסדר ההימורים בפתח תקווה, וקיבלה תעודת הסמכה. קיימת דרישה שהתעודה תהיה תלויה במקום גלוי לעין בחנות.

יא. בכל התקופה בה העסק היה קיים, רק התובעת ובעלה היו רשאים להפעיל או למכור משחקי מזל מטעם מפעל הפיס והטוטו.

יב. בשל קשיים כלכליים נמסר העסק, ביום 1.5.2016, לגב' ג'ולנארה סמויילוב ועל כן נאלץ ערן להפסיק את עבודת התובעת בחנות במועד זה, כאשר הודעה פורמלית על כך נמסרה לה ביום 1.3.2016.

6. כאשר נשאלה התובעת, בחקירתה הנגדית, אם לפני שנת 2014 היא עבדה כעצמאית בעסק, השיבה – "הייתי כוח עזר. אם היה לחץ והיו צריכים את העזרה שלי הייתי משאירה את הילד אצל חמותי שעה-שעתיים, או אצל אמא שלי ומגישה עזרה בחנות" (עמוד 5 לפרוטוקול, שורות 21-20) ולשאלה כמה היא השתכרה בשנים 2005 עד 1.1.2014, התקופה בה הייתה מדווחת כעצמאית בעסק ברשויות המס, השיבה – "לא הרווחתי שום דבר. ניהלנו חשבון ובית משותף. אף פעם הוא לא בא ונתן לי משכורת ביד. שילמנו חשבונות, הוצאות על ילדים" (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 2-1), ולשאלה האם גם לאחר 2014 בעלה לא שילם לה משכורת, השיבה – "אף פעם הוא לא נתן לי משכורת פיזית ביד כי נהלנו חשבון משותף. זה היה מגוחך שהוא יוציא לי שיק על משכורת ואני אפקיד אותו לחשבון המשותף" (שם, שורות 5-4).

כאשר נתבקשה התובעת להבהיר מה היה השינוי מבחינת השכר בשנת 2014, השיבה כי ערן יצא לקורס בלונה טורס והיה צורך שיהיה בעסק מישהו שיכול להיות אחראי על כל הכספים "שמתגלגלים" בעסק. לכן, מיום 1.1.2014 היא החלה לעבוד בחנות במשמרת בוקר, עד שעות אחר הצהריים, שאז ערן היה מסיים את הקורס ומגיע להחליפה. כאשר הקשתה ב"כ הנתבע ושאלה את התובעת האם הסיבה לשינוי שחל ביום 1.1.2014 אינו נובע משינוי החקיקה [תיקון 199 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) (להלן – הפקודה)] כפי שטוען רואה החשבון של העסק במכתבים ששלח לנתבע (צורפו לתעודת עובד ציבור שהוגשה מטעם הנתבע), השיבה– "עשינו את השינוי. עובדה" (עמוד 7 לפרוטוקול, שורה 6).

התובעת העידה כי מי שעבד לפניה היה בעלה, ואין לה מושג מה היה שכרו.

לעניין שעות העבודה השיבה התובעת שלפני השינוי בשנת 2014, מדובר היה בשעות עבודה מזדמנות ולא קבועות ואחרי השינוי בשנת 2014 השעות היו קבועות – "לא החתמנו כרטיס, אין לנו את המנגנון הזה. השעות היו פחות או יותר קבועות. 8:00 עד 15:00, 16:00, 17:00" (שם, שורות 24-23). כאשר ב"כ הנתבע הפנתה את התובעת לאמור בתצהירה, כי היא עבדה משעה 8:00 עד 16:00 לכל הפחות ולאמור בשאלון למעסיק (נ/3) בו ערן כתב כי התובעת עבדה מ- 8:00 עד 18:00, 7 ימים בשבוע, ושאלה אותה מה נכון, השיבה – "16:00. לפעמים הייתי משתחררת קצת יותר מוקדם, אם הייתה למשל אסיפת הורים. אולי הוא התבלבל. אין לי מושג" (שם, שורות 28-27).

עוד העידה התובעת כי בתחילת דרכו של העסק היא עברה את ההכשרות הנדרשות והוציאה תעודה על מנת שתוכל להפעיל את המכונות של מפעל הפיס ואישרה כי את הקורס וההכשרות היא עברה כבר בשנת 2005 וללא קשר לשינוי שחל בעסק בשנת 2014.

כאשר נתבקשה התובעת להבהיר כיצד היא טוענת שהיא כלל לא קיבלה שכר כאשר בשאלון נ/3 כתב בעלה כי אופן תשלום השכר נעשה במזומן, השיבה – "אני יכולה להסביר. הייתי הולכת לסופר, הוא היה נותן לי כסף ללכת לקניות, לשלם חשמל, לגן וכו'" (עמוד 9, שורות 11-10). וכאשר ב"כ הנתבע ציינה לפני התובעת כי את זה ערן היה נותן לה גם לפני 2014, השיבה – "כן, ניהלנו בית משותף" (שם, שורה 13).

בהתייחס לשכרה לא ידעה התובעת לומר האם סך 14,000 ₪ היה הסכום נטו או ברוטו שקיבלה ולגבי תלושי השכר השיבה שהיא קיבלה אותם מהנהלת החשבונות מדי חודש בחודשו. התלושים שצורפו לכתב התביעה הודפסו ב- 3.5.2016 אחרי שלכאורה פוטרה– "היות והתיק שלנו שנים מתנהל בהנהלת חשבונות, יש המון ניירת, אני לא שמרתי אותם פיזית כי ידעתי שהם במחשב של הנהלת החשבונות ולא חשבתי שאי פעם אני אצטרך אותם בכלל. לא חשבתי שאני אגיע למצב של לשכה ושהעסק יימכר" (שם, שורות 26-24).

לגבי ימי חופשה, התובעת העידה כי היות והעסק משפחתי, היא לא הייתה יכולה באמת לקחת ימי חופש והוסיפה שכאשר בעלה לא הרגיש טוב היא הייתה מחליפה אותו ולהפך, ואם לבנה היה חום גבוה אז ברור שהיא נעדרה מהעסק. לשאלה מדוע זה לא משתקף מתלושי השכר, השיבה שאין לה מושג. עוד הוסיפה שהיא לא קיבלה שכר עבור שעות נוספות והסיבה שבתלוש השכר אין הפרשות – "מהסיבה הפשוטה שזו קרן שהייתה מלפני שנים, ופשוט המשכנו אותה. לא רצינו לעצור אותה באמצע. לשאלתך, אין לי מושג למה זה לא מופיע בתלוש" (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 6-5). לשאלה האם היא קיבלה פיצויי פיטורים כאשר פוטרה, השיבה שלא קיבלה פיזית ביד וגם לא קיבלה פידיון ימי חופשה– "לא, אחרי שהוא ימכור את העסק בטח הוא ייתן לי את הכל" (שם, שורה 10), ובהמשך אישרה שהעסק כבר נמכר– "נמכרה תכולת העסק וכל זה היה מסיבות כלכליות אז הוא לא יכל לתת לי גם אם הוא מאוד היה רוצה. במאי אנחנו מוכרים את המבנה יכול להיות שאז הוא יעשה את זה. אם יישאר לו כסף" (שם, שורות 16-14). כאשר הפנתה ב"כ הנתבע את התובעת לכך שבעלה כתב בשאלון למעסיק (נ/3) כי הם כלל לא חשבו כי יש לשלם לה הפרשות סוציאליות ופיצויי פיטורים כי הם בעל ואישה, השיבה– "אם הוא רשם שהוא לא ייתן אז הוא לא ייתן. אם ייתן לי טיול לתאילנד זה גם סוג של נתינה" (שם, שורה 19).

באשר להחלטה על סגירה העסק, כאשר נשאלה התובעת האם אכן מדובר בהחלטה משותפת שלה ושל בעלה כפי שכתב בעלה בשאלון למעסיק, השיבה כי הם בעל ואישה ומן הסתם היא ידעה על כל המתחולל.

בסיום חקירתה הנגדית, התובעת העידה כי פרט לגיסתה שבשנתיים האחרונות הייתה מגיעה מדי פעם לעסק בזמנה הפנוי בהתאם למערכת השעות בלימודים, לא היו עובדים נוספים בעסק.

7. ערן, בחקירתו הנגדית, אישר כי העסק נפתח בשנת 2005 וכי באותה תקופה התובעת הייתה מגיעה רק כדי לעזור. כאשר נתבקש להבהיר מדוע בדו"ח שהתובעת מילאה בשנת 2005 (שצורף לתעודת עובד ציבור) היא רשמה שהיא עובדת עצמאית בעסק ביחד עם בן הזוג ביחס חלוקה של 50/50, השיב שזה מה שהנהלת החשבונות אמרו למלא. כאשר נשאל מדוע הדיווח על כך שהתובעת הפכה להיות שכירה מיום 1.1.2014 הוגש באופן רטרואקטיבי רק בדצמבר 2014, השיב כי זה עניין של התנהלות פרוצדוראלית של הנהלת החשבונות שאין להם כל קשר אליה.

לגבי שעות העבודה של התובעת, השיב ערן – "זה משתנה, אבל בד"כ מ-8:00 עד שהיה צורך... בסביבות 16:00, 17:00. זה היה משתנה" (שם, שורות 9,7), כאשר נתבקש ערן להסביר מדוע בשאלון הוא כתב שהתובעת עבדה שבעה ימים בשבוע מהשעה 8:00 עד השעה 18:00, השיב – "מן הסתם גם בגלל שאנחנו בעל ואישה וגם בגלל שהעבודה דרשה לפעמים להשאר יותר, השעה לא הייתה בדיוק קבועה. היא הייתה משתנה בין 16:00, 17:00 או 18:00 ולפעמים אף יותר, לפי הצורך" (שם, שורות 15-13) ולא נוהל רישום שעות נוכחות. ולגבי שכר עבור שעות נוספות. – "באופן מוצהר לא. הכל היה מוסכם בינינו. אנחנו בעל ואישה" (שם, שורה 19).

לגבי תלושי שכר השיב שהם הוצאו לתובעת, מידי חודש, על ידי הנהלת החשבונות – "לדעתי זה נשאר אצלהם. לדעתי היא לא קיבלה ביד זה נשאר אצלם לדעתי. אנחנו בעל ואישה לא נסינו לרמות או לעשות תרגיל" (שם, שורות 28-27). והאופן שבו שולם השכר– "יש לנו חשבון משותף, היא הייתה לוקחת מה שהיא הייתה צריכה. יש כרטיס אשראי לשנינו של אותו חשבון" (שם, שורות 31-30), והתובעת הייתה לוקחת מה שהיא רוצה ללא קשר לסכום שהייתה מרוויחה– "כן. זאת אשתי" (עמוד 15 לפרוטוקול, שורה 1).

ערן השיב בחיוב לשאלה אם התובעת נעדרה לעיתים מהעבודה, ולשאלה מדוע הדבר אינו מתבטא בתלוש, השיב – "כי שעות נוספות שהיא הייתה עובדת לא היינו מוסיפים". ולשאלה האם היה רושם שעות נוספות לו היה מדובר בעובד אחר, השיב – "בוודאי. הכל היה מתנהל אחרת" (שם, שורה 14). [יוער, כי ב"כ התובעת ביקש להסיר שורה זו מהפרטוקול, בקשה שנדחתה על ידי בית הדין].

בהמשך עדותו טען ערן שהוא שילם פנסיה לתובעת באופן עצמאי ולא דרך תלוש השכר. כאשר ב"כ הנתבע הסבה את תשומת לב ערן לכך שכאשר מעסיק מפריש לעובד כספים לקופה, יש לתעד זאת בתלוש השכר גם אם מדובר בקרן שהייתה קיימת עובר לתחילת ההעסקה, השיב – "הייתי עושה זאת עם עובד זר, והייתי נכנס לעומק הדברים אם זה היה עובד זר. בגלל שזו אשתי לא נכנסתי לעומק מה צריך. פשוט עשינו שקלול מה הכי כדאי בתור בעל ואישה לעשות" (עמוד 16 לפרוטוקול, שורות 4-3). ופיצויי פיטורים הוא לא שילם לתובעת, מאחר ו "כסף שלי כסף שלה" (שם, שורה 10).

בסיום חקירתו הנגדית, לשאלה אם פרט לתובעת היו עובדים אחרים בעסק, השיב ערן שאחותו עבדה בעסק, היא קיבלה שכר במזומן בהתאם לעבודתה, נרשמו לה שעות נוכחות והיא קיבלה פיצויי פיטורים.

8. מתצהירו של שמעון קמבליס (להלן – שמעון), עולה כי הוא לקוח ותיק של החנות ומכיר את התובעת מזה 7 שנים, היות שהוא מתגורר "מעל לחנות". שמעון כתב בתצהירו כי בשנה שנתיים האחרונות הוא ראה את התובעת "לעיתים תכופות" וכי לפני כן הוא היה רואה אותה מדי פעם כאשר הוא היה נכנס לחנות עת התובעת הייתה עוזרת לערן. עוד העיד שהתובעת עבדה בחנות והפעילה את מכונת הלוטו והטוטו.

בחקירתו הנגדית השיב שמעון כי הוא היה רואה את התובעת ואת בעלה עובדים בעסק, כאשר התובעת הייתה עובדת בעיקר בשעות הבוקר והצהריים, בימי שישי ובמוצאי שבת, וערן בשעות אחר הצהריים. שמעון אישר שזה מה שהוא זוכר מכל 7 השנים בהן הוא מכיר את התובעת ובעלה. כאשר ב"כ הנתבע הפנתה את שמעון לתצהירו, שם הוא הבדיל בין השנתיים האחרונות לבין כל 7 השנים שהוא מכיר את התובעת ובעלה, השיב – "זה אותו דבר. אני רואה אותם כל הזמן. מה זה משנה אם ראיתי אותה 7 שנים ברצף או שנתיים? בשנתיים האחרונות בטוח ראיתי אותה, גם בשנים הקודמות ראיתי אותה"(עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 31-30), וכאשר נשאל, שוב, האם בעשר שנות ההכרות שלו את התובעת הוא היה רואה אותה עובדת שעות רבות, השיב – "משמרת. אם ניקח את כל השעות של כל השנים אז זה שעות רבות" (עמוד 12 לפרוטוקול, שורה 3).

9. מתעודת עובד ציבור של מירי עוזר, מנהלת מחלקת מעסיקים אצל הנתבע, עליה לא נחקרה, עולות העובדות כלהלן –

א. מחודש יוני 2005 התובעת דווחה כעצמאית בעלת יחס חלוקה של 50% עם בן זוגה – ערן, בעסק שהינו פיצוציה ותחנת לוטו.

ב. בחודש דצמבר 2014, בעקבות פנייתו של רו"ח דרזי מייק, שונה מעמדה של התובעת לשכירה החל מחודש ינואר 2014. הבקשה הוגשה בהתאם לתיקון בסעיף 66 לפקודה הדן בחישוב מס נפרד לבני זוג.

ג. בחודש מאי 2016 הגישה התובעת תביעה לדמי אבטלה, כאשר במכתב הפיטורים צויין כי סיבת הפסקת העבודה היא "צימצומים". תיק הניכויים של העסק נסגר ביום 1.6.2016.

ד. התובעת עבדה כמנהלת החנות ועסקה בתפקידים שונים, לרבות – שירות לקוחות, הזמנות מספקים, ארגון מחסן ומלאי ותיפעול מכונות לוטו, בשכר של 14,000 ₪ אשר שולם במזומן מבלי שהוצגו הוכחות לתשלום השכר בפועל. כמו כן, בשכרה של התובעת לא שולמו הטבות סוציאליות ופיצויי פיטורים.

ה. לאור האמור, אופי עבודת התובעת תואם לעבודה כעצמאית כפי שהיה טרם השינוי בחודש ינואר 2014.

10. תמצית טענות ב"כ התובעת בסיכומיו –

א. בין התאריכים 1.4.2014 עד 30.4.2016 התובעת עבדה בעסק של בעלה, באופן רציף וקבוע, בין השעות 8:00 ועד לשעה 16:00 לערך. בתקופה זו התקיימו בין התובעת לבעלה יחסי עובד מעסיק כפי שאף עולה מהעדויות שנשמעו בבית הדין ואשר לא נסתרו.

ב. העסק בו עבדה התובעת היה זכיין מורשה למכירת משחקי מזל של מפעל הפיס והטוטו. לצורך ביצוע עבודתה, נדרשה התובעת לעבור הכשרות במפעל הפיס והטוטו, שכן לולא הכשרות אלה, לא הייתה היא מורשית להפעיל את מכונות המזל בעסק. מהאמור עולה שככל שהעבודה הזו לא הייתה מתבצעת על ידי התובעת, הרי שהיא הייתה מתבצעת על ידי עובד אחר עת בעלה פנה לעסוק בתחום התיירות.

ג. כאמור בתצהירי התובעת ובעלה וכעולה מתלושי השכר שהוגשו לבית הדין, התובעת השתכרה שכר גלובאלי בסך 14,000 ₪ בחודש. מאחר ומדובר בבעל ואשה המנהלים משק בית משותף, ובכלל זה חשבון בנק משותף, הרי שבני הזוג לא ראו טעם בהפקדת שכר מאותו חשבון לאותו חשבון, ומדובר בפעולה מיותרת.

ד. לתובעת הייתה קרן פנסיה וקופת גמל מעבודתה הקודמת והמעסיק המשיך להפריש לאותה קרן באופן עצמאי ושלא דרך תלוש השכר. אין בכך שום פסול ואין מאחורי זה שום כוונה פסולה.

ה. כעולה מהעדויות של התובעת ובעלה, בני הזוג אינם מבינים בענייני הנהלת חשבונות והם נתנו אמון מלא ברואה החשבון של העסק. תשלום השכר והזכויות הסוציאליות הנוספות בוצעו על ידי רואה החשבון, ולתובעת ובעלה לא הייתה שום שליטה על אופן ביצוע תשלומים אלה.

ו. בשל קשיים כלכליים העסק נסגר והתובעת פוטרה. לתובעת לא שולמו פיצויי פיטורים באופן מעשי משמדובר באותו חשבון בנק.

ז. העובדה כי רואה החשבון ביקש לבצע תיקון ברישום ברשויות המס בהתאם לתיקון בסעיף 66 לפקודה (הדן בחישוב מס נפרד לבני זוג), אינה סותרת את העובדה שהתובעת החלה, בשנת 2014, לעבוד כאחראית משמרת בעסק באופן רציף וסדור. הקשר היחיד בין עובדה זו לבין התיקון, כפי שהעיד ערן, הוא שהדבר נתן דחיפה לביצוע השינוי.

ח. תיקון לפקודה מחייב שהעובדת תעבוד מעל 36 שעות שבועיות. תנאי זה לא התקיים לפני 2014 שרק אז החלה התובעת לעבוד במסגרת משרה מלאה וסדורה.

ט. בנסיבות אלו יש לקבוע כי התובעת השלימה את תקופת האכשרה הקבועה בחוק באופן המקנה לה זכאות לדמי אבטלה.

11. תמצית טענות ב"כ הנתבע בסיכומיה –

א. המדובר בעובדת עצמאית שעובדת יחד עם בעלה בעסק ועל כן אין היא מבוטחת בביטוח אבטלה ואינה זכאית לדמי אבטלה.

ב. לא הוכחו קיומם של יחסי עובד מעסיק בין התובעת לבין בעלה ועל כן בדין נדחתה התביעה.

ג. מהראיות עולה כי התובעת עובדת בעסק כעצמאית כבר משנת 2005, כפי שדווח בדו"ח שהגישה בשנה זו, ממנו עולה שהיא ובעלה היו ביחס חלוקה של 50/50 בעסק. רק בסוף שנת 2014 ביקש רואה החשבון של בני הזוג להפוך את התובעת לעובדת שכירה באופן רטרואקטיבי מיום 1.1.2014 כאשר הסיבה לכך היא תיקון פקודת מס הכנסה. שינוי זה נבע משיקולי מס גרידא, ולא מטעמים מהותיים.

ד. מהראיות עולה כי לאורך השנים התובעת עבדה שעות רבות בעסק ועשתה בו את כל הפעולות של מנהג בעלים ועובדת עצמאית שהעסק שייך גם לה. התובעת לא החתימה כרטיס נוכחות, לא קיבלה תשלום שעות נוספות, לא היו לה שעות עבודה קבועות בעסק, ומלבד העובדה ששני בני הזוג ציינו שהייתה בעסק מ-8:00 בבוקר, שעת הפתיחה, הרי ששעת סיום העבודה השתנתה בגרסאות שונות.

ה. שכר התובעת לא שולם לה באופן מסודר. בני הזוג טענו כי הם לא ראו כל צורך בהעברת שכר שכן מדובר בחשבון משותף. כמו כן, הן התובעת והן בעלה העידו כי גם לפני שנת 2014 וגם אחריה התובעת משכה כספים מחשבונם המשותף בהתאם לצרכי הבית וללא כל קשר לסכום המופיע בתלושים שהומצאו לבית הדין. לפיכך, אין כל הוכחה כי התובעת קיבלה שכר ממשי כלשהו.

ו. תלושי השכר שהוגשו הופקו כולם באותו המועד, ובעוד שהתובעת טענה שקיבלה אותם בפועל מידי חודש בחודשו, ערן טען שהם אמנם הופקו מידי חודש במשרד רואה החשבון אבל לא נראה לו שהתובעת קיבלה אותם בפועל.

ז. בתלושי השכר מופיע סכום אחד ללא התחשבות בימי העבודה, בשעות העבודה, בהפרשות פנסיוניות ובשעות הנוספות. כמו כן, אין ניצול של ימי חופשה ומחלה המתבטאים בתלוש. בנוסף, לתובעת לא שולמו פיצויי פיטורים.

ח. בעוד שבשאלון למעסיק טען ערן כי הוא שילם לתובעת פיצויי פיטורים, מהעדויות עולה כי ערן סבר שאין כל טעם בתשלום פיצויים שכן מדובר בהעברה לאותו חשבון.

ט. מהמכתב שכתב ערן לנתבע (נ/4) עולה כי התובעת ובעלה ניהלו יחד את העסק והגיעו יחד להחלטות בקשר לעסק. מסיבה זו גם לא שולמו לתובעת פיצויי פיטורים.

י. ערן חזר וציין בעדותו כי הוא והתובעת בעל ואישה והם לא ראו ביחסיהם כיחסי עובד מעסיק, אלא כשני עובדים עצמאיים בעסק המשותף. אין מחלוקת שהתובעת עבדה בעסק, אך מדובר במתכונת של עובדת עצמאית והשינוי בדיווח באשר לחודש -01/14 נעשה לצרכי מס ואולי אף לצרכי גמלאות עתידיות, כמו התביעה דנן.

יא. ההצהרות הרבות שצירפה התובעת לכתב התביעה מוכיחות כי למעשה היא שהתה בעסק כל הזמן וביצעה את כל הפעולות, דהיינו היא לא הייתה עובדת שכירה, אלא בעלת העסק. מסקנה זו נלמדת גם מעדותו של עד התביעה שמעון, שהעיד לגבי שעות העבודה של התובעת לפני ואחרי 1/2014.

יב. בהתייחס לעובדת הנוספת – ערן העיד כי בנוגע אליה נרשמו דיווחי נוכחות, המשכורת שלה שולמה בפועל וכן שולמו לה תנאים סוציאליים ופיצויי פיטורים.

יג. הטענה שהתובעת עברה הכשרות במפעל הפיס כדי לעבוד בעסק רק מוכיחה את גרסת הנתבע, שכן ההכשרות נעשו בשנת 2005 עת נפתח העסק, וכבר אז התובעת הייתה פעילה בעסק. לעניין זה קיימות סתירות - בעוד שערן טען שנעשו השלמות הכשרה ב-2014, התובעת לא טענה זאת.

יד. בהתאם לדין, חיובים שחלים על המעסיק יתבטאו בתלוש השכר ולפיכך אין לקבל את הטענה בנוגע לאחריות רואה החשבון של העסק.

טו. אין להשליך על שאלת קיום יחסי העבודה מהתיקון לפקודת מס הכנסה ויחסים אלה, כאמור, לא הוכחו.

טז. לפי הפסיקה יש לבחון את קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין קרובי משפחה בקפידת יתר ולבחון את טיב היחסים, מסגרת השעות, תשלום השכר בפועל ועוד. אין ספק כי התובעת לא שכירה במובן הרגיל ודין התביעה להידחות.

12. בהשיבו לסיכומי הנתבע, טען ב"כ התובעת כי אין כל סתירה בגרסאות התובעת ובעלה בנוגע למועד ביצוע ההכשרות, שכן שניהם טענו שהיא עברה את ההכשרות בשנת 2005, אלא שהבעל הוסיף שבתחילת תקופת עבודתה הרציפה, בשנת 2014, התובעת עברה ריענון. התובעת לא נשאלה בנושא ולכן לא השיבה ולא העלתה את העניין. ב"כ התובעת הוסיף כי התובעת נדרשה לעבור את ההכשרות כבר בתחילת הדרך מאחר והיא הייתה זקוקה לכך למקרה בו תזדקק לסייע לבעלה ולשהות בחנות לבדה ולו לזמן קצר ביותר. ב"כ התובעת הפנה את בית הדין לב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ' גרוסקוף, שם נקבעו המבחנים לאבחנה בין בעלים של חברה למי שעובד בה, וטען כי התובעת עומדת במבחנים שנקבעו בפסק הדין. לבסוף ציין, כי ב"כ הנתבע לא התייחסה לכך שלולא התובעת הייתה מועסקת בעסק, היה נדרש להעסיק עובד אחר.

דיון והכרעה -

13. סעיך 158(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995 (להלן –החוק) מגדיר "מבוטח" לצורך זכאות לדמי אבטלה וקובע כי צריך שיתקיים בו, בין היתר, התנאי של היותו "עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".

עובד הוגדר בסעיף 1 לחוק כדלקמן –

" 'עובד' – לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחסי עבודה, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, הייתה נעשית בידי עובד; לעניין זה, 'בן משפחה' – אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות".

התובעת הינה אשתו של בעל העסק ועל כן בעניינינו לא חלה ההגדרה שבסעיף 1 לחוק. עם זאת, הלכה פסוקה היא כי גם בהעסקה בין בני זוג, השיקולים דומים לאלה הקבועים בסעיף 1 לחוק.

14. הטעמים שהובילו את המחוקק לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדרת "עובד" שבחוק נסמכים על שיקולים חברתיים וכלכליים הנוגעים לאופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי להבדיל מזו המצופה מהעובד השכיר. עם זאת, המחוקק היה ער לאפשרות שהתלות הכלכלית של העובד וההסתמכות שמקובל לייחסה לעובד השכיר תתקיים גם בין מי שיש ביניהם קרבת משפחה ולכן, שעה שמדובר ביחסים שבין קרובי משפחה, מטבע הדברים לא תמיד תהיה הקפדה יתרה על מלוא הסממנים המאפיינים יחסים של עובד ומעסיק על פי המבחנים המקובלים בדיני העבודה, לרבות אלה הנוגעים להיקף השליטה, הפיקוח או הבקרה של המעסיק על עבודת העובד ודרך ביצועה (ר' דב"ע מח/ 0-141 חנה גלנדאור נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד כ(1) 98, 102).

עם זאת, לצד ההקלה וההגמשה שבהגדרת המושג "עובד" בסעיף 1 לחוק, כאשר מדובר בקרבה משפחתית, הוחמרו אמות המידה הראייתיות הנדרשות לצורך הוכחת ההתקשרות הנדרשת לזכאות קרוב משפחה המבצע עבודה לדמי אבטלה ויש לבחון בקפידה יתרה את טיב היחסים שנוצרו. לעניין זה נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר עבור ביצוע העבודה כאשר אופי התשלומים המשולמים כשכר, הינו שיקול משמעותי לצורך הגדרת הזכאות לדמי אבטלה עת קיימת קרבת משפחה.

הנטל להראות כי מתקיימים יחסי עובד –מעסיק החורגים מעזרה משפחתית מוטל על כתבי התובע [ר' דב"ע נט/ 0-78 חווה פיגלשטוק נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ו (1) 283 (1993), עב"ל 1147/01 מוסטפא כאמל נ' המוסד לביטוח לאומי (02.12.2013)]. ובלשון בית הדין –

"הלכה פסוקה היא כי כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, בית הדין בוחן בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו; האם בפניו מערכת יחסים התנדבותיים, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות. לשם עמידה על טיב היחסים שנוצר בין בני המשפחה, ייתן בית הדין את דעתו לפרמטרים שונים ובהם, בין היתר, מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב..."

ומן הכלל אל הפרט –

15. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר בחינת חומר הראיות בתיק והעדויות שהובאו לפנינו שוכנענו כי לא התקיימו בין התובעת לבעלה יחסי עובד ומעסיק ונבהיר –

16. מאחר והתובעת הועסקה בעסק של בעלה, עליה הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין בעלה.

17. על מעמדו של אדם כעובד אין להגיע לכלל מסקנה אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה. על כן, מקובל לדבר על "מבחן מעורב" בו המרכיב הדומיננטי הינו מבחן ההשתלבות במפעל על שני פניו – הפן החיובי והפן השלילי (ר' דב"ע נב/3-158 רות יאיר נ' אהרון גליברמן, פד"ע כ"ה 31, 35).

18. בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים לבחינת קיומם של יחסי עבודה לצורך דמי אבטלה [ראו: עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ' גרוסקופף פד"ע לד, 97 (להלן – עניין גרוסקופף)]. אמנם פסק דין בעניין גרוסקופף דן בקיומם של יחסי עובד מעסיק בין בעל מניות בחברת יחיד לחברה שבבעלותו, אולם הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר החיל מבחנים אלה גם לבחינת קיומם של יחסי עבודה בין קרובי משפחה [ראו – עניין גרוסקופף ועב"ל 20105/96 אורלי יהלום נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע ל"ו, 603)], ואלו הם -

א. האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לפעילותו כקרוב משפחה?

ב. האם הסדר העבודה בעסק המשפחתי הוא אמיתי או פיקטיבי?

ג. האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של קרוב המשפחה כעובד?

19. שוכנענו כי העסק נוהל על ידי התובעת ובעלה במשותף ממועד פתיחתו בשנת 2005 ועד לסגירתו ביום 1.5.2016.

מיום פתיחת העסק בשנת 2005 דווחה התובעת אצל הנתבע כעובדת עצמאית בעסק ביחד עם בעלה, כאשר היא מחזיקה ב-50% מהעסק. לצורך עבודה על מכונות הטוטו והלוטו בעסק, עברה התובעת הכשרות במפעל הפיס ובמועצה להסדר ההימורים, ובחודש יוני 2005 הוסמכה למכור משחקי מזל. מכאן, שכבר במועד פתיחת העסק הוכשרה התובעת למכור משחקי מזל.

אכן, ממועד פתיחת העסק בשנת 2005, כפי שאף העיד העד מטעם התביעה – שמעון, התובעת נכחה בעסק והיתה מעורבת בניהולו. שמעון העיד שהתובעת פקדה את העסק כל השנים ממועד פתיחתו, ללא הבדל בין התקופה שקדמה ליום 1.1.2014, לתקופה שאחריה.

20. התובעת טענה שמיום 1.1.2014 הייתה עובדת שכירה והשתכרה 14,000 ₪ לחודש, כאשר לא ידעה לומר אם הסכום הוא נטו או ברוטו, ולא קיבלה תנאים סוציאליים. התובעת ובעלה העידו שבפועל התובעת לא קבלה לידיה כל סכום עבור עבודתה אלא שכל הסכומים ששולמו לה ולבעלה הועברו לחשבון בנק משותף של התובעת ובעלה ושימשו לסיפוק צרכי המשפחה. עוד הוכח שההתנהלות הכספית של בני הזוג בחשבונם המשותף לא השתנה לאחר יום 1.1.2014.

מכאן – עיקר תכלית ההתקשרות בין התובעת ובעלה לא היה קבלת שכר בתמורה לעבודה שסיפקה התובעת לעסק ובאופן הנגזר מערך עבודתה לעסק, אלא שיקולים כלכליים, אישיים ומשפחתיים שנועדו להשיא את התועלת הכלכלית והמשפחתית של בני הזוג כיחידה אחת בהתחשב באילוצים האישיים (כגון – יציאת הבעל ללימודים בתחום התיירות), החוקיים והמיסויים (כגון התיקון לפקודת מס הכנסה) שהיו מוטלים על כל אחד מבני הזוג.

21. לכל זאת נוסיף שלתובעת לא נמסרו תלושי שכר מידי חודש, התובעת לא הועסקה במתכונת עבודה קבועה, לא התבצע רישום שעות נוכחות, התובעת לא קבלה תמורה עבור עבודתה בשעות נוספות על אף שהעידה שביצעה שעות נוספות, התובעת לא יצאה לחופשה ובסיום עבודתה לא שולמו לה פדיון חופשה שנתית ופיצויי פיטורים.

22. לא נעלמה מעינינו ההלכה ולפיה כאשר מדובר ביחסים שבין קרובי משפחה אין לעשות הקפדה יתירה על מלוא הסממנים המאפיינים יחסים של עובד ומעביד [עב"ל (ארצי) 59047-10-13 רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי (20.01.2015)]. יחד עם זאת, במקרה מושא פסק הדין, כאשר כל הסממנים מצביעים על היעדר יחסי עבודה כאשר אין חולק כי בתקופה מסוימת התובעת שימשה כעצמאית בעסק, ומשלא מצאנו כל שוני בהתנהלות הכספית בין בני הזוג בין בתקופה שקדמה ליום 1.1.2014, המועד בו לטענת התובעת יש להכיר בה כעובדת שכירה, לבין זו שלאחריה, אין בהלכה זו כדי לסייע לתובעת.

נוסיף, כי ערן ציין בעדותו באופן ברור כי אם עבודת התובעת הייתה מתבצעת על ידי עובד אחר הוא היה דואג לערוך רישום של השעות הנוספות של אותו עובד וכי "הכל היה מתנהל אחרת". טענה זו, היא הנותנת לכך שהתובעת לא עבדה בעסק כעובדת שכירה, אלא כבעלת עסק עצמאי.

23. לאור כל האמור, הננו קובעים כי בתקופה הרלוונטית לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובעת לבעלה והחלטת הנתבע התקבלה כדין.

24. סוף דבר – התביעה נדחית.

25. משמדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי - אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ה אב תשע"ז, (17 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.