מבוא:

1. המבקשת, ג'י.אי.אס. גלובל אנוירומנטל סולושנס בע"מ, עותרת בתובענה שלפניי, שעניינה תוצאות מכרז לתכנון, אספקה, התקנה, הפעלה והעברה (D.B.O.T) של מתקן לטיוב מי בארות באזור ראשון לציון (להלן: המכרז"), להורות על פסילת הצעתה של המשיבה 2, רימון שירותי יעוץ וניהול בע"מ (להלן תכונה גם: "רימון"), אשר זכתה במכרז, תוך ביטול החלטת וועדת המכרזים אודות הזכייה במכרז, וכן להורות על זכייתה של המבקשת במכרז.

לטענת המבקשת, הצעת המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, בהיעדר תצהיר התומך בכל פרטי הניסיון הרלבנטי, ומאחר שלא הוגש הסכם התקשרות עם בעל הטכנולוגיה הרלבנטי, וכן טוענת לכשלים בניהול המכרז עצמו.

רקע כללי ותיאור תמציתי של ההליך:

2. המכרז פורסם בנובמבר 2015, על ידי המשיבה 1 (להלן תכונה גם: "מניב"). ביום 16.5.2016 הוכרזה המשיבה 2 כזוכה במכרז. המבקשת קיבלה הודעה על תוצאות המכרז ביום 30.5.2016.

בסמוך לאחר מועד זה ועד למחצית חודש יולי 2016, נוהלה התכתבות בין המבקשת למשיבה 1 לקבלת מידע והעלאת השגות שונות בנוגע למכרז.

ביום 17.7.2016 הוגשה תובענה זו, במסגרתה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני למניעת מימוש זכייתה של המשיבה 2 והתקשרותה בהסכם לביצוע עבודות נשוא המכרז (להלן: "הבקשה").

3. במהלך הדיון בבקשה, הסכימו באי כוח הצדדים מבלי לפגוע בטענותיהם, כי יינתן צו מניעה זמני וכי התובענה תוכרע על פי כתבי הטענות, התצהירים והמסמכים שצורפו להם, ובהתחשב בסיכומי הצדדים.

בהתאם לכך, ניתן בישיבת יום 9.8.2016 צו מניעה מוסכם, ואף תוקף של החלטה להסדר הדיוני, ועתה, לאחר הגשת טיעוני הצדדים, הגיעה העת ליתן פסק דין.

תנאי וכללי המכרז:

4. בנובמבר 2015, פרסמה המשיבה 1, שהיא תאגיד מים וביוב אשר הוקם בהתאם להוראות חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א -2001, הפועל מכוח רישיון שניתן לו על ידי הרשות הלאומית למים וביוב, את מכרז 6/2015, הוא המכרז מושא תובענה זו (העתק המכרז צורף כנספח 1 לבקשה).

מטרת המכרז היא טיוב מי באר מתוקים, אשר רמת החנקות (NO3ׂ) בהם גבוהה מהמותר, לצורך ייעול והוזלת אספקת המים על ידי המשיבה 1.

5. המכרז הוא מכרז מורכב, הכולל דרישות טכניות ומקצועיות רבה מהמשתתפים, ואשר מאפשר הגשת הצעות שונות הנסמכות על טכנולוגיות שונות לפי בחירת המשתתפים.

תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז פורטו בסעיף 3 לו, ובין היתר נדרש כל משתתף להצהיר על הזכויות בטכנולוגיה המוצעת, וככל שאינו בעל הקניין בטכנולוגיה חויב המשתתף לצרף להצעתו "הסכם (לרבות הסכם המתלה את תוקפו בזכייה במכרז זה) עם בעל הקניין הרוחני בטכנולוגיה (להלן: "החברה הטכנולוגית") המתיר את השימוש בה לצורך מכרז זה וההתקשרות מכוחו" (סעיף 3.1.2 למכרז).

כן נדרש כל משתתף, בגדר תנאי הסף, להוכיח ניסיון קודם. על משתתף, שהוא בעל טכנולוגיה, היה להוכיח התקנה והשלמה של שני מתקנים רלבנטיים לפחות (בארץ או בחו"ל), ואילו בעל זכות שימוש בטכנולוגיה נדרש להוכיח התקנה והשלמה כאמור של לפחות ארבעה מתקנים, ובנוסף להוכיח התקנה והשלמה של שני מתקנים על ידי החברה הטכנולוגית (סעיף 3.1.3 למכרז).

6. בסעיף 7 למכרז פורטו המסמכים אשר יש לצרף להצעות. כך, בסעיף 7.6, נקבע כי יש לצרף פרטים אודות החברה הטכנולוגית ועותק בעברית מההסכם בין המציע לחברה.

בסעיף 7.7 נדרש כל משתתף לצרף תצהיר שלו ושל החברה הטכנולוגית להוכחת עמידה בתנאי הסף של הניסיון.

למכרז אף צורפו נספחים, הכוללים גם את טפסי התצהירים שעל המשתתפים למלא. כך, נספח 5, לפי כותרתו, הוא "תצהיר להוכחת ניסיון מוקדם (להוכחת תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.3 ... ולצורך ניקוד איכות בהתאם לקבוע בסעיף 11.2.1 להוראות למשתתפים)".

7. המכרז הוא מכרז דו שלבי, על פיו מגישים המשתתפים שתי מעטפות – באחת הצעה טכנולוגית, הזוכה לניקוד איכות, שמשקלה היחסי 40% מהציון הכולל של ההצעות; ובשנייה, הנפתחת רק לאחר ניקוד האיכות, ורק לגבי משתתפים שעברו את ציון הסף באיכות (20 נקודות), הצעה כספית, שמשקלה היחסי 60% מהציון הכולל.

8. סעיפים 10 ו – 11 לתנאי המכרז מפרטים את שיטת ניקוד ההצעות. בסעיף 11 פורטה שיטת ניקוד האיכות. בסעיף 11.2.1 פורט כי 16 נקודות מתוך מרכיב ניקוד האיכות מחושבות לגבי "ניסיון בתכנון, ביצוע, תפעול ואחזקה של פרויקטים דומים". עד 8 נקודות מתוך ניקוד זה בגין הקמת מתקנים על ידי המשתתף או החברה הטכנולוגית (מספור 11.2.1.1) ו – 8 נקודות בגין הפעלת ותחזוקה של מתקנים על ידי המשתתף לבדו (מספור – 11.2.1.2). הניקוד מחושב באופן מדורג – עד 4 מתקנים – 0 נקודות, 5-7 מתקנים – 5 נקודות, 8 מתקנים ומעלה מזכים ב – 8 נקודות.

9. נוכח מורכבות המכרז ולשם מיון, ניתוח וקבלת המלצות לגבי ההצעות השונות, נעזרה וועדת המכרזים ביועץ, מר עוזי כהן מחברת צפריר ויינשטיין פ.מ. (2016) בע"מ (להלן: "היועץ").

10. לאחר פרסום המכרז נערכו סיורים ואף הוגשו בקשות להבהרות וניתנו הבהרות שונות על ידי מניב. במסמך הבהרות מספר 6, שצורף כנספח 16 לבקשה, הבהירה מניב, לבקשתו של אחד המציעים אשר ביקש לייחס לו כמציע את ניסיונה של חברת האם או של חברת בת של אותו מציע, כך:

"הבקשה נדחית. הוראות המכרז מאפשרות השתתפות חברה רשומה כדין. עם זאת, על החברה עצמה (כאישיות משפטית עצמאית) לעמוד בכל תנאי הסף הקבועים למכרז...."

[להלן: "ההבהרה"]

המשתתפים במכרז ותהליך בחירת הזוכה

11. למכרז ניגשו ארבעה משתתפים - המבקשת, המשיבה 2 - רימון, וכן החברות אודיס מפעלי סינון בע"מ (להלן: "אודיס") ושיכון ובינוי מים בע"מ (להלן: "שיכון עובדים").

12. ביום 3.2.2016 נפתחו מעטפות ההצעות הטכנולוגיות, ואלה נבחנו ידי היועץ, אשר הגיש לוועדה דו"ח מיום 20.3.2016 (נספח 4 לבקשה, להלן: "הדו"ח הראשון"), ובו ניקוד ההצעות. דו"ח זה נדון בוועדת המכרזים בישיבתה מיום 23.3.2016 (פרוטוקול צורף כנספח 5 לבקשה).

תוצאות ניקוד האיכות אשר הוחלטו בישיבת וועדה זו, על פי המלצת היועץ, היו אלה: למבקשת 26 נקודות ולרימון 21 נקודות. בהמשך לכך ובאותה ישיבה אף נפתחו ההצעות הכספיות של המבקשת, רימון ושיכון ובינוי בלבד (שכן המציעה אודיס לא עמדה בדרישת סף האיכות), מהם נלמד כי מחיר המבקשת הוא 96.5 אג' ומחיר רימון – 94.8 אג'.

13. דו"ח היועץ המליץ על קבלת השלמת הבהרות ודרישות מקדמיות נוספות מהמשתתפים, על כן ביום 10.4.2016 נערכו פגישות בין חברי ועדת המכרזים לבין משתתפים שונים, ובמהלכן העלו נציגי המשתתפים הערות ומסרו הבהרות שונות (ראה פרוטוקול נספח 4 לתגובת המשיבה 1).

בהמשך לכך, שב ובדק היועץ את ההצעות והוציא דו"ח מתקן מיום 11.4.2016 (נספח 5 לתגובת המשיבה 1, להלן: "הדו"ח המתקן"), שבו שונה ניקוד האיכות לרוב המשתתפים. השינוי הבולט והרלבנטי לענייננו היה העלאת הניקוד של המשיבה 2, כתוצאה ממתן ניקוד לניסיון בגין מתקנים נוספים שפורטו בהצעתה, כך שלפי המלצתו החדשה של היועץ עמד ניקוד רימון על 37 נקודות ואילו ניקוד המבקשת על 27 נקודות.

14. וועדת המכרזים התכנסה ביום 9.5.2016 ודנה בדו"ח המתקן ואף שמעה התייחסויות מקצועיות ומשפטיות להבהרות המשתתפים. בישיבה זו החליטה וועדת המכרזים על ניקוד האיכות, תוך שאימצה את רוב המלצות היועץ, אך גם העלתה את ניקוד חברת אודיס ל – 21, באופן שאפשר עלייתה של משתתפת נוספת זו לשלב פתיחת וניקוד ההצעות הכספיות (פרוטוקול הוועדה, נספח 6 לתגובת המשיבה 1).

15. ביום 16.5.2016 שוב התכנסה וועדת המכרזים ודנה בהצעות השונות, לאחר שאף נפתחה ההצעה הכספית של אודיס. לאחר שנוקדו כל ההצעות הכספיות ונערך שקלול הניקוד, עמד ניקוד רימון על 97 נקודות וניקוד המבקשת על 85.8 נקודות. בתום הישיבה החליטה וועדת המכרזים כי רימון היא הזוכה במכרז.

16. לאחר קבלת תוצאות המכרז, דרשה וקבלה המבקשת את מסמכי הצעות, הבדיקות והפרוטוקולים, והשיגה בכתב לפני המשיבה 1, הן על הליכי המכרז בכך שלא הוקפדה ההפרדה בין שני השלבים; והן על כשירות הצעת רימון, אשר לטענת המבקשת לא קיימה את תנאי הסף של המכרז [נספח 17 לבקשה].

משנדחו השגות המבקשת הוגשו הבקשה והתובענה דנן. אלה הוגשו 48 יום לאחר קבלת תוצאות המכרז, כאשר לפי הסדר דיוני בין המבקשת למשיבה 1, ויתרה האחרונה על העלאת טענת שיהוי בגין חלק מהתקופה, באופן שלטענת המבקשת יש לראות את הבקשה כמוגשת 35 יום בלבד לאחר שקיבלה הודעה על אי זכייתה (סעיף 48 לסיכומיה).

ההצעה הזוכה

כתב התחייבות מהחברה הטכנולוגית

17. הצעתה הטכנולוגית של רימון היא לטיהור מי הבאר בשיטת האלקטרודיאליזה, אשר הטכנולוגיה המאפשרת יישומה אינה בבעלות רימון. הטכנולוגיה היא EDR, מיושמת בעולם על ידי חברות הנשלטות על ידי חברת ג'נרל אלקטריק קומפני, חברה הרשומה בארה"ב, ופועלת כקונצרן גלובלי בעל שליטה בחברות בת הממוקמות ברחבי העולם (להלן: "GE"). קונצרן חברות זה הוא אחד משלוש החברות הבינלאומיות הגדולות בתחום טכנולוגיות מתקדמות לטיפול במים (ראה סעיף 4 לתצהיר רועי ארביב בהשלמת טיעון המשיבה 2, אשר לא נסתר). פעילות קונצרן GE בתחום המים, מרוכזת בחטיבה עסקית של מים ותהליכים טכנולוגים (GE WATER AND PROCESS TECHNOLOGIES, להלן: "החטיבה"ׂ). החטיבה מרכזת בפעילותה את החברות המקומיות במדינות השונות, לשיתופי פעולה בינלאומיים, תוך גיוס כח האדם והמידע המרוכז בכל אחת מהחברות לטובת הפעילות של כל אחת מיחידות הקונצרן ברחבי העולם בתחום המים (ראה לעניין זה בתצהירים מטעם המשיבה 2, לרבות תצהיר איתי כהן (סעיפים 7-5, 20-14) ותצהיר רועי ארביב (סעיפים 4, 14-7). בנוסף, ניהול העובדים והפרויקטים בחברות המקומיות, נעשה באופן מטרציוני ולאו דווקא בזיקה למקום עבודתם או לחברה בה הינם מועסקים, כאשר, לדוגמא, עובדים בחברה בישראל כפופים למנהלים שונים שמקום פעילותם בחברות בנות אחרות ברחבי העולם (סעיפים 9 ו – 10 לתצהיר מר ארביב ונספח 2 לו). הקניין הרוחני בטכנולוגית EDR מוחזק, מטעמים פנים ארגוניים של קונצרן GE, על ידי חברת BL TECHNOLOGIES INC (להלן: "BLT"), חברה בבעלות GE, אשר על פי שיטת העבודה בGE, מחזיקה בקניין הרוחני עבור הקונצרן ומעניקה רישיונות לשימוש בטכנולוגיה לחברות המקומיות שלו, לטובת הפרויקטים הנעשים באמצעותן (ראה סעיף 5 תצהיר מר ארביב ונספח 1 לו וכן סעיף 15 לתצהיר איתי כהן).

18. הצעת רימון כללה טכנולוגיה שאינה בבעלותה, והיה על רימון, לפי הוראת סעיף 3.1.2 למכרז, לצרף להצעתה הסכם (לרבות הסכם המתלה את תוקפו בזכייה במכרז זה עם החברה הטכנולוגית, המתיר את השימוש בה לצורך המכרז וההתקשרות מכוחו (הוראת המכרז, נספח 1 לבקשה, ראה גם סעיף 6 לעיל).

בהצעתה למכרז (נספח 15 לבקשה) הצהירה רימון כי איננה בעלת זכות שימוש בטכנולוגיה המוצעת וכי בעל הטכנולוגיה הוא : GE-WATER & PROCESS TECHNOLOGIES. להצעה צורף מסמך שכותרתו: "GEW&PT COMMITMENT LETTER" (להלן: "כתב ההתחייבות").

כתב התחייבות נכתב באנגלית (אעיר לעניין זה כי אין מחלוקת כי בשלב מאוחר יותר הוגש תרגום לעברית) על נייר פירמה של GE POWER & WATER & PROCESS TECHNOLOGIES, לצד הסמל המסחרי המוכר של חברת GE. כתב זה נחתם על ידי מר רועי ארביב (להלן: "ארביב"), בשם חברה ישראלית ששמה ג'י אי ווטר אנד פרוסס טכנולוג'יס ישראל בע"מ (להלן: "החברה הישראלית"). ארביב הוא מנכ"ל החברה הישראלית ולצד חתימתו אף נכתב כי הינו מנהל מכירות אזורי בחטיבה (נספח 14 לתגובת המשיבה).

בכתב ההתחייבות מאשרת החברה הישראלית כי הגישה הצעה לרימון לספק את טכנולוגית EDR, מוצריה ושירותיה לטובת המכרז, וכי הינה מחויבת לספק כל אלה לטובת עבודות המכרז בהתאם לתנאי המכרז של מניב. כן כולל כתב ההתחייבות התייחסות לחתימתו הצפויה של הסכם בין החברה הישראלית לרימון ככל שתזכה רימון במכרז ולתוכנן של ההתחייבויות אשר מקבלת על עצמה GE, לרבות לגיבוי ותמיכה ברימון ובמניב, הספקת ציוד, אחריות וחלקי חילוף.

19. על פי הצעת רימון, וכך גם מקובל על כל הצדדים, החברה הטכנולוגית כמשמעה במכרז היא החברה הישראלית. הבעלים בחברה הישראלית היא חברת GE WATER TECHNOLOGIES ASIA PTE LTD, מסינגפור (נספח 15א' לבקשה, תדפיס מידע). חברה זו הינה בבעלות GE, השולטת בשליטה מלאה בשתי החברות (וראה לעניין זה סעיף 7 לתצהיר מר איתי כהן, מנהל מכירות בחברה הישראלית, שהוגש מטעם המשיבה 2 וכן את תצהיר ארביב).

20. אין מחלוקת כי החברה הישראלית, היא החברה הטכנולוגית, אינה בעלת הקניין בטכנולוגיה, שכן קניין זה מסור ל BLT. על פי נספח 1 לתצהיר ארביב, שהינו מכתב בחתימת BLT, מצהירה חברה זו כי הינה המחזיקה בזכויות הקניין הרוחני עבור עסקי החטיבה בGE, ואף מאשרת כי העניקה רישיון לחברה הישראלית לשימוש בטכנולוגיה לכל הפרויקטים המנוהלים על ידה.

פירוט פרטי ניסיון

21. להצעתה למכרז צירפה רימון על גבי הטופס המיועד (נספח 5 לטופסי המכרז) את תצהיר מר יוסף אלמליח, מנהלה, ובו פירוט של ארבעה מתקנים שרימון התקינה והפעילה בישראל, וכן הצהרה על ארבעה מתקנים שהחברה הטכנולוגית התקינה והפעילה. הרשימה האחרונה מנתה פרויקטים בכפר סבא, ברצלונה, מנורקה (ספרד) וקליפורניה (נספח 19 לבקשה). במלל חופשי (שאינו תצהיר) בהצעה, פירטה רימון ניסיון נוסף, והציגה מתקנים נוספים שהופעלו על ידה, וכן מתקנים נוספים "בטכנולוגיה המוצעת על ידי ספק הטכנולוגיה (GEׂ) במסגרת מכרז זה..." ברשימה זו פורטו שישה מתקנים ברחבי ארה"ב ובאוסטרליה (נספח 20 לבקשה).

22. בדו"ח הראשון, העניק היועץ ניקוד איכות לניסיונה של רימון רק על פי פירוט הניסיון שבתצהיר רימון (נספח 19 לבקשה). היות שפורטו שם רק ארבעה מתקנים שתפעלה רימון ו- ארבעה מתקנים של החברה הטכנולוגית, נזקפו לרימון 0 נקודות בגין מתקנים בטכנולוגיה המוצעת (11.2.1.1) ו – 0 נקודות בגין מתקנים בתפעולה (11.2.1.2) (ראה הדו"ח הראשון, נספח 4 לבקשה, טבלות בעמודים 11 ו - 12). בדו"ח המתקן, שנערך לאחר פגישת ההבהרה בה הפנו נציגי רימון את תשומת לב הבודק לרישום ניסיון נוסף במסמכי המכרז (ראה פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים, נספח 4 לתגובת המשיבה 1 לבקשה, עמוד 4 סיפא), התחשב היועץ בפירוט המתקנים הנוספים האמורים בנספח 20 לבקשה. בהתאם לכך שונה הניקוד. היועץ מנה 10 מתקנים בטכנולוגיה המוצעת (11.2.1.1) ו 10 מתקנים בתפעול רימון (11.2.1.2), ועל כן זיכה את רימון ב – 8 נקודות בגין כל אחד מנושאים אלה, ובסך הכל העניק לרימון תוספת של 16 נקודות בגין ניסיון. בדו"ח המתקן הוספו נקודות נוספות גם ליתר המשתתפים, לרבות למבקשת, והמלצותיו, כאמור, היו 37 ניקוד איכות לרימון (הכולל אף 11 נקודות בגין התרשמות כללית) ו – 27 ניקוד למבקשת (הכוללות 7 נקודות בסעיף ההתרשמות הכללית) (ראה נספח 5 לתגובת המשיבה 1, עמוד 8).

טענות המבקשת לעניין הצעת רימון:

23. המבקשת טוענת כי כתב ההתחייבות אינו הסכם, כנדרש בסעיף 3.1.2 למכרז, ועל כן לא עמדה רימון בתנאי הסף. לטענתה, מסמך זה אינו כולל תנאים מסחריים, אינו מוכיח התקשרות מחייבת ומכל מקום אינו עונה על תנאי המכרז.

כן טוענת המבקשת כי כתב ההתחייבות נחתם על ידי החברה הישראלית, שהיא החברה הטכנולוגית, אך אינה בעלת הטכנולוגיה, ועל כן לא הציגה רימון הסכם עם בעל הטכנולוגיה. גם מטעם זה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז לעניין הסכם עם בעל הטכנולוגיה.

24. המבקשת טוענת כי היה על רימון לתמוך בתצהיר את כל פרטי הניסיון הרלבנטי, וניתן היה לנקד רק מתקנים שפורטו בתצהיר, כפי שנעשה בדו"ח הראשון. הוספת ניקוד בגין מתקנים שלא נכללו בתצהיר רימון, אלא במלל חופשי בגוף ההצעה, אינה לגיטימית, פוגעת בעקרון שוויון ההזדמנויות, ויש לבטלה. המבקשת נסמכת בטענתה זו, על נוסח הכותרת של נספח 5 למכרז, לפיה התצהיר נדרש גם לצורך חישוב הניקוד (ראה סעיף 6 סיפא לעיל).

המבקשת אף טוענת כי מתקנים שפירטו לכאורה את ניסיון החברה הטכנולוגית אינם של החברה הישראלית, אלא מתקנים שהוקמו על ידי חברות אחרות בקונצרן GE, ועל כן רימון לא הייתה רשאית לכללם בהצעתה למכרז. משכך, לא עמדה רימון בתנאי הסף ואף יש לבטל את הניקוד בגינם ולבטל את החלטת וועדת המכרזים שהתחשבה בניקוד זה.

בטיעוניה אלה נסמכה המבקשת, בין היתר, גם על הצהרת ב"כ רימון מפרוטוקול הדיון (עמוד 8, שורה 4), לפיה החברה הישראלית לא חתמה על שלושה מבין ארבעה ההסכמים עם מזמיני המתקנים שפורטו להוכחת ניסיונה בתצהיר רימון (נספח 19 לבקשה). כן הפנתה להבהרה, בה גילתה מניב עמדתה לפיה אין להתיר הרמת מסך בין חברות שונות (ראה סעיף 9 לעיל). לטענת המבקשת, בהצהרת הניסיון שייחסה רימון לחברה הטכנולוגית, נעשתה הרמת מסך שאינה מותרת, ודאי כאשר אף לא נדרשה והתקבלה הבהרה מאת בעל המכרז לעניין זה.

25. על כן, טענה המבקשת כי רימון לא עמדה בתנאי הסף של צירוף הסכם עם החברה הטכנולוגית, וכי הצעתה פסולה הן מטעם זה והן מהטעם שהסתמכה על ניסיון שלא הוכח בתצהיר ואשר אינו ניסיון רלבנטי, שכן אינו של החברה הטכנולוגית. מטעמים אלה נטען כי יש לפסול את הצעת רימון, ולהכריז על המבקשת כזוכה במכרז. המבקשת טענה, כי אין לקבל פרשנות רחבה ו"הרמת מסך" בשאלת הוכחת הזכויות והניסיון בקונצרן GE. לטענת המבקשת הרמת מסך בין תאגידים לצורך ייחוס יתרונות בין חברות קשורות אינה אפשרית על פי הפסיקה, והינה מפנה לעת"מ (מנהלי תל אביב-יפו) 2782/08 אלקו התקנות ושירותים (1993) בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 15.03.2009) ולעע"מ 5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (פורסם בנבו, 28.04.2008, להלן: "עניין פזגז") ועוד). המבקשת טענה כי קיימת אי בהירות רבה לגבי התאגידים השונים השולטים לכאורה בטכנולוגיה, וכי אין לקבל גישה הרואה בכל אלה גוף תומך טכנולוגיה אחד, שכן פרטי התאגדותו ופעילותו אינם בהירים, לא פורטו כנדרש, לא נדונו ונשקלו על ידי ועדת המכרזים, והעלאת טענות בשלב בירור התובענה בעניין זה אינה השלב לעשות כן. בנסיבות אלה, נטען, כי החסרים ואי ההתאמה לדרישות תנאי המכרז אינם ליקויים טכניים גרידא, אלא ליקויים מהותיים המצדיקים את פסילת הצעת רימון.

טענות המשיבות:

26. המשיבות מתנגדות למבוקש. המשיבה 1 תומכת בתוצאות המכרז (הגם שהאינטרס החשוב לה הוא התחלה מהירה של העבודות, וכל אחת מהמתמודדות משני עברי ההליך היא מציעה ראויה בעיניה). בתגובתה הדגישה כי טרם נחתם הסכם עם רימון וכי השהתה את ההתקשרות עם הזוכה נוכח הבקשה והתובענה.

לטענתה, לא נפל פגם בהצעת המשיבה 2 וכי מכל מקום הטענות כלפי החלטת ועדת המכרזים הן טכניות בלבד, כאשר אין מחלוקת כי הטכנולוגיה טובה ומתאימה; כי בעלת הטכנולוגיה, הקונצרן של GE, מחויב להעמיד את הטכנולוגיה לשימוש רימון לפי כתב ההתחייבות שהומצא; כי לחברה הישראלית זכות שימוש בטכנולוגיה, אותה העמידה לטובת זכיית רימון במכרז; וכי כל המתקנים שעל פיהם חושב הניקוד נעשו ע"י GE, וממילא מלמדים על ניסיונה הרלבנטי. לטענת המשיבה 1, המבנה התאגידי ושיטת הארגון וחלוקת העבודה והזכויות ב- GE אינם מעלים או מורידים. לגישתה, אין ללמוד מההבהרה דבר לעניין מבנה החברה הטכנולוגית, שכן התייחסה למציע עצמו, שהוא הגורם אשר אמור להקים ולתפעל את המתקן לפי המכרז. לשיטתה, תכלית המכרז מאפשרת הגשת כתב התחייבות כפי שהוגש, מה גם שמדובר בנוהג מקובל.

כן נטען כי ההחלטה אודות הניקוד ואודות הזכייה התקבלה עפ"י שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים, לה נתון שיקול הדעת בנושאי התאמת הטכנולוגיה והניסיון, ובית המשפט אינו מחליף שיקול דעתה בשיקול דעתו.

לתגובה לבקשה צירפה המשיבה 1, בין היתר, אף את הבהרות היועץ, שניתנו ביום 26.6.2016, לאחר שנדרש על ידי ב"כ מניב להתייחס לטענות שהעלתה המבקשת במכתב מפורט שמנה את השגותיה מיום 22.6.2016 (ראה נספח 11 לתגובת המשיבה 1). היועץ הבהיר במכתבו זה כי רשימת המתקנים הנוספים אליה התייחס, נכללה במסמכי המכרז של רימון, בהתאם לדרישות המכרז. באשר לחברה הטכנולוגית הבהיר היועץ כך: "חטיבת 'Water & Process Technologies' העולמית של חברת 'GE Power & wastewater', היא בעלת טכנולוגיית EDR, אשר חברת רימון תשתמש בה בתקן הטיוב. הרפרנס שנכללו בסעיף הנדרש הם של חברה זו, שהיא, כאמור, בעלת הטכנולוגיה. המסמך הנדון הוא אכן של חברת הטכנולוגיה העולמית (ראה לוגו בכותרת המכתב), מר רועי ארביב, החתום על המכתב הוא 'Regional Sales Leader' של החטיבה 'Water & Process Technologies' העולמית של GE. כך שהספקות אשר מעלה עו"ד של GES בסעיפים 5-10 לגבי חברת הטכנולוגיה, אין להם על מה להסתמך. המכתב גם חתום על ידי 'GE Water & Process Technologies Israel', שהיא הזרוע בישראל של החברה העולמית ובבעלות מלאה שלה. מר רועי ארביב משמש גם מנכ"ל של החברה הישראלית. אבל כאמור לעיל, הוא חתם כנציג החטיבה העולמית שהיא בעלת הטכנולוגיה" [שם].

המשיבה 1 אף התייחסה בתגובתה לתהליך המכרז הדו שלבי. לטענתה, לא נפל פגם בתהליך זה, וכי מכל מקום המבקשת מנועה מלטעון לעניין זה, כאשר היא, כמו כל יתר המשתתפים, שיתפו פעולה עם בדיקה חוזרת של הניקוד בשלב האיכות גם לאחר פתיחת המעטפות הכספיות. על פי טענתה, תיקון דו"ח היועץ התבקש, ולולא נעשה הדבר הייתה צפויה תקיפה של תוצאות המכרז על ידי יתר המשתתפים.

27. המשיבה 2 הגישה תגובה לבקשה ואף השלמות לתגובה זו, ותמכה תגובתה, בין היתר בתצהירי עובדי החברה הישראלית. בתגובתה, טענה לשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי בהגשת התובענה ואף טענה כי משזכתה בינתיים במכרז ונערכה לקראתו, המעשה כבר עשוי. לעניין השיהוי האובייקטיבי, טענה כי המבקשת לא פעלה בדחיפות הראויה וכי עניין זה אינו נופל בין המקרים בהם ניתן להצדיק פגם של איחור. לטענתה, במהלך השיהוי לא טרחה המבקשת ליידעה אודות השגותיה על תוצאות המכרז, וכי היא נערכה לקיומו – בכך שמסרה בינתיים ערבות בנקאית למניב והחלה לבצע פעולות שונות לקראת היערכות לתחילת פעולות מכח ההתקשרות (סעיף 18 לתגובתה). כן נטען להשתק ומניעות, בעיקר בהתחשב בכך שאף המבקשת שיתפה בעבר פעולה עם GE והחברה הישראלית במכרז דומה (מכרז 2/2013 כפר סבא) והציגה לאותו מכרז נוסח זהה של כתב התחייבות, אשר הוא המסמך המקובל שמפיקה החברה הישראלית בנסיבות דומות (נספחים 3 ו-4 לתגובת המשיבה 2, להלן: "מכרז כפר סבא").

כן טענה רימון, כי עמדה בתנאי הסף של המכרז, שכן כתב ההתחייבות מקביל מהבחינה המהותית להסכם שנדרש, וכי הינו נחשב להתחייבות חוזית מחייבת, ואף להסכם ממש, בין היתר בהתחשב בקיבול שנעשה בעצם הגשתו. לעניין זה פירטה את מערך ההתקשרות הרגיל בינה לבין החברה הישראלית, ואף צרפה את הצעת העבודה הקונקרטית שקיבלה מהחברה הישראלית עובר להוצאת כתב ההתחייבות (נספח 1 לתגובתה). כן טענה כי לפי סעיף 7.7 לתנאי המכרז צריך היה לתמוך בתצהיר רק את פירוט הניסיון לעמידה בתנאי הסף, וכי ניתן לזקוף את המתקנים שצוינו בהצעה לניסיונה של החברה הטכנולוגית, בהתחשב במבנה קונצרן GE ושיטת פעילותו המטרציונית, ואף נוכח שיתופי הפעולה של נציגי החברה הישראלית בפרויקטים בעולם. לעניין זה אף נזכרה תמיכת עובדי החברה הישראלית במתקנים בברצלונה ובמנורקה, אשר נרשמו בהצעת רימון. עוד נטען כי מטעמים הקשורים לתפיסה הפנים ארגונית של GE, הבעלות בקניין הרוחני של הטכנולוגיה מסורה ל BLT שרק בכך עיסוקה, שמחזיקה בקניין הרוחני בתחום המים עבור GE, ומקנה לכל החברות הקשורות ברחבי העולם את זכויות השימוש בטכנולוגיה, כעולה מהסכם (שרוב תוכנו נמחק) שצורף בנספח 7 לתגובת רימון וגם מנספח 1 לתצהיר משלים של ארביב.

על כן טענה רימון כי טענותיה של המבקשת אינן אלא טענות טכניות חסרות חשיבות וכי יש לדחות את הבקשה גם לגופה.

דיון

28. טענות המבקשת בבקשה כללו טענות הנוגעות לתקינות הליכי המכרז. לטענתה, לא הוקפדה הפרדה בין שני שלבי עריכת המכרז, שעה שתוקן ניקוד האיכות של המשתתפים רק לאחר שנפתחו מעטפות ההצעות הכספיות.

בסיכומי המבקשת נטענה טענה זו בלשון רפה, ואמנם נראה כי אינה חשובה בשלב זה, כאשר עתירתה היחידה של המבקשת היא לביטול זכיית המשיבה 2 והכרזה על המבקשת כזוכה, תוצאה אשר אינה מתאפשרת באם יקבע כי היה פגם בהליך המכרזי, אשר יגרום לביטולו.

אף לגופו של עניין, הגם שסברתי כי ראוי היה כי ועדת המכרזים תקפיד על טוהר שיקול הדעת בכל אחד משלבי המכרז, באופן שתשלים את בירורי האיכות קודם לפתיחת המעטפות, על מנת למנוע סיכון של "זיהום" שיקול הדעת המקצועי בשיקולי כדאיות כלכלית, מצאתי כי אין להתערב במכרז בעילה זו, משני טעמים.

הטעם הראשון עניינו מניעות המשתתפים במכרז זה מלטעון לעניין הדו"ח המתקן בזמן אמת. המשתתפים כולם, לרבות המבקשת, שיתפו פעולה עם הליכי הבירור שנערכו בידיעתם ובהשתתפותם הפעילה, לאחר פתיחת המעטפות הכספיות, ולא העלו כל השגה בנושא בפני וועדת המכרזים. הליך הבדיקה המתקנת כלל תוספת ניקוד איכות לרוב ההצעות (ניקוד המבקשת עלה מ – 26 ל – 27), והמבקשת אינה מבקשת לשנות מניקוד האיכות הסופי אשר נקבע לה בדו"ח המתקן, הגם שנערך, כאמור, לאחר פתיחת המעטפות הכספיות. ככל שחששה המבקשת מניקיון שיקול הדעת של ועדת המכרזים, היה עליה להסתייג מתיקון הניקוד כבר באותו שלב, ולא להמתין לתוצאת המכרז ולהעלות השגותיה בעניין זה רק לאחר שנודע לה דבר זכייתה של רימון.

הטעם השני הוא ששוכנעתי כי בפועל לא נפגם במכרז שיקול הדעת למרות העירוב בין שני שלבי המכרז וכי לא היה סיכון פוטנציאלי בהטיית המכרז בגין עירוב זה. כך ניתן ללמוד הן מהעובדה כי התיקונים בדו"ח המתקן נעשו לטובת רוב המשתתפים במכרז, ובסעיפים שדרשו סכימת נקודות לפי פירוטים טכניים בעיקרם – נושא תצרוכת האנרגיה ונושא מניית מתקנים לניקוד בגין ניסיון (ראה סעיף 23 לתגובת המשיבה 1). על כן, הוכח כי לא נעשתה הטיה בדיעבד בבדיקת האיכות לטובת מי מהמשתתפים. כמו כן, הצעותיהן הכספיות של המבקשת והמשיבה היו מאוד דומות, שתיהן היו נמוכות באופן משמעותי מההערכה המקדמית של המכרז, ובמצב זה לא סביר כי הייתה מוטיבציה להעדיף אחת מהן על פני האחרת, עד להטיית תוצאת בדיקת האיכות (הניקוד אשר קיבלה רימון בגין ההצעה הכספית היה 60, ואילו הניקוד שקיבלה המבקשת היה 58.8. אף המבקשת והמשיבה 1 הדגישו בסיכומי טענותיהן כי לא קיים פער חשוב בין ההצעות הכספיות של הצדדים). יוער, כי ניקוד הצעותיהן של יתר המציעות היה ממילא נמוך בהרבה משל הצדדים בהליך זה, ומציעות אלה אף לא הצטרפו להליך שלפניי ועל כן עניינן אינו חשוב להליך זה ולתוצאתו.

הוכחה נוספת להעדר ההטיה כתוצאה מעירוב השלבים, מצויה בכך שרק לאחר הדו"ח המתקן ותיקון נוסף בישיבת וועדת מכרזים נוספת, עברה משתתפת נוספת – חברת אודיס את סף האיכות, ועל כן רק בישיבת וועדת המכרזים המסכמת, של יום 16.5.2016 נפתחה לראשונה המעטפה הכספית של חברה זו. לו ביקשה וועדת המכרזים להטות את תוצאות המכרז, לא היה מתאפשר מהלך זה, שבו שאלת הניקוד הסופי של אחת המשתתפות נותרה עלומה עד לישיבה הסופית של הוועדה.

בנסיבות אלה, לא ראיתי מקום לקבל העתירה מהטעם של פגם במכרז עקב אי הקפדה על שני שלביו.

29. המשיבה 2 העלתה טענת שיהוי ביחד עם טענת "מעשה עשוי" כלפי המבקשת. אין בידי לקבל טענות אלו. בסמוך לאחר קבלת תוצאות המכרז, העלתה המבקשת השגותיה, ועל כן עיכבה המשיבה 1 את ההתקשרות עם רימון. עד היום לא נחתם עם רימון הסכם לעבודות המכרז ולמעשה אף לא נטען או הוכח כי נחתם הסכם מלא כנדרש בין רימון לחברה הטכנולוגית. רימון אמנם טענה כי נערכה לקראת המכרז, ואולם לא הציגה אף ראיה ממשית לעניין זה, והטיעון שטענה בהקשר להערכות הנטענת היה דל וחסר פירוט מתחייב. בנסיבות אלה, והגם שראוי היה כי המבקשת תעדכן אף את רימון על אודות כוונתה לעתור כנגד תוצאות המכרז, שוכנעתי כי לא נגרם שינוי אובייקטיבי כתוצאה מחלוף הזמן וכי אין לדחות את הבקשה מטעם זה. אף מהבחינה הסובייקטיבית, מצאתי כי חלוף הזמן שעד להגשת הבקשה, הגם שהינו ארוך, מוסבר בבדיקות שנעשו ובהסדר הדיוני שבין המבקשת למשיבה 1, אשר נדרשו לה ימים ארוכים למתן מענה להשגות המבקשת. המבקשת פעלה בזריזות יחסית, בהתמדה וברצף מאז נודע לה על הפסדה במכרז ועד להגשת הבקשה, כאשר פנתה במכתבים אחדים הן לקבלת מידע ומסמכים והן בהשגותיה. בנסיבות העניין, מצאתי כי אין לראות בפרק הזמן שחלף מניעות מלברר את הבקשה, הכל אף בשים לב להעדר שיהוי מהבחינה האובייקטיבית.

30. מושכלות יסוד הן כי יש להקפיד בעריכת ובניהול מכרזים על כללי השוויון, ההגינות וטוהר המידות, וכי הקפדה כזו נעשית, הלכה למעשה, כאשר נשמרים כללי המכרז ואלו חלים באופן שווה על כל המשתתפים בו. שמירת כללי ותנאי המכרז מגנה על ציפיות המתמודדים, מאפשרת הזדמנות שווה לכל המציעים הפוטנציאלים באופן שאינו נותן עדיפות למי מהם, על פני כל מתמודד אחר אשר הקפיד לעמוד בכל התנאים, ואף אינה מקפחת משתתף פוטנציאלי, שנמנע מלהציג הצעתו על פני מי שהשתתף והתאפשרה לטובתו סטייה מהתנאים (ראה ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, נה(1) 1 (1999) (להלן: "עניין אלישרא"), וכן הפסיקה הרבה המוזכרת שם). יחד עם זאת, כאשר בודקים עמידתו של משתתף בתנאי הסף של מכרז, נדרשים לפרש תנאים אלה. פרשנות תנאי מכרז נעשית על פי תכלית המכרז, באופן אשר מביא להגשמת תכליתו וכן באופן שישמר ככל הניתן את תקפות ההצעה הנבחנת, הכל כאשר ניתן לפרש את תנאי המכרז באופן סביר בפרשנות המקיימת תקפות הצעה זו (ראה עניין אלישרא, וכן עת"מ (מינהליים ת"א) 26020-03-16 ALSTOM TRANSPORT SA נ' נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ (פורסם בנבו, 09.05.2016).

המכרז דנן הוא מכרז מורכב, וראיה לכך היא המורכבות הטכנולוגית, אשר חייבה בחינת איכות מתמשכת בסיוע היועץ וניתוח מורכב של נתוני האיכות. בעניין מכרזים מורכבים אומץ כלל נוסף בפסיקה, לפיו כל עוד נשמרת ההקפדה המהותית על עקרון השוויון, ניתן לסטות מכללי המכרז ולאפשר תיקונם של פגמים קלים שנפלו בהצעות (ראה עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נגד אפיק רום – הערוץ הישראלי החדש בע"מ, פ"ד נו (1) 917 (2001) (להלן: "עניין שירותי עדן").

31. המבקשת הצביעה בטיעונה היסודי והמנומק על מה שנחזה כאי התאמות להוראות הברורות של תנאי המכרז – המצאת "כתב התחייבות" ולא "הסכם", עובדת היות הכתב חתום ע"י החברה הישראלית, ואפשר שגם מטעם חברת GE, אך לא על ידי חברה טכנולוגית, שמוגדרת במכרז כחברה בעלת הקניין הרוחני בטכנולוגיה, ועוד.

על פי גישתה, מצוות ההלכה לגבי עקרון השוויון, מחייבת הקפדה על כל תו ותג, ומשלא הוקפדו אלה די בכך כדי להביא לפסילת הצעת רימון.

גישת המשיבות שונה. התכלית הוא העיקר, לשיטתן. הצעת רימון, אף אם מחייבת גמישות פרשנית ואף אם לא הקפידה על הבחנה בין תאגידים שונים בהקשר לחברה הטכנולוגית, ראויה וניתן לקבלה בהתחשב בתכלית המכרז ותנאיו, שהיא יישום הטכנולוגיה המיטבית והשימוש בה לצורך טיוב מי הבאר מושא המכרז.

ההכרעה בתובענה מחייבת עשייה פרשנית של הוראות המכרז, לעניין תנאיו המוקדמים ודרך העמידה בהם. על כן יש להידרש לתנאי המכרז וליישם את הכללים הפרשניים שפורטו לעיל, ולבחון איזו משתי הגישות הפרשניות עדיפה.

32. קודם לדיון מעמיק בתכלית המכרז ומקרא סעיפיו בהתאם, אדרש למלאכת פרשנות הפשט של תנאי המכרז, בעניין חובת פירוט ניסיון המשתתפים והחברה הטכנולוגית בתצהיר.

32.1 דרישת פירוט הניסיון כתנאי סף נזכרת בסעיפים 3.1.3.1 ו – 3.1.3.2 למכרז. הניסיון שהיה על רימון להציג לפי סעיפים אלה הוא של 4 מתקנים של רימון ו – 2 מתקנים של החברה הטכנולוגית. דרכי ההוכחה או הצגת המידע בדבר הניסון המתחייב כתנאי מקדים לא פורטו בסעיף זה. בסעיף 7.7 נקבע כי יש לצרף תצהיר לתמיכה בתנאי הסף של הניסיון. התצהיר אשר צרפה רימון כלל לכאורה פירוט נדרש זה, ואף ביתר, שכן פורטו בו 4 מתקנים לרימון ו - 4 מתקנים לחברה הטכנולוגית. על כן, עמדה לכאורה רימון בדרישת הסף וכן בדרישת צירוף התצהיר.

די בכך בכדי לדחות את טענת המבקשת לפיה לא עמדה המשיבה 2 בתנאי הסף להוכחת ניסיונה נוכח העדר תצהיר.

מקשה המבקשת ומפנה לכותרת נספח 5 למכרז, שבו נוסח התצהיר ובכותרתו הפניה המלמדת כי נכללת בו הצהרת פרטי ניסיון הן לדרישת הסף והן לדרישת הניקוד. מכאן למדה המבקשת כי הכללת כל פרטי הניסיון בתצהיר היא תנאי סף. בכל הכבוד, לא ניתן לקבל פרשנות דחוקה ופתלתלה זו. כותרת הנספח למכרז אינה משנה את תוכן תנאי המכרז עצמם והפרשנות הנטענת אינה מתיישבת עם ההיגיון ולשון התנאים שנזכרו. אם נכללו בתצהיר פרטי ניסיון מספקים, די בכך בכדי לצאת ידי חובת עמידה בתנאים הסף.

32.2 בסעיף 11 לתנאי המכרז פורטה שיטת ניקוד האיכות. בסעיף 11.2.1 ישנה התייחסות לניקוד פרטי הניסיון, אשר מחושב על פי כמות המתקנים. בסעיף לא נרשם כיצד מוכחים מתקנים לצורך ניקודם, ואולם נרשם בו כך: "מניב רשאית לבצע בדיקות נוספות אצל לקוחות של המשתתף – בין אם הציגם ובין אם לאו, ולעדכן את הניקוד בהתאם לבדיקתה".

המבקשת טענה כי לא ניתן היה להתחשב בניסיון של רימון ושל החברה הטכנולוגית, ככל שלא פורט בתצהיר, ושוב הפנתה לכותרת התצהיר – נספח 5 למכרז, ממנה ניתן להבין כי התצהיר יכלול את הפירוט לצרכי ניקוד. לטענתה חשיבות התצהיר מוכחת בענייננו, כאשר רימון פירטה ניסיון שאינו של החברה הטכנולוגית, ואפשר שהייתה נמנעת מלעשות זאת לו נדרשה לתצהיר. פירוש זה של המבקשת אפשרי, ואולם אינו מתחייב. במכרז לא נכללה במפורש דרישה פוזיטיבית לפיה יש לכלול בתצהיר את כל פרטי הניסיון, אף אם אינם אלה המהווים תנאי סף להגשת המכרז. על כן ניתן לפרש באופן סביר את המכרז כמאפשר הצגת מידע על ניסיון גם בדרך אחרת, ואין לייחס למסקנה הנלמדת רק מתוך כותרת נספח 5 למכרז מקור חובה המונע הוכחת פרטי ניסיון בדרך אחרת. על כן, פירושה של המבקשת לדרך בה יש לפרט את פרטי הניסיון אינה הפרשנות הלגיטימית היחידה. קבלתה כפרשנות יחידה מחייבת אינה הוגנת כלפי משתתפים שלא פירשו בדרך זאת את התנאים. על כן אין להעדיפה, ויש להדיף בענייננו את הפרשנות המקיימת את הצעתה של רימון במלואה. הטעם הנוסף, הוא כי נלמד מסעיף הניקוד שוועדת המכרזים רשאית להתחשב בניסיון שהצדדים כלל לא כללו בהצעתם. תנאי זה מלמד כי חשיבות הניסיון היא עצם קיומו, כפי הנבדק על ידי וועדת המכרזים, ולא דרך חשיפתו או גילויו, וכי הצדדים אינם זכאים להסתמך על פירוט ניסיון בתצהירי משתתפים כדרך היחידה להוכחת ניסיון. מכאן קל וחומר כי ניתן להתחשב בניסיון אשר נכלל בהצעה, ואשר היועץ החליט להתחשב בו על פי בדיקתו עובר לדו"ח המתקן.

על כן לא קיבלתי את טענתה הפרשנית של המבקשת לעניין חובת תצהיר לתמיכה בכל פרטי הניסיון ודחיתי טענתה לפיה יש לבטל את המלצת היועץ וקביעת הוועדה אשר התחשבה בניקוד בניסיון שלא הוכח בתצהיר.

33. תכלית המכרז, הנלמדת מנסיבות העניין ומניסוחו, היא קידום מסירת עבודות טיוב מי באר לגורם מקצועי, שיעשה שימוש יעיל בטכנולוגיה מתאימה, והכל בתנאים מיטביים של מקצועיות ומחיר (ראה גם סעיף 1 סיפא לסיכומי המשיבה 1).

את סעיפיו השונים של המכרז יש לפרש בהתחשב בתכלית זו.

34. העבודות המורכבות מושא המכרז מחייבות יישום טכנולוגיות ייחודיות, אשר השימוש היעיל בהן, אפשרי רק באישור והסכמת הבעלים של הזכויות בטכנולוגיות. בהעדר אישור עשוי השימוש להיות מופרע על ידי בעליו, מה גם שאישור הבעלים מבטיח נגישות וגיבוי בשימוש מבעל הטכנולוגיה, שניתן לייחס לו את כל הידע המקצועי הנדרש ליישומה. מטרת סעיף 3.1.2 למכרז, בהתחשב בתכלית זו, הינה הבטחת שימוש מורשה בטכנולוגיה ולפי הצורך אף קבלת אינדיקציה משפטית לזכות השימוש של המציע בטכנולוגיה.

כאשר המציע הוא בעל הזכויות, עליו להצהיר זאת ובכך יוצא הוא ידי חובתו במכרז. כאשר המציע אינו בעל הזכויות, עליו להציג הסכם עם בעל הטכנולוגיה. הסכם זה נדרש, בהכרח, בכדי להציג את ההרשאה ואת הגיבוי הטכנולוגי מאת הבעלים לשם עמידה בתכלית הניצול היעיל של הטכנולוגיה. משכך, תוכנו של ההסכם מבחינת תנאיו המסחריים ופירוטים הסכמיים אחרים אינו חשוב, ואף אין משמעות לכך שבהסכם הסופי שיחתם בין רימון לחברה הטכנולוגית יכללו תנאים שיגובשו רק לאחר שלב הגשת ההצעות, כל עוד עומדת מחויבות בעל הטכנולוגיה להעמידה לטובת המכרז. כך גם מצהירה המשיבה 1, שהיא בעלת העניין ומנסחת המכרז, בתגובתה.

בענייננו: הוצג מסמך משפטי, שאינו ערוך כהסכם, שאין בו את פרטי ההתקשרות (אלא דרך ההפניה להצעה שהוציאה החברה הטכנולוגית לרימון), וכלולה בו רק המחויבות של החתומים עליו.

המשיבה 1 טענה כי המסמך מספק, כפי שאף סברה ועדת המכרזים, וכי נוסחו מקובל במכרזים דומים. אף היועץ ראה בכתב ההתחייבות משום מסמך משפטי מחייב, אשר הניח את דעתו. אף הוכח כי מסמכי התחייבות דומים שימשו את שני הצדדים במכרז דומה בכפר סבא, ורימון ואף נציגי GE, שתמכו בתצהירים את תגובותיה, טענו כי אלה המסמכים המשמשים אותה בכל המכרזים.

כתב ההתחייבות מלמד על מחויבות החתומים עליו לספק את הטכנולוגיה והשירותים נשוא המכרז בהתאם להצעת העבודה שניתנה לרימון. כתב ההתחייבות הוא חלק ממערך התקשרות המקובל על רימון והחברה הטכנולוגית, כמוכח בסעיף 42 לתצהיר מנהל רימון בתגובה לבקשה, ובפירוט הצעת העבודה הקונקרטית למכרז מאת החברה הטכנולוגית, אשר צורף כנספח 1 לתגובה זו. החברה הטכנולוגית הבהירה כי הינה רואה עצמה מחויבת לספק לטובת המכרז את טכנולוגית EDR, לפי כתב ההתחייבות וכי הינה משתפת פעולה עם מציעים זוכים במכרזים שונים, בהמשך ולפי כתבי התחייבות דומים. החברה הטכנולוגית השתתפה בפועל במפגשים הקשורים למכרז וסיפקה באמצעות נציגה הבהרות ליועץ (ראה פרוטוקול מיום 9.5.2016).

בנסיבות אלה, שוכנעתי כי דרישת ההסכם, שתכליתה הוכחת קשר משפטי מחייב (אשר אפשר ויתגבש רק לאחר הזכיה במכרז), מתקיימת בכתב ההתחייבות, בין אם יש לראות בו הסכם משפטי מלא, כטענת המשיבות, לפיה יש קיבול בעצם הגשתו למכרז, ובין אם הינו מעגן רק את ההתחייבויות המקצועיות של החברה הטכנולוגית. על כן מצאתי כי כתב ההתחייבות הוא מענה ראוי ומספק לתנאי המכרז, המגשים את תכלית הגשתו – הוכחת זכותה של רימון לעשות שימוש מוסדר ויעיל בטכנולוגיה. אף שוכנעתי כי הגשת כתב ההתחייבות מתאימה לציפייה המקובלת להגשת מסמכים משפטיים במכרזים דומים, ואין בו חסר רלבנטי לעומת הסכם.

מסקנה זו אף מתחייבת מההלכה לפיה יש לפרש את תנאי המכרז באופן שיקיים את ההצעה, וראה עניין אלישרא בהקשר זה.

על כן הנני קובעת כי רימון עמדה בתנאי הסף של המכרז בהגשת כתב ההתחייבות.

35. גם התנהלות המבקשת תומכת במסקנתי זו. הוכח כי המבקשת עצמה עשתה שימוש במסמך דומה בהצעתה למכרז בכפר סבא. תנאיו של המכרז דשם היו דומים לענייננו, וגם שם נדרשה התחייבות להוכחת מחויבות החברה הטכנולוגית – במסמך התקשרות. מסמך התקשרות הינו לכאורה הסכם, ואולם המבקשת הגישה כתב התחייבות של החברה הישראלית, כפי שגם עשתה שם רימון. טענת המבקשת לפיה יש לאבחן את המקרה שם מענייננו, אינה נכונה. הנוסחים דומים והנסיבות דומות ביותר. טענתה לפיה אין להכשיר פסול כאן בהתנהגות פסולה קודמת אינה ראויה (סעיף 9 לתצהיר המשלים שהגישה המבקשת). המבקשת פנתה לבית המשפט בבקשה לסעד מן היושר. ראוי היה כי תעלה מיוזמתה את מעורבותה בעניינים דומים בעבר ותבאר את האבחון שיש לעשות כבר בבקשתה. על כן יש טעם רב בטענת המשיבות לפיה מושתקת המבקשת מלהעלות הסתייגות לעניין הגשת כתב התחייבות כתחליף להסכם. מכל מקום, דחיתי טענה זו אף לגופה.

36. עוד טוענת המבקשת כי כתב ההתחייבות לא הוצא על ידי הגורם הרלבנטי – שכן לא נחתם על ידי בעל הזכויות בטכנולוגיה. לטענתה, אין להתיר הרמת מסך בין התאגידים השונים בקונצרן GE, ועל כן אין לראות את כתב ההתחייבות כמסמך המאשר את התחייבות בעל הטכנולוגיה.

ראשית אקבע כי קיבלתי את טענת המשיבים לפיה כתב ההתחייבות נחזה להיות חתום הן על ידי החברה הישראלית והן מטעם החטיבה, בהיות מר ארביב נציג החטיבה של החברה העולמית GE ובשים לב לנייר המכתבים ולציון תאריו בחתימת המסמך. בעלת הזכויות הקנייניות היא, כאמור, חברת הבת של GE, חברת BLT, ייחוס זכויותיה לחברה הישראלית או לGE, מחייב לכאורה הרמת מסך בתוך הקונצרן.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לעניין זה ואף את הפסיקה אליה הפנו, מצאתי כי אין מניעה לראות בחתומים על כתב ההתחייבות את בעלי הקניין בטכנולוגיית EDR, וכי "הרמת המסך" הנדרשת לשם כך, בייחוס הבעלות הפורמלית של BLT לGE ולחברות הבנות שלה, אפשרית ונכונה.

37. אין בידי לקבל את הטענה לפיה יש לגזור דין שווה מהלכות וקביעות בעניין כשירותו התאמת מציע לבחינת התאמתה של החברה הטכנולוגית. זיקתה של החברה הטכנולוגית למכרז נחוצה לשם שימוש בטכנולוגיה ולהבטחת העמדת התשתיות הנדרשות לה לביצוע העבודות על ידי המציע. זיקה זו שונה ופחותה מזיקתו של המציע, שלאחר זכייתו יתקשר עם בעלת המכרז בהסכם לביצוע עבודות ויהיה מחויב בכל תנאיו ופרטיו. מניב, בעלת המכרז, אינה מתקשרת עם החברה הטכנולוגית ואינה נדרשת לבחינת כשירותה כצד להסכם עימה. הדבר עולה במפורש מתנאי המכרז, וראה לדוגמא, העובדה כי המשתתף חייב להיות תושב ישראל (סעיף 3.1.1), אך אין דרישה דומה לגבי החברה הטכנולוגית. על כן, גם אם אסורה הרמת מסך כרגיל בין חברות הקשורות למציע לשם ייחוס יתרונות החברות לאותו מציע, אין ללמוד מכך על איסור להרמת מסך לשם בחינת התאמת החברה הטכנולוגית למלא את ייעודה. על כן, קיבלתי את עמדת המשיבה 1, לפיה ההבהרה אשר נתנה במסמך הבהרות מספר 6, לפיה על המציע עצמו לקיים את דרישות הסף, ואין הוא רשאי להסתמך על קיומן אצל חברות קשורות, אינה חלה על בחינת עניינה של החברה הטכנולוגית.

הפסיקה שהוצגה לפיה אין זה ראוי ככלל לייחס ניסיון של חברות קשורות זו לזו, נגעה לעניינם של מציעים, שביקשו לנכס להם את ניסיונן של חברות קשורות, להוכחת עמידתם בתנאי סף למכרז - כך בעניין אלקו, עניין פזגז ויתר האזכורים בטיעוני המבקשת. פסיקה זו אינה נוגעת לעניינו של מי שאינו מציע, ואשר זיקתו למכרז נדרשת לצורך הוכחת זכות ואפשרות יעילה לעשות שימוש בטכנולוגיה שפיתח.

38. אף לו ביקשנו ליישם על ענייננו את מבחני הפסיקה שנזכרה, בה נקבע כי ברגיל אין מאפשרים הרמת מסך, אזי ענייננו מיוחד ומהווה חריג לכלל זה. חריג לכלל איסור הרמת המסך במכרזים, יתאפשר כאשר יש זהות בין הגופים הרלבנטיים וקיימת הצדקה עניינית לייחוס הניסיון מהאחד לשני (ראה עניין פז גז). הוכח בענייננו, כי טכנולוגיית EDR מוחזקת לטובת GE ולשימושה, וכי GE מיישמת את הטכנולוגיה ברחבי העולם בעזרת מבנה ארגוני הכולל חברות מקומיות הנושאות את שמה, והמאורגנות בחטיבה אחת. אף הוכח כי על פי שיטת הארגון הפנימי של GE, מוחזקות הזכויות הקנייניות בטכנולוגיית EDR על ידי חברת BLT, שבבעלות ושליטת GE, אשר על פי נהלים פנים ארגוניים מעניקה רישיונות שימוש בטכנולוגיה לכל אחת מחברות הבת הבינלאומיות של GE. עוד הוכח כי באופן האמור נעשה שימוש נרחב בטכנולוגיה בהרשאת ובגיבוי GE בעולם. כך גם בישראל, כאשר לחברה הישראלית הוענק רישיון לשימוש בטכנולוגיה לטובת פעילותה (כך לפי נספח 1 לתצהיר ארביב, וראה גם יישום במכרז כפר סבא). בנסיבות אלו, הוכח כי צורות ההתאגדות בתוך הקונצרן אינן רלבנטיות לייחוס תכונותיו וקניינו וכי לצורך כך יש לראות כל אגד החברות כגוף אחד. על כן מתאפשרת הרמת המסך כחריג לכלל.

39. עוד הוכח כי כתב ההתחייבות, כמו גם כל אפיוני הטכנולוגיה והמסמכים הקשורים לכך, וכן נציג החברה הישראלית, עמדו בפני היועץ. הוכח כי היועץ היה ער לריבוי הישויות המשפטיות בקונצרן ולא ייחס חשיבות למבנה התאגידי של GE, בהכירו את הטכנולוגיה, הבעלות והשימוש העולמי בה, וראה הסבריו במכתבו מיום 26.6.2016.

40. בנסיבות אלה, שוכנעתי כי מהבחינה המהותית הציגה רימון התחייבות המאפשרת שימוש חוקי ויעיל בטכנולוגיה, באופן העונה על תכלית המכרז, וכן מצאתי כי הגורמים המקצועיים, המכירים היטב את הטכנולוגיה ואת קונצרן GE ודרכי פעילותו, מצאו כי בכתב ההתחייבות ניתן מענה ראוי לדרישת המחויבות לגבי השימוש בטכנולוגיה.

בנסיבות אלה, אף ראיתי בפער שבין הקפדה על הדרישה הפורמלית של חתימת הסכם על ידי הבעלים בקניין הרוחני, לבין חתימת כתב התחייבות על ידי החברה הישראלית, בעלת הרישיון בקניין, מטעם הגורם השולט בדרכי החזקת והעברת הקניין הרוחני, פער טכני אשר אינו פוסל את הצעתה של רימון.

כך אף מצאתי כי ההחלטה לקבל את הצעת רימון בנסיבות אלה, מהווה לכל היותר הגמשה מינורית של תנאי המכרז, אשר מתאפשרת בהיותו מכרז מקצועי מורכב, וראה ההלכה שנזכרה בעניין שירותי עדן לעיל.

מהטעם הזה ראיתי לדחות את טענת המבקשת לפיה רימון לא עמדה בתנאי סף של הסכם עם חברה טכנולוגית.

41. המבקשת טוענת כי פרטי הניסיון שיוחסו לחברה הטכנולוגית אינם שייכים לה, אלא לחברות אחרות בקונצרן GE, ועל כן נפל פסול בהצעה ולא קוימו לגביה תנאי הסף. טענתה זו נטענת גם בהקשר לניקוד פרטי הניסיון, כאשר לטענת המבקשת, רימון נהנתה מניקוד בגין מתקנים שאינם קשורים לחברה הטכנולוגית.

תשובת רימון לטענה זו הייתה כפולה – הן טענה לפיה החברה הישראלית משולבת בפרויקטים בינלאומיים הנעשים על ידי GE ולכן הניסיון הנצבר בהם הוא שלה, גם אם לא היא שהתקשרה בהסכמים עם המזמינים בכל אתר. מענה נוסף קשור היה לכך שהרשימה כוללת מתקנים בהם יושמה הטכנולוגיה בשיתופי פעולה בינלאומיים של כל החברות בקונצרן, והניסיון הנצבר מאלה משותף לכל החברות בקונצרן. גם במכרז זה ייושם נוהל שיתוף פעולה בינלאומי, ועל כן הניסיון שפירטה רימון רלבנטי לתכלית המכרז ויש להתחשב בו.

גם תשובות אלה התקבלו על דעתי. לעניין זקיפת הניסיון לחברה הטכנולוגית עצמה, הצהיר ארביב כי החברה הישראלית הייתה מעורבת גם בפרויקט במנורקה ובברצלונה, ואין מחלוקת כי עמדה מאחורי התקנת המתקן בכפר סבא. על כן, לכאורה הוכחו שלושה פרטי ניסיון רלבנטיים, מקום שנדרשו רק שניים בתנאי הסף של המכרז, וממילא יש לדחות שוב את הטענה לעניין אי עמידת רימון בתנאי הסף. אף הטענה לפיה יש לראות בפעילות החברות השונות הבינלאומיות בקונצרן פעילות רלבנטית שניתן ליחסה לחברה הטכנולוגית, על רקע שיטת העבודה בקונצרן GE, הכוללת שיתופי פעולה נרחבים בינלאומיים, הינה טענה סבירה, אשר הוכחה כנדרש, ואשר מאפשרת לראות בניסיון הבינלאומי בטכנולוגית EDR, ניסיון מוכח של החברה הטכנולוגית (כך מכל מקום נלמד ממכתב היועץ מיום 26.6.2016, שהגם שנכתב בדיעבד משקף בהכרח את הבנתו שקדמה להמלצותיו). על כן לא ראיתי שגיאה או חוסר סבירות בייחוס כל פרטי הניסיון בשימוש בטכנולוגיה שפורטו בנספח 20 לבקשה, לחברה הטכנולוגית.

42. למעלה מהנדרש, אציין, כי משקיבלתי את הטענה כי ניתן להרים מסך בין התאגידים השונים בקונצרן GE, בדיון לעיל בנושא כתב ההתחייבות, אזי ניתן ממילא לייחס לחברה הטכנולוגית את הניסיון המצטבר של כל החברות בקונצרן הנשלטות על ידי GE. ניסיון זה הוא ניסיון רלבנטי, כפי שעולה מהדיון בסעיף הקודם והרמת המסך איננה נדרשת להוכחת תנאי הסף, אשר בהקשר להם ניתנה הפסיקה המחמירה בפרשות שאוזכרו לעיל, אלא לשם הניקוד. על כן, יישום הרמת המסך כאן נכון, אינו פוגע בהליכי המכרז, מתאים לתכליתו, ויש לאפשרו.

43. זאת ועוד. שאלת דיות המסמכים שצירפו המשתתפים לתמיכה בטענותיהם לגבי היותם בעלי זיקה נדרשת לטכנולוגיה, כמו גם שאלת רלבנטיות המתקנים שרשמו כפריטי ניסיון להוכחת הניסיון שיש לזקוף לזכותם, היא שאלה מקצועית. בגדר בחינת הזיקות והרלבנטיות, נבדקות בדיקות מקצועיות שונות, כפי שנבחנת שיטת הפעולה של המתקן, הצלחת פעילותו, זיקת המשתתף והחברה הטכנולוגית למתקן, וזאת לצורך קבלת החלטות במכרז. לצורך סיוע בבחינת עניין מקצועי זה, כבחינת כל יתר ענייני המקצוע, נעזרה וועדת המכרזים ביועץ. דוחות היועץ מלמדים כי בחן בין היתר, את שאלת הזיקה שבין GE לרימון וכן את נושא רלבנטיות פירוטי הניסיון של המשתתפים. כך, למשל, ניתן לראות בעמוד 5 לדו"ח הראשון התייחסות לשאלת ההתקשרות עם החברה הטכנולוגית כך: "חברת רימון התקשרה עם חברת GE-WATER PROCESS TECHNOLOGY לקבלת טכנולוגיה וכן לאספקת הציוד הראשי (...) על מנת לבצע מתקן הרחקת חנקות בטכנולוגיה של GE" ובעמוד 8, בסעיף 2.1.6 (ה): "הממברנות המוצעות הן תוצרת GE, אולם המציע לא מילא את תקופת האחריות על הממברנות בטבלה כנדרש". משמע, היועץ כבר בזמן אמת לא ייחס כל קושי לאבחנה בין תאגידים שונים בפעילות GE. בעמוד 7 לדו"ח המתקן נרשם כי בחישוב הניקוד לא נמנו מתקנים שאינם בטכנולוגיה המוצעת (הן של המבקשת והן של רימון). הסתייגות זאת מלמדת על בחינה מקצועית והפעלת שיקול דעת מקצועי של היועץ בעת בחינת המתקנים וייחוסם לניסיון המציעים או החברה הטכנולוגית. היועץ אף פירט, אמנם בדיעבד, את הבנתו המקצועית את פעילות החברה הטכנולוגית והקונצרן – במכתב מיום 26.6.2016. מכל אלה למדתי כי מבחינה מקצועית מצא היועץ את הקשר שבין GE לרימון מספק ומשכנע; כי קיימת מחויבות מאת הגורם המתאים לשימוש בטכנולוגיה; וכי ביצועיה של חברת GE, באמצעות החטיבה וחברות הבת ברחבי העולם נחשבות כנותנות את המענה הנדרש להוכחת יתרונות הטכנולוגיה המוצעת והניסיון הנדרש בה.

נתונים מקצועיים אלה עמדו בפני גורמי המקצוע בעת ניקוד האיכות של ההצעות, ובהכרח אף עמדו בפני וועדת המכרזים. על כן יש להניח כי וועדת המכרזים שקלה את כל השיקולים המקצועיים הנדרשים בעת שקבלה את הצעת רימון, ועל כן אין מקום להתערב בשיקול דעתה.

אמנם יש להניח כי בפני הוועדה לא לובנו כל הקושיות והדקויות המשפטיות הנוגעות לאבחנה בין התאגידים השונים ולזכויות הקניין ועוד. יחד עם זאת, בחנה הוועדה את התאמת ההצעה על כל מה שנכלל בה, ומשמצאה לנכון אף לדחות את ההסתייגויות השונות נשוא התובענה בדיעבד, ובנסיבות המיוחדות של מבנה והתנהלות החברה הטכנולוגית במקרה זה, לא מצאתי מקום להתערב בשיקול דעתה.

44. לפיכך הנני דוחה את העתירה.

המבקשת תישא בהוצאות ההליך בסך 25,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ז, 27 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.

חתימה