האם המבוטח חייב בתשלום השתתפות עצמית חרף התנגדותו לפשרה? זו הסוגיה העיקרית מושא תיק זה.

רקע עובדתי

1. התובעת ערכה לנתבעת, קוסמטיקאית במקצועה, פוליסת ביטוח "בית עסק", לתקופה שתחילתה ביום 1.12.12 וסיומה ביום 30.11.13 (להלן: "פוליסת הביטוח"). פוליסת הביטוח נערכה באמצעות מר אפרים זיסמן, בן זוגה של התובעת, וסוכן ביטוח במקצועו (להלן: "מר אפרים").

2. ביום 16.5.13 הנתבעת ביצעה איפור קבוע בגבות הגב' ון דייק לאה (להלן: "הנפגעת" ו- "הטיפול", בהתאמה).

3. ביום 15.6.14, או בסמוך לכך, פנתה הנפגעת לתובעת בדרישה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, עקב הטיפול (להלן: "דרישת הנפגעת").

ביום 12.8.14 הודיעה נציגת התובעת, עו"ד בת חן שריג (להלן: "הגב' שריג") לנתבעת כי ככל שלא תתקבל התנגדות תוך 30 יום על פי סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח, הנתבעת תפעל לסילוק תביעת הנפגעת בפשרה.
על גבי מכתב זה, השיבה הנתבעת: "אינני מוכנה לסילוק הדרישה בפשרה. יש פה ניסיון לסחיטת סכומים, אין לה נזק שמצדיק את התביעה".

4. ביום 8.9.14 פנתה הגב' שריג לנתבעת, בשנית, והבהירה, כי ההצעה "לסיום התביעה בפשרה נסמכת על תיעוד רפואי אובייקטיבי וכן תמונות צבעוניות המעידות על נזק שנגרם לתובעת בפועל. ככל והינכם מתנגדים לסילוק התביעה בפשרה, נודה לקבלת נימוקים הרלוונטיים לעניין הנזק והחבות. ככל שלא תתקבל התנגדות מצידכם בתוך 30 יום נפעל כאמור לסילוק הדרישה בפשרה".

על גבי מכתב זה, השיבה הנתבעת: "מתנגדים לסילוק התביעה הלקוחה שולחת תמונות שאינם מתאימות להיום. אינם רלוונטיות. כן להיום אין לה שום נזק. ואף מסרה לי כי היא לא תגיש תביעה. חברת הביטוח לא יכולה להחליף את בית המשפט ולקבוע נזק בפשרה, ע"ח המבוטחת" [הטעויות במקור – ב.ש.].

5. משדרישת הנפגעת לא נענתה, הגישה הנפגעת בחודש ינואר 2015 תביעה כנגד התובעת והנתבעת בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, עקב הטיפול (להלן "תביעת הנפגעת"). בתביעתה, טענה הנפגעת כי עקב הטיפול נגרמה לה דלקת ונפיחות בעין ימין, כמו גם גרד ודקירות, ונותרה לה צלקת בחלק המדיאלי של גבה ימין. עוד נטען כי הנפגעת טופלה בקופת החולים, באמצעות משחות ומשככי כאבים; ומאוחר יותר, ביום 3.7.14, או בסמוך לכך, עברה טיפול מתקן במכון אחר (להלן "הטיפול המתקן"). לתביעת הנפגעת צורפו, בין היתר, תמונות הנפגעת, תיעוד רפואי, ואישור תשלום בגין הטיפול המתקן.

6. ביום 12.5.15 הודיעה הגב' שריג לנתבעת כי סכום הפשרה הסופי הוא 8,500 ₪ וניתנת בזאת הודעה על פי סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח; וכי אם לא תתקבל התנגדות תוך 30 יום, התובעת תפעל לסילוק התביעה בפשרה.

על גבי מכתב זה השיב לכאורה, מר אפרים, כי: "ציונה אביטל הודיעה לך שאינה מוכנה ללכת לפשרה מאחר ולתובעת אין צלקת. יש לנו תמונות שלה שמוכיחות. זה ניסיון להוציא כספים מתוך ידע בביטוח מאחר והיא עובדת כחתמת". עוד צוין מספר הטלפון של הנתבעת. ביום 19.5.15 שלחה הגב' שריג לנתבעת מסרון בו הודיעה לה את סכום ההשתתפות העצמית, בהמשך לשיחה טלפונית בין השתיים.

7. ביום 15.7.15 שילמה התובעת לנפגעת סכום של 8,500 ₪ לסילוק תביעתה (להלן "סכום הפשרה").

8. ביום 5.8.15 הודיעה נציגת התובעת לנתבעת על תשלום סכום הפשרה והנתבעת נדרשה לשלם השתתפות עצמית בסכום של 4,250 ₪ (לעיל ולהלן "ההשתתפות העצמית").

ביום 12.8.15 שלחה הנתבעת לגב' שריג מכתב מפורט, בו הלינה כי סכום הפשרה שולם ללא אישורה, ומבלי שניתנה לה האפשרות להוכיח את צדקתה בבית המשפט. משכך, הודיעה הנתבעת כי אין בכוונתה לשלם את ההשתתפות העצמית אלא לתבוע את התובעת בגין פעילותה בניגוד לחוק חוזה ביטוח. עוד צוין במכתב כי: "הודעתי לך טלפונית שאני מוכנה לשלם מכסימום 1500 ₪ עבור זה שהיא תקנה את האיפור במקום אחר. מעבר לזה אין לה שום נזק. יש לנו צילומים שלה, ועדים שמקירים אותה" [הטעויות במקור - ש.ב.].
על כן, הוגשה תביעה זו שלפניי.

המחלוקת

9. הנתבעת לא מכחישה את חובתה לשלם השתתפות עצמית על פי פוליסת הביטוח, אלא מעלה שתי טענות: האחת, התובעת התפשרה עם הנפגעת בלי להודיע לה על כך, כמצוות סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח; והשנייה, משהתנגדה הנתבעת, אסור היה לתובעת להגיע לפשרה עם הנפגעת. פעולה זו נגועה בחוסר תום ומהווה הפרה של חובות התובעת כלפיה. נדון להלן בכל טענה וטענה.

אי מתן הודעה

10. סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח התשמ"א-1981 (לעיל ולהלן: "חוק חוזה ביטוח") יוצר חזית ישירה בין חברת הביטוח ובין הצד השלישי, ומחייב את חברת הביטוח להודיע למבוטח בטרם תשלום, וזו לשונו:

"בביטוח אחריות רשאי המבטח -ולפי דרישת הצד השלישי חייב הוא -לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח, ובלבד שהודיע על כך בכתב למבוטח 30 ימים מראש והמבוטח לא התנגד תוך תקופה זו; אולם, טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי".

מכאן, שומה היה על המבטחת להודיע למבוטח על הפשרה המתגבשת וכוונתה לשלם את תגמולי הביטוח לצד השלישי. האם התובעת חדלה מלעמוד בחובתה זו? ויאמר מיד – התשובה לכך שלילית היא.

11. הנתבעת הודתה בתצהירה (נ/1) כי קיבלה את המכתבים מיום 12.8.14 ומיום 8.9.14, אך טענה כי היא לא קיבלה מכתב מהתובעת בטרם אישור הסכם הפשרה, והדבר נודע לה רק לאחר התשלום לנפגעת (ב- 12.8.15).

ברם, במהלך חקירתה הנגדית, הוכח כי הנתבעת קבלה את כל מכתבי התובעת, לרבות המכתב מיום 12.5.15, המודיע לה על סכום הפשרה הסופי (8,500 ₪) בהתאם לסעיף 68 לחוק חוזה ביטוח. עוד הוכח כי הנתבעת השיבה גם על מכתב זה; ואף שוחחה בטלפון עם גב' שריג, וביקשה לברר את סכום ההשתתפות העצמית, והכל עוד טרם ביצוע התשלום לנפגעת.

12. אמנם, בתחילת חקירתה הנגדית, שבה הנתבעת וטענה כי המכתב מיום 12.5.15 (נספח ה' ל-ת/1) לא הגיע אליה. ברם, משעומתה עם התשובה שניתנה לכאורה על ידי מר אפרים על גבי מכתב זה, טענה הנתבעת כי: "נניח שזה הגיע אליו, אליי זה לא הגיע.."; ו- "זה הגיע לאפי, זה לא הגיע אלי, לתיבת הדואר שלי". אחר כך, הודתה הנתבעת שהמכתבים הגיעו לבן זוגה אפרים, שמייצג אותה גם מכוח תפקידו כסוכן ביטוח, והוא עדכן אותה, וענה בשמה לתובעת (הגם שהודאה זו לא מנעה מהנתבעת להמשיך ולטעון בד בבד שהמכתבים לא הגיעו אליה הביתה). בשלב זה, טענה הנתבעת, ולראשונה, כי: "כשאנחנו קבלנו את המכתב הזה, אתם כבר הגעתם איתה לפשרה, שילמתם לה". ברם, הוכח כי התשלום בוצע למעלה מחודשיים מאוחר יותר (ביום 15.7.15), כפי שהודתה, לבסוף, הנתבעת.

אם בכך לא די - הרי שכתב היד זהה במענה על כל המכתבים (בין אלה שלכאורה חתומים על ידי הנתבעת ובין אלה שלכאורה חתומים על ידי אפרים); והנתבעת הודתה כי זהו כתב ידה: "נספח ה' זה גם כתב יד שלי"; ו- "תראי כל המכתבים זה אותו הכתב...אנחנו רשמנו למטה את התשובה והוא שלח את זה" (ראו: עמוד 4 לפרוטוקול שורה 18 עד עמוד 5 לפרוטוקול שורה 4 ועמוד 5 לפרוטוקול שורות 26-33).

13. זאת ועוד. הגב' שריג הצהירה כי ביום 18.5.15 שוחחה בטלפון עם הנתבעת, והנתבעת הראתה נכונות לסיים את התיק בפשרה, אך בקשה להפחית את השתתפות העצמית ב- 50% מחמת מצבה הכלכלי (ת/1).

מצאתי לקבל את עדות הגב' שריג בעניין זה, אשר לא נסתרה בחקירתה הנגדית. להיפך. בחקירתה הנגדית שבה הגב' שריג והעידה כי השתיים שוחחו מספר פעמים, לרבות ביום 18.5.15: "הסברתי לך למה אנחנו חושבים שכדאי לנסות ולסיים את התיק בפשרה, ולא להיגרר להליך משפטי מיותר מבחינתנו, זה הסיכון שהיה מבחינתנו בתיק, חשבנו שנכון יהיה לסיים את התיק הזה"; ו- "אני זוכרת באופן אישי ששוחחנו מספר פעמים, אני חושבת שנתתי לך את המענה ההולם" (ראו: עמוד 2 לפרוטוקול שורות 3-20). מעבר לכך, עדות הגב' שריג קבלה מספר חיזוקים בראיות שלפניי:

ראשית, המסרון שנשלח על ידה לנתבעת ביום 19.5.15 שעה 14:11: "בהמשך לשיחתנו הטלפונית סכום ההשתתפות העצמית שלך הינו 4250 ₪ (-)". שנית, מכתב הנתבעת מיום 12.8.15 בו נאמר, בין היתר, "הודעתי לך טלפונית שאני מוכנה לשלם מכסימום- 1500 ₪" [הטעות במקור – ב.ש.].
שלישית, הנתבעת הודתה בחקירתה הנגדית כי שוחחה בטלפון עם הגב' שריג, והסכימה להשתתף בפיצוי בסכום מסוים, הגם שאף לעניין זה מסרה מספר גרסאות:

תחילה טענה הנתבעת כי השיחה הייתה כחודש וחצי לאחר הטיפול, אך בד בבד העידה כי אינה זוכרת מתי היה הטיפול. הוכח כי הטיפול בוצע ביום 16.5.13, בעוד תביעת הנפגעת הוגשה בחודש ינואר 2015, והדרישה כחצי שנה קודם לכך, כך שהדברים אינם מתיישבים זה עם זה.

אחר כך, ומשעומתה הנתבעת עם גרסת הגב' שריג, והמסרון שנשלח על ידה, השיבה הנתבעת כי אינה זוכרת אם התקיימה שיחה זו. ברם, משעומתה הנתבעת עם מכתבה מיום 12.8.15, לפיו היא הייתה מוכנה להשתתף בסכום של 1,500 ₪, הודתה הנתבעת, לבסוף: "אני לא מתכחשת זה". כך גם הנתבעת לא הכחישה שביקשה התחשבות במצבה הכלכלי (הגם שהודאה זו לא מנעה ממנה לטעון, בהמשך עדותה, כי הסכימה להשתתף, אך לא בסכום של 1,500 ₪ - ראו: עמוד 5 לפרוטוקול שורות 5-20; עמוד 6 לפרוטוקול שורות 10-22).

14. לפיכך, אני קובעת כי התובעת הודיעה לנתבעת על הסכם הפשרה המתגבש עוד בטרם ביצוע התשלום לנפגעת. עם זאת, הוכח כי הנתבעת התנגדה נמרצות לכל פשרה שתחייב אותה להשתתף בסכום העולה על 1,500 ₪. על כן, נפנה לבחון, האם נוכח התנגדות הנתבעת, הייתה התובעת מנועה מלהגיע להסכם פשרה עם הנפגעת.

התנגדות מבוטח להסכם הפשרה

15. מצינו כי סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח מחייב מתן הודעה למבוטח ואפשרות להתנגד בטרם תשלום תגמולי הביטוח לצד שלישי. ברם, אין בסעיף 68 מענה באשר למכלול השאלות הנגזרות מהתנגדות המבוטח, לרבות טעמי ההתנגדות, האם יש בהתנגדות זו כדי למנוע הגעה לפשרה, מה התוצאה אם המבטחת בוחרת לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח חרף התנגדות המבוטח, מה התוצאה אם בסופו של יום תוצאת פסק הדין גבוהה מהפשרה לה התנגד בשעתו המבוטח, וכיו"ב. ביחס לשאלות אלה ונוספות, טרם נקבעה הלכה מחייבת (ראו למשל: ת.א. 700042-08 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' אלפא בע"מ (13.10.10); ת.א. 3115-09-13 זועבי נ' אנד די בטיחות בע"מ (25.3.16); ת.א. 13733/07 ניו קופל בע"מ נ' עדנאן (31.1.08); ת.א. 1928-10-14 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' מני בר (24.7.15); ת.א. 33255/05 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' מסלול חן בע"מ (29.10.06); ת.א. 734309/04 ביטוח ישיר אי. די. אי. חברה לביטוח בע"מ נ' בר עוזי (22.3.06); ת.א. 754772/03 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' שנע 1984 יועצים בע"מ (17.6.04)).

16. בבואנו לדון בכך, יש לבחון את תכליתו הכפולה של סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח: ליצור זיקה ישירה בין המבטחת ובין הצד השלישי, על מנת שלא יצא ללא פיצוי, תוך פישוט ההליך, וחסכון בהוצאות; וכן לאפשר למבוטח להיות שותף להליך הפשרה. מתכלית זו, נגזר שניים:

מחד גיסא, אין למבוטח זכות 'וטו' על ביצוע תשלום לצד שלישי, אלא שומה עליו להציג התנגדות לגיטימית, כפסיקת כבוד השופט א. רובינשטיין ב-רע"א 4395/14 כהן נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ (19.8.14):

"כאמור בסעיף 68, החוק מקנה לצד שלישי זכות תביעה ישירה נגד מבטח האחריות, ויוצר איפוא יריבות ישירה בין הצד השלישי לבין המבטח. הקניית הזכות לניזוק לתבוע את המבטחת, שאף שלא כרת עמה חוזה, נועדה להבטיח שמי שסבל נזק אכן יזכה בפיצוי; התשלום הישיר לניזוק מפשט את ההליך וחוסך הוצאות... עם זאת, הוראת הסעיף מקנה למבוטח זכות להתנגד לפיצוי הניזוק על-ידי מבטחתו. זכותו של הצד השלישי לפי סעיף 68 לחוק מתקיימת "בין שני קטבים – עקרון היריבות הישירה כלפי המבטח מזה, וזכות ההתנגדות של המבוטח מזה" ... אלא שאין למבוטח זכות וטו כלפי תשלומים לצד השלישי. סעיף זה ברכה ככלל בקיומו, בחסכון ההתדיינויות ובעשיית צדק...".

מאידך גיסא, על המבטחת ליתן למבוטח הזדמנות לשכנע ולהיות שותף בפשרה המתגבשת, ועליה לשקול את טעמי ההתנגדות של המבוטח מול טעמיה, כמו גם מכלול הנתונים ונסיבות המקרה. כאמור ב-ע"א 2539/07 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' מאירס שיווק (1981) בע"מ (29.10.08):

"...משלא ניתן להתעלם מחשיבותה של חובת ההודעה למבוטח שכן בעקבות הודעה זו יכול המבוטח להיות שותף לניסוח הסכם הפשרה ו/או לנסות ולשכנע את המבטחת שלא לחתום על ההסכם ללא פסיקת הוצאות לחובת הצד השלישי שתביעתו כנגד המבוטח נדחית.

במקרה כזה או שהמבטחת תחליט שהיא מפסיקה לנהל את התיק בשם המבוטח ותאפשר לו לנהל את התביעה בעצמו או שתחליט לחתום על הסכם הפשרה בניגוד לדעתו, או שתקבל את עמדת המבוטח ותעמוד על פסיקת הוצאות כנגד הצד השלישי שתביעתו כנגד המבוטח נדחתה.....

אינני מכריע בשאלה האם במקרה כזה, שהמבטחת תקיים את חובת ההודעה למבוטח והמבוטח יסרב להסכם הפשרה ולמרות זאת תחתום המבטחת על הסכם הפשרה, האם יהיה המבוטח חייב בתשלום ההוצאות המשפטיות. שאלה זו תתברר מן הסתם בתביעה שתגיש המבטחת כנגד המבוטח לשיפוי בגין ההשתתפות העצמית בה תיבחן מידת הסבירות ותום הלב שלהתנגדות המבוטח להסכם הפשרה, מול תום הלב וסבירות הפשרה מצד המבטחת."

(וראו גם: שחר ולר "חוק חוזה ביטוח" התשמ"א-1981" כרך שני (2007) עמוד 361, 373 ואילך; י. אליאס "דיני ביטוח" כרך ב' תשע"ו-2016 עמוד 1263 ואילך).

17. לשון אחר: על שני הצדדים, המבטחת והמבוטח, לפעול בתום לב ובשיתוף פעולה.

חובה זו עולה בקנה אחד גם עם חובת תום הלב בה מצווים הצדדים, בין מכוח יחסי מבטח - מבוטח, ובין מכוח החובה הכללית לנהוג זה כלפי זה בתום לב ובדרך מקובלת, לרבות בהפעלת זכויותיהם המשפטיות (ראו: רע"א 104/08 כהן נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (2.2.11); בג"ץ 6215/12 באסטקאר נ' שר האוצר ואיגוד חברות הביטוח (16.6.15); ע"א 188/84 צור חברה לביטוח בע"מ נ' חדד פד"י מ(3)1 (1986); רע"א 8285/07 פרפרה נ' גולדו (15.9.08); ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס (25.3.08); רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית בע"מ (8.7.10); והשוו: ע"א 7148/94 הכשרת בע"מ נ' חברת השמירה בע"מ פ"ד נ(4)567).

18. אילו טעמים יחשבו כטעמים לגיטימיים?

מצינו כי סעיף 68 לא מפרט את הטעמים שבעטיים רשאי המבוטח להתנגד לתשלום. במסגרת הטעמים הלגיטימיים, ניתן למצוא עלייה בדמי הביטוח אותם יידרש המבוטח לשלם בעתיד, בעקבות תשלום פיצוי מקום בו, לשיטתו המבוססת של המבוטח, אין הצדקה לעשות כן; חשש לפגיעה במוניטין של המבוטח ושמו הטוב עקב ההכרה המשתמעת בטענות צד שלישי; חשש כי תשלום לצד שלישי יעודד אנשים נוספים להגיש נגדו תביעות, שלא תהיינה מכוסות בביטוח; ועוד.

מנגד, למבטחת, אשר נתבעה באורח ישיר על ידי צד שלישי, וחשופה לתשלום עיקר הפיצוי לצד השלישי או מרביתו - יש אינטרס לגיטימי לנהל את הגנתה כמיטב הבנתה ועל פי שיקול דעתה, ולהקטין עלויות, לרבות בגין ניהול הליך משפטי, על כל ההוצאות הכרוכות בכך, ובכלל זה הגשת חוות דעת (ראו: ש. ולר, "חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981", כרך שני ( 2007), 374-375).

19. אם כך, נשאלת השאלה - מה התוצאה כאשר שני הצדדים אוחזים בטעמים לגיטימיים?

לדידי, יש לערוך בחינה דו שלבית: בשלב הראשון, יש לבחון האם המבוטח שיתף פעולה עם המבטחת, והאם העלה טעמי התנגדות לגיטימיים, מבוססים וסבירים. בשלב השני, ואם ימצא כי התנגדות המבוטח היא מטעמים לגיטימיים - יש להוסיף ולבחון, האם יש בטעמים אלה כדי לגבור על טעמיה הלגיטימיים של המבטחת, והאם יש בהם כדי להדוף את התביעה כולה או לאפשר הגעה לפשרה טובה יותר לאין ערוך, בשים לב לנתוני התיק והסיכוי/סיכון שכל אחד מהם נוטל.

בתוך כך, יש לבחון את אופן קבלת ההחלטה על ידי המבטחת וסבירותה, קרי: האם ההחלטה נתקבלה על ידי המבטחת לאחר שמכלול טעמי המבוטח, לרבות הנתונים שהציג לפניה, נוכח ידיעתו הטובה יותר את נתוני האירוע הנזיקי, נשקלו כדבעי; והאם, בשים לב למכלול הנסיבות, הנתונים והטעמים שעלו באותה עת, החלטת המבטחת להגיע לפשרה עם צד שלישי היא החלטה מושכלת, סבירה ומידתית. אם התשובה לכך חיובית - הרי שיש לחייב את המבוטח בתשלום השתתפות עצמית, ולהיפך.
לעניין זה שותפה אני לדברי כב' השופטת א. סורוקר ב - ת.א. 700042-08 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' אלפא בע"מ (13.10.10): "דומה כי פרשנותו הראויה של סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, בכל הקשור לזכות ההתנגדות, מעמידה למבוטח את ההזדמנות לשכנע את חברת הביטוח בצדקת עמדתו ובפסול שהוא מוצא בפשרה המוצעת. ואולם, מקום בו ניתנה למבוטח ההזדמנות האמיתית להביע דעתו ולשכנע את חברת הביטוח - עליו להסתפק בכך. אין הוא יכול להוסיף ולכפות על חברת הביטוח את עמדתו. רשאית היא לגבש עמדה עצמאית משלה בנוגע להגנתה...".

פרשנות זו של סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח, עולה בקנה אחד גם עם טעמים מערכתיים-ציבוריים, לרבות יעילות, והרצון לעודד פשרות נאותות.

טעמי התנגדות הנתבעת עובר לגיבוש הפשרה

20. נפנה, אם כן, לבחון את טעמי התנגדות הנתבעת, עובר לגיבוש הפשרה:

- במענה למכתב ביום 12.8.14, הודיעה הנתבעת על התנגדותה בטענה שאין לנפגעת נזק שמצדיק תביעה. סתמה ולא פירשה.

- במענה למכתב מיום 8.9.14 שבה הנתבעת וטענה כי תמונות הנפגעת לא רלוונטיות, שכן בשלב זה אין לנפגעת כל נזק ,והיא אף מסרה שלא תגיש תביעה. גם למענה זה, לא צורף כל תיעוד, לרבות תמונות עדכניות (או בכלל), הודעת הנפגעת וכיו"ב.

- במענה למכתב מיום 12.5.15, עובר לגיבוש הפשרה, שבה הנתבעת וטענה כי לנפגעת לא נותרה צלקת ויש לה תמונות שמוכיחות זאת. עוד נטען, כי מדובר בחתמת בסוכנות ביטוח המנצלת את הידע שלה בביטוח לשם קבלת כספים שלא כדין. גם למכתב זה לא צורף כל מסמך, לרבות תיעוד רפואי ותמונות הנפגעת.

21. מכאן, הטענה העיקרית של הנתבעת היא כי לנפגעת לא נותרה צלקת. ברם, הטענה לא הוכחה.

הנתבעת לא הציגה לתובעת (ואף לא לפני) תמונות של הנפגעת המעידות כי נכון לחודש מאי 2015 (או בכלל) לא נותרה לנפגעת צלקת. לעניין זה יש לזכור כי שיתוף הפעולה של המבוטח, אשר דרך כלל יש בידו את הנתונים ביחס לאירוע הנזיקי, חיוני לשם ניהול ההגנה, ובכלל זה עת מתגבשת פשרה שיש לשקלה. הנתבעת אף לא טענה כי נפגשה עם הנפגעת לאחר הטיפול, בחנה את הגבה ותיעדה אותה כנדרש (וראו גם להלן).

מנגד, הוצגו תמונות של הנפגעת המעידות על צלקת מעל עין ימין. כך גם, הוצג תיעוד רפואי לפיו כשבוע וחצי לאחר הטיפול הופיעו נפיחות באזור העור, גרד ודקירות בעין ימין ופצעונים בעור ובקרקפת. בבדיקה נמצא פצע, ללא סימני זיהום בקצה הגבה והנפגעת טופלה במשחות. הנפגעת המשיכה בטיפולים, לפחות עד ליום 15.9.13. במועד זה נמצאה צלקת זעירה בחלק מידאלי של גבה ימין, וניתנה הוריה למרוח משחה על מנת לשפר את הצלקת (ראו: ת/2). עוד מצינו כי, כשנה לאחר הטיפול, הנפגעת עברה טיפול מתקן.

זאת ועוד. הנתבעת הודתה כי הנפגעת הלינה לפניה על אודם ונפיחות המטופלים במשחות במשך כחודש לאחר הטיפול. כך גם הנתבעת הודתה שהנפגעת נזקקה לטיפול מתקן, ואף הביעה נכונות לשאת בעלותו: "היא אמרה לי היא רוצה ללכת לעשות טיפול, אמרתי לה אין בעיה, אם היא לא רוצה ללכת לעשות טיפול אצלי, אני מוכנה להשתתף איתה" (ראו: עמוד 5 לפרוטוקול שורות 9-14; וראו גם מכתב הנתבעת מיום 12.8.15; וסעיפים 9,18 לתצהירה – נ/1).

22. מר אפרים, הצהיר כי פגש את הנפגעת דרך אקראי לאחר הטיפול, שאל לשלומה והנפגעת השיבה כי לא נותרו לה סימנים ו/או נפיחות ו/או צלקת וגם הוא לא ראה סימנים לכך (נ/2). בחקירתו הנגדית, הודה מר אפרים כי הוא לא בעל מקצוע. עם זאת, הוסיף וטען כי היו בידיו תמונות של הנפגעת שהוא צילם "אחרי שזה עבר לה", אך התמונות לא הוצגו לגב' שריג מאחר והיא לא ביקשה ממנו לעשות כן (ראו: עמוד 6 לפרוטוקול שורה 29 עד עמוד 7 שורה 3). אין בידי לקבל טענה זאת מחמת שלושה:

האחד, מדובר בסוכן ביטוח, אשר ערך עבור הנתבעת את פוליסת הביטוח, ידע את תנאי פוליסת הביטוח וידע, או אמור היה לדעת, את הוראת חוק חוזה ביטוח היוצרת חזית ישירה בין התובעת ובין הנפגעת. כך גם מר אפרים ידע, ולמצער אמור היה לדעת מתוקף תפקידו, את חשיבות המסמכים והתיעוד לשם ניהול ההגנה. חרף כל זאת, לשיטתו, הוא לא העביר את מלוא התיעוד שבידו לתובעת, והסתפק במענה כללי וסתמי.

השני, כבר בפניה מיום 8.9.14 הדגישה גב' שריג כי יש לפניה תיעוד רפואי אובייקטיבי ותמונות צבעוניות ואם וככל שהנתבעת מתנגדת, היא מתבקשת לפרט נימוקים רלוונטיים לעניין הנזק והחבות. מכאן, יש לפנינו דרישה מפורשת של התובעת להמצאת מלוא החומר. מצינו כי גב' שריג לא הסתפקה בהתכתבות אלא אף שוחחה מספר פעמים עם הנתבעת. חרף כל זאת, הנתבעת ובן זוגה לא העבירו לתובעת תיעוד כלשהו והסתפקו בטענות כלליות בדבר העדר נזק וסחיטה.

והשלישי, עצם הפגישה עם הנפגעת ונסיבותיה לא הוכחו. בתצהיר מר אפרים, אין ציון של מועד הפגישה עם הנפגעת, ואף לא צורף לו כל מסמך. בחקירתו הנגדית, טען הלה כי המפגש היה כשבועיים לאחר הטיפול, אך באותה נשימה העיד כי: "אני לא זוכר בדיוק מתי היה הטיפול". מר אפרים אף הוסיף כי הוא לא זוכר מתי הגיעה, באמצעותו, התביעה לנתבעת ו- "אני לא יודע תאריכים, אני לא זוכר במדויק את המועדים, הרבה זמן עבר מאז" (ראו: עמוד 7 לפרוטוקול שורות 6-17). אם וככל שמר אפרים לא יודע מתי בוצע הטיפול, לא נהיר על יסוד מה מעיד הלה כי נפגש עם הנפגעת שבועיים לאחר מכן. מכל מקום, הוכח כי הטיפול בוצע ביום 16.5.13 ותביעת הנפגעת הוגשה בחודש ינואר 2015, ודרישתה כמחצית השנה קודם לכן. עובדה זו לא מתיישבת עם פגישה עם הנפגעת כשבועיים לאחר הטיפול. זאת ועוד. מהתיעוד הרפואי שלפניי עולה, כאמור, כי גם בחודש ספטמבר 2013 סבלה הנפגעת מצלקת, וכי טיפול מתקן בוצע רק בחודש יולי 2014. גם נתונים אלה סותרים את עדות מר אפרים. ואם לא די בכך - הנתבעת הצהירה כי הייתה בקשר עם הנפגעת מהלך כחודש לאחר הטיפול והנפגעת טענה לנפיחות ואודם וכי היא מטופלת במשחות. מכאן, גרסת אפרים אף סותרת את גרסת הנתבעת. זאת מעבר להתרשמותי הבלתי אמצעית מעדותו.

23. מכאן, במועד הרלוונטי, חודש מאי 2015 (ואף בשלב זה), הנתבעת לא הציגה ראיות, ולו לכאורה, כי לנפגעת לא נותרה צלקת. אך, גם אם נלך לשיטת הנתבעת, ונאמר כי היה בידה להוכיח כי לנפגעת לא נותרה נכות צמיתה - אין בכך, כשלעצמו, כדי למנוע פסיקת פיצוי לטובת הנפגעת, מקום בו ימצא שהנתבעת התרשלה.

24. מצינו כי הנפגעת הגיעה לטיפול רפואי מהלך מספר חודשים וסבלה מנפיחות, אודם וגרד. כשנה לאחר הטיפול, עברה הנפגעת טיפול מתקן. מכאן, נזק הנפגעת צריך לשקף כאב וסבל והוצאות, לרבות עלות הטיפול המתקן ואף השבת עלות הטיפול ששולמה לנתבעת.

מה עוד שבתביעת הנפגעת נטען גם להתרשלות בשל העדר הסכמה מדעת ולפגיעה באוטונומיה.
כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה, כשלעצמו, להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם, שלא בהסכמתו המודעת, ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה. הפיצוי ניתן בשל עוגמת-הנפש שנגרמה למטופל, ועל-יסוד אומדנה, כאשר השאלה האם יש מקום לפיצוי נפרד בגין פגיעה באוטונומיה, מקום בו נפסק לניזוק פיצוי בעילה של התרשלות בטיפול או בשל היעדר הסכמה מדעת, טרם הוכרעה (והשוו: ע"א 9936/07 דוד נ' ענטבי (22.2.11); ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" פ"ד נג (4) 526 (1995); ע"א 8126/07 עזבון המנוחה צבי ז"ל נ' בית חולים ביקור חולים (3.1.10); ת.א. 572/06, צורף נ' מיישר - מרכז לייזר לשיפור הראיה בע"מ (25.1.10) ו- ע"א 1997/10 צורף נ' רוזנבאום (13.2.12); ע"א 169/15 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (25.4.17); ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (7.7.11) ו- דנ"א 5636/11 היס נ' בן צבי (26.2.12); ע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים (5.3.01)).

בפרט בנסיבות אלה, אין לאמור כי סכום הפשרה (8,500 ₪) אינו סביר או מידתי.

25. מכל מקום, זהו טעם לגיטימי, אך לא לעצם הפשרה אלא לגובהה. ויודגש – אין במכתבי הנתבעת טענה להעדר חבות, להבדיל מטענה להעדר נזק (ואדרש לכך גם להלן).

כך גם הנתבעת לא טענה לפגיעה בשמה הטוב. הנתבעת גם לא העלתה התנגדות עקרונית לפיצוי, אלא רק בקשה להגביל את סכום השתתפותה ל- 1,500 ₪, לרבות מחמת מצבה הכלכלי. בחקירתה הנגדית אף העידה הנתבעת: "ואני בתור אחת שנותנת שירות ללקוחות, אני לא רוצה להגיע למצבים של בתי משפט, בחיים לא קרה לי דבר כזה, בסך הכל רציתי לעשות לה טוב" (ראו: עמוד 6 שורות 19-22; מכתבה מיום 12.8.15).

הנתבעת גם לא טענה שיש באפשרותה להגיע לפשרה טובה יותר עם הנפגעת, אלא מעיניה היו נתונים, מטבע הדברים, לחלקה בהסכם הפשרה. ברם, אין בנימוק זה, לכשעצמו, כדי לסכל פשרה.

26. טעם נוסף שהעלתה הנתבעת במענה למכתב מיום 8.9.14, הוא כי "ואף מסרה לי כי היא לא תגיש תביעה". אין תמה כי הודאת הנפגעת שאין לה נזק והיא מוותרת על כל תביעה כנגד הנתבעת, הוא טעם לגיטימי, שיש ליתן לו משקל בעת בחינת פשרה. ברם, גם טענה זו לא הוכחה.

הנתבעת לא הציגה לתובעת (ואף לא לפני) הודאה מעין זו של הנפגעת. מנגד, הוכח כי ביום 15.6.14 הנפגעת שבה ופנתה לתובעת בדרישה לפיצוי, בציינה: "נותרה צלקת (קטנה) אשר לאור מיקומה מפריעה לי מאוד"; וכי משהדרישה לא נענתה, הגישה תביעה. הנתבעת לא זימנה את הנפגעת לעדות, אשר יכולה הייתה לשפוך אור על סוגיה זו כמו גם בסוגיות נוספות (הטיפול, ההנחיות שניתנו, מצב הצלקת וכיו"ב) וכשל זה יפעל לחובתה. ודוקו: אין בכך משום היפוך יוצרות, מאחר ומדובר בטענת הגנה, אשר שומה על הנתבעת להוכיחה.

יתירה מזאת. הנתבעת לא טענה כי נפגשה עם הנפגעת, ואף לא כי הנפגעת אמרה לה זאת עת היו השתיים בקשר טלפוני מהלך כחודש ימים לאחר הטיפול. להיפך, הנתבעת הצהירה, כאמור, כי הנפגעת הלינה לפניה על אודם ונפיחות והיותה מטופלת במשחות. גם בן זוגה, מר אפרים, אשר טען כאמור כי נפגש עם הנפגעת, לא הצהיר על כך. מטעם זה, הנתבעת לא חזרה לפני על טענה זו.

טעמי התנגדות שהעלתה הנתבעת במהלך התביעה

27. בשלב זה, נטען על ידי הנתבעת כי כל טיפול קוסמטי גורם לצלקות באורח זמני, והדבר הוסבר לנפגעת עובר לביצוע הטיפול.

המדובר בטענה חדשה, אשר לא עלתה לפני התובעת במועד הרלוונטי. לצורך בחינת סבירות החלטת המבטחת להגיע לפשרה עם צד שלישי, יש לשקול את טעמי ההתנגדות שהעלה המבוטח והמידע שהיה בידה עובר לקבלת ההחלטה. למעלה מהצריך נציין כי גם טענה חדשה זו לא תסייע בידי הנתבעת.

28. הנתבעת לא הציגה כל מסמך לתימוכין בטענה זו. לא הוצגה לפניי חוות דעת לפיה הטיפול של איפור קבוע בגבות כרוך, מעצם טבעו, בצלקות זמניות, נפיחות ודלקות, אשר חולפות לאחר פרק זמן קצוב ומשכו; וכי המצב הרפואי של הנפגעת לאחר הטיפול אינו חורג מהמצב הרגיל לאחר טיפול של איפור קבוע בגבות. לעניין זה, אין די בעדותה של הנתבעת לפניי כצד מעוניין אלא, שומה היה עליה להוכיח את הדברים.

מעבר לכך, לא הוצג כל תיעוד בדבר מהלך הטיפול, הריפוי והמעקב, לרבות כרטיס טיפולים, הנחיות טיפול שניתנו לנפגעת בתום הטיפול; או אף תיעוד השיחות הנטענות של הנתבעת עם הנפגעת לאחר הטיפול וההנחיות שניתנו במהלכן. ודוקו: לשיטת הנתבעת, היא לא מצאה לנכון לזמן את הנפגעת למכון לבחינת תלונותיה ומתן טיפול עוקב.

מטעם זה לא ניתן לבחון, האם המדובר בתופעת לוואי חולפת, האם המדובר בסיבוך ידוע ומוכר אשר הובהר לנפגעת בטרם הטיפול; או שמא המדובר בכשל בטיפול (והשוו: ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.14); ע"א 6948/02 אדנה נ' מ"י (12.1.2014); ע"א 2402/11 יורשי המנוח כנאענה נ' קופת חולים לאומית (12.5.2013); ע"א 8693/08 הרמן נ' ד"ר שטרנברג (24.3.11); ע"א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' אריה (20.1.11); א. פורת "נזיקין", כרך א (2013), עמ' 308; פרופ' א. פורת ופרופ' א. שטיין- "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים וודאיים של אי-וודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא(2) 191)).

כשל זה פועל לחובת הנתבעת פעמיים. פעם אחת: שומה היה על הנתבעת להביא את מכלול הנתונים לפני התובעת עת התבקשה על ידה, ועובר להחלטה על הפשרה, כך שניתן יהיה לשקלם; ומשחדלה מעשות כן, אין לה אלא להלין על עצמה. פעם שניה: בהעדר תיעוד ו/או בהינתן רישום חסר, יעבור נטל השכנוע למטפל להוכיח את העובדות אשר היו מתבררות אילו נערכו או נמצאו הרשומות הרפואיות כנדרש. טעם זה תומך בהגעה לפשרה. שיתוף הפעולה מצד המבוטח, לרבות הבאת מלוא הנתונים והתיעוד הרלוונטי ביחס לאירוע הנזיקי, הוא אקוטי להדיפת תביעת צד שלישי, כולה או חלקה. אם וככל שהמבוטח אינו משתף פעולה ו/או מסתפק בהעלאת טענות בעלמא, ללא המצאת תיעוד תומך כנדרש לשם הוכחת הדברים – לא רק שהתנגדותו נפגמת, אלא שיש בכך טעם נוסף, לשקול בחיוב הגעה לפשרה.

29. הנתבעת גם לא הציגה דף הנחיות והסברים או כל מסמך המעיד כי הדברים הובהרו והוסברו לנפגעת בטרם ביצוע הטיפול על ידי הנתבעת, לרבות טיב הטיפול, סיכויי הצלחתו כמו גם הסכנות הנובעות ממנו ותופעות לוואי נלוות, כך שהנפגעת תוכל לקבל החלטה מושכלת האם ברצונה לעבור את הטיפול אם לאו. ויודגש – המדובר בטיפול אלקטיבי, ללא כל דחיפות או התוויה רפואית, ועל כן חובת היידוע היא מוגברת. לעניין זה שותפה אני לעמדת כבוד השופט ר. וינוגרד בת.א. 13318/06 מזרחי נ' ענתבי (5.6.11): "שעל כל המבצע טיפול בגופו של אדם, כאשר טיפול זה עלול לגרום לנזק גופני, מוטלת החובה להסביר למטופל את הסיכונים הכרוכים בטיפול מעין זה. ... יוער כי גם עקרון פיזור הנזק תומך במסקנה זו, כאשר מבצע הטיפול הוא מפזר נזק טוב מהמטופל האקראי. יש גם לזכור שככל שהטיפול חיוני ודחוף פחות, כך מוטלת על המטפל החובה למסור מידע נרחב יותר. ממילא מוטלת על אדם המבצע טיפול פנים קוסמטי החובה למסור מידע מלא אודות כל הסיכונים האפשריים.." (וראו גם: ת.א. 14048-02-10 מלכה נ' דוידי (8.6.14); והשוו: ע"א 1615/11 מרפאת עין טל נ' פינקלשטיין (2013)).

30. מכאן, גם טענה חדשה זו, כי המדובר בתופעות לוואי אופייניות לאחר הטיפול, כחלק מהליך שגרתי של טיפול מסוג זה, לא הוכחה; ולא הוכח כי הדברים הובאו לפני הנפגעת עובר לקבלת הטיפול כנדרש.

לא זו אף זו - גם אם טעם זה היה מוצג במועד הרלוונטי, לא היה בו, במתכונת כללית וללא תיעוד זו, כדי למנוע גיבוש פשרה, בשים לב למכלול הנתונים. לדידי, סכום הפשרה משקלל באורח מידתי וסביר גם סיכון/סיכוי בסוגיית החבות, בשים לב לכך שמדובר בטיפול אלקטיבי בפני הנפגעת מזה והעדר תיעוד מזה.

31. התובעת, אם כן, נתנה לנתבעת הזדמנות להיות שותפה לפשרה המתגבשת, וכן נתנה לה הזדמנות לשכנע, אך הנתבעת הסתפקה באמירות כלליות, ללא כל פירוט ותיעוד, ולא הציגה טעם לגיטימי שיש בו כדי להדוף את התביעה כולה או להגיע לפשרה טובה יותר לאין ערוך. התובעת שקללה את מלוא הנתונים הרלוונטיים - לרבות טענות הנפגעת והחישוף מולה; וטענות הנתבעת ומידת הסיכוי להדוף במצב דברים זה את התביעה כולה - בטרם מצאה לנכון לשלם לנפגעת את סכום הפשרה.

בכל מקרה, בנסיבות, אין בטעם שהועלה על ידי הנתבעת במועד הרלוונטי (העדר נזק, גם אם היה מוכח כדבעי), כדי לגבור על טעמים לגיטימיים של התובעת, בשים לב למכלול נתוני תביעת הנפגעת כמו גם שיקולי מדיניות. מה עוד שבשים לב למכלול הנתונים, מצאתי כי סכום הפשרה הוא סביר ומידתי בנסיבות, ומשקלל נכוחה גם את טענות הנתבעת להעדר נכות צמיתה, ואף את סוגיית החבות.

סוף דבר

32. דין התביעה להתקבל.

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 4,250 ₪ בצירוף שכר טרחת עו"ד בסכום של 1,500 ₪ ולהשיב את האגרה. הסכום הפסוק ישולם תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

לצדדים נתונה זכות ערעור.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים גם בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, ד' כסלו תשע"ח, 22 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.