06 ספטמבר 2019

המחלוקת העיקרית בתובענה שבפנינו נוגעת לשאלת קיום יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת. על בסיס טענת התובע לקיומם של יחסים אלו, מבקש הוא לחייב את הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים וזכויות קוגנטיות נוספות. מנגד הנתבעת הגישה תביעה שכנגד להשבת כספים ששולמו לתובע ביתר , ככל שיקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד וזאת נוכח טענת הנתבעת בדבר התמורה הגבוהה אותה קיבל התובע, בהשוואה לעובד שכיר במעמדו .

1. העובדות כפי שהן עולות מחומר הראיות
2. הנתבעת היא חברת בת של חברת דניה סיבוס בע"מ. הנתבעת עוסקת בייצור אלמנטים מתועדים מבני ציבור ולמסחר, לרבות ייצור לוחות תקרה, עמודים, קורות , קורות דרוכות, קירות יצוקים ואלמנטים לפרוייקטים של תשתיות. הקירות ביצור אלמנטים מתועשים נעשים על גבי תבניות מברזל.
3. ההתקשרות בין התובע לנתבעת החלה משנת 1987 ועד 11.12.15. התובע ייצר מסגרות מתכת לבתים טרומיים במפעל הנתבעת בלוד וכן במפעל שעבר לאחר מכן לפלמחים.
4. במהלך כל תקופת ההתקשרות התובע הוציא חשבוניות לנתבעת מידי חודש בחודשו . התמורה הייתה שונה כל חודש. התובע דיווח לרשויות המס על הכנסתו זו. ר' נספחי 7 לתצהיר הנתבעת.
5. התובע מילא כרטיסי נוכחות בחלק מתקופת העסקתו. ר' נספח 4 לתצהיר הנתבעת .
6. ביום 1.2.2009 נחתם בין התובע לנתבעת הסכם שירותים בו נקבע: "... והואיל והחברה ביקשה להעסיק את אבשלום וקס, ואבשלום וקס ביקש לעבוד עם החברה כנותן שירותים תחת מספר עוסק מורשה ולא כעובד שכיר. והואיל והחברה נעתרה לבקשתו של אבשלום וקס והסכימה להעסיקו כנותן שירותים תחת מספר עוסק מורשה במסגרתה... נותן השירותים מתחייב ליתן לחברה שירותי מסגרות בקבלנות- שינויי תבניות ובניית תבניות לאלמנטיים טרומיים , והכל בהתאם ועל פי צרכיה, לפי קריאה בהתאם , בהתאם להוראות הסכם זה. השירותים יינתנו על ידי נותן השירותים במפעל החברה בלוד או בכל מקום אחר עליו תורה החברה מעת לעת" .
7. ביום 20.12.11 יצא מייל ממר רוק למר מירון ענבר ומר דוד ענבל , בנוגע לתובע כמצוטט: "מר אבשלום ווקס הגיע אליי היום בשעה 12.00 והודיע לי שהוא לא שלם עם זה שיהפוך להיות שכיר מהטעם האחד והיחיד לדבריו, שהוא 36 שנים עצמאי והוא לא רואה את עצמו עובד תחת מנהל שיבקש ממנו מה לעשות. אבשלום עובד כמה שנים בחברה כקבלן לכל דבר, הגיע מתי שהוא רוצה וסיים את יום עבודתו שהחליט לסיים ולא ביקש חופשות מאף אחד פשוט לקח חופשות מתי שבא לו. את זה הוא מפחד לפספס לדבריו. ולכן הוא מבקש לפטור אותו מלעבוד כשכיר כפי שכבר סוכם איתו ועל כך חתם הסכם. אבשלום טען בפני שאין לו שום הסתייגות על תנאי העבודה ועל השכר שסיכם מולנו. בקשתי כמובן ובנסיבות אלא שיכתוב מכתב אלי שיסביר את עמדתו. מכתב מצורף." ר' נספח 2 לתצהיר הנתבעת.
8. ביום 20.12.11 הוציא התובע מכתב למנהל המפעל בו נרשם:" אני מבקש לשחרר אותי מהסכם שהיה לנו שאני אעבוד כשכיר , קשה לי לאחר שאני שנים רבות כ-36 שנים פרי לנסר קשה לי מאוד להיות סגור במסגר עבודה כשכיר אני לא מעוניין לעבוד כשכיר." ר' נספח 3 לתצהיר הנתבעת.
9. התובע נפגע ביום 22.10.15 והמוסד לביטוח לאומי הכיר בפגיעה זו כפגיעה בעבודה. ר' נספח 2 לכתב התביעה.

טענות הצדדים

1. לטענת התובע, התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד-מעביד, במהלך כל התקופה. לטענת התובע הינו מסגר במקצוע ועבד אצל הנתבעת בייצור מסגרות לתבניות טרומיות, החל משנת 1987 ועד 11.12.15. לטענת התובע עבד בכל התקופה רק אצל הנתבעת והיה נתון לפיקוחה והיה כפוף להוראותיה. לטענת התובע עבד במתכונת העסקה קבועה של 5 ימים בשבוע כ-10 שעות ביום. עד לשנת 2011 החתים כרטיס נוכחות כל יום. משנת 2011 החליטה הנתבעת שהתובע לא יחתום יותר על כרטיסי נוכחות. לטענת התובע הציוד שהשתמש היה של הנתבעת וכי עבדו איתי עוד כעשרה מסגרים באותו מסגרת העסקה. לטענת התובע הוא היה כפוף למנהל המסגרייה וכי קיבל ממנו כל בוקר סידור עבודה ויצא לעבוד בהתאם להוראות שקיבל. לאחר סיום העבודה היה מגיע מהנדס בקרה מטעם הנתבעת, מאשר את התבנית ואז היו יוצקים אותה. כל העבודה נעשתה תחת הוראות עובדי הנתבעת ובפיקוחם המלא. לטענת התובע עבד בכל תקופת העסקתו רק אצל הנתבעת והיה עובד לפי מסגרת שעות הפעילות של המסגריה. ביום 20.10.15 ארעה לטענת התובע תאונת עבודה בעת שנפל משולחן העבודה במפעל וכי היה בשל כך באי כושר עד ליום 11.12.2015. לטענת התובע דיווח על התאונה לנתבעת וכי כאשר החלים פנה לנתבעת וביקש ממנה לחזור לעבודה אולם הנתבעת הודיעה לו כי אי אפשר לספק לו יותר עבודה וכך הסתיימה עבודתו , כחודש לפני הגיעו לגיל פרישה. לטענת התובע שררו יחסי עובד ומעביד במהלך כל תקופת העסקתו בינו לנתבעת וכי צוו ההרחבה בענף הבניה חל על תנאי העסקתו.
2. מנגד, טוענת הנתבעת, כי התובע קבלן עצמאי לעבודות מסגרות אשר התקשר עם הנתבעת בהסכם עסקי-מסחרי במסגרתו נתן לחברה שירותי מסגרות, בהתאם להזמנות שהתקבלו מהחברה מעת לעת החל משנת 87 ועד לשנת 2015, זאת במסגרת עסקו הפרטי ועל פי הזמנות וצרכים משתנים של החברה. לטענת הנתבעת התובע הרוויח תמורה גבוהה בהרבה מעובדים שכירים במעמדו, זאת לשביעות רצונו המלאה. לטענת הנתבעת כבר בתחילת ההתקשרות העלו על הכתב את תנאי ההתקשרות אולם בשל הזמן שחלף הסכם זה לא נמצא. ביום 1.2.2009 חתמו הצדדים על הסכם התקשרות נוסף, הקובע כי ההתקשרות היא של נותן שירותים וספק בלבד. לטענת הנתבעת הציעה היא לתובע לעבוד כשכיר והתובע הוא זה שביקש לתת שירותים לחברה כנותן שירותים תחת מספר עוסק מורשה, הגם שהוצע לו לעבוד כשכיר. צורת התקשרות זו העניקה לתובע רווחים נאים וכן אפשרה לו להנות מניהול תיק עצמאי המאפשר קיזוז הוצאות מוכרות והטבות מס. עוד טוענת הנתבעת כי בשנת 2011 סירב התובע להצעת החברה לעבור להיות עובד שכיר שלה וביקש בצורה מפורשת להמשיך לתת את שירותיו לחברה כקבלן עצמאי ואף העלה על הכתב את רצונו בנדון. ר' נספח 3 לתצהיר הנתבעת. הן התובע והן הנתבעת כלכלו את צעדיהם משך כל תקופת ההתקשרות המסחרית ביניהם מתוך הנחה שמערכת היחסים אינה מערכת של יחסי עבודה אלא של מזמין ונותן שירותים, ובהתאם לכך סוכמו תנאי התשלום עם התובע מתוך הנחה שמדובר בתשלום סופי. במהלך כל תקופת העסקתו התובע לא פנה והתלונן על צורת התקשרות זו. לטענת הנתבעת תביעתו של התובע באה לעולם בעקבות תביעו של חברו מר אלי פור. מעבר לאמור לטענת הנתבעת יחסי הצדדים לא התאפיינו בסממנים המאפיינים יחסי עובד ומעביד. התובע לא דיווח על שעות נוכחות באופן רציף וכאשר כן עשה זאת זה היה לצרכי התחשבנות בלבד הואיל ובשנים הראשונות הנתבעת שילמה לתובע לפי שעות מתן שירותיו ולעיתים לפי פרוייקטים ולא לפי שעות. החל משנת 2011 עיקר ההתמחרות בין הצדדים הייתה לפי פרוייקטים אותם הציעה הנתבעת לתובע לבצע, ולכן לא היה רלוונטי יותר דיווח שעות של התובע, זאת בניגוד לעובדי הנתבעת שמדווחים מידי חודש בחודשו על שעות עבודתם ומחוייבים להעביר כרטיס נוכחות גם אם שכרם אינו משולם לפי שעות עבודה. התובע קבע לעצמו את ימי מתן השירותים, שעות מתן השירותים. התמורה נקבעה לפי כמות הברזל באותו פרוייקט. התובע ניהל את עסקו ואת היקף עבודתו לפי שיקול דעתו הבלעדי. רוב העובדים השכירים של הנתבעת עובדים 6 ימים והתובע נתן את שירותיו במהלך 5 ימים בלבד כי לא היה מעוניין לעבוד בימי שישי. התובע היה רשאי לנהל את זמנו לפי שיקול דעתו וזאת בניגוד לעובדי הנתבעת שאינם רשאים לקבוע לעצמם את שעות עבודתם. כמו כן הנתבעת לא הגבילה את התובע מלעסוק במקביל לשירות שנתן לה בעיסוקים נוספים. הנתבעת קיבלה שירותי מסגור גם ממסגרים אחרים שהיו נותני שירותים בהתאם לצרכיה המשתנים של הנתבעת. לטענת הנתבעת התובע לא היה צריך לבקש אישור ליציאה לחופשה וכן חלק מהציוד היה שלו וכן העסיק גם עובדים. לטענת הנתבעת התובע לא הודיע על תאונה שעבר. לטענת הנתבעת התובע לא היה כפוף לגורם כלשהו בנתבעת. הפיקוח היחיד היה על איכות עבודתו, כמו שאר הקבלנים שעבדו מול הנתבעת. עוד טוענת הנתבעת כי התמורה אותה קיבל התובע הייתה גבוהה בהרבה מהתמורה אותה היה מקבל אילו היה עובד החברה ומשכר ממוצע של עובד חברה מקביל לו כפי שעולה גם מהצעת החברה בשנת 2011 להעסיקו כשכיר בחברה. משכך לטענת הנתבעת התובע לא היה עובד של החברה ויחסי הצדדים לא התאפיינו כיחסי עבודה. עוד טוענת הנתבעת כי ככל שייקבע בדיעבד כי התובע היה עובד בחברה, דבר המוכחש על ידה, הרי שהתובע לא יהיה זכאי לזכויות אותן הוא תובע ואך יהיה עליו להשיב כ40% מהתמורה שקיבל במשך תקופת ההתקשרות של הנתבעת, נוכח שכרו הגבוה ובהתאם להסכם שנחתם עימו ובכל מקרה שכרו כלל את כלל הזכויות הסוציאליות נוכח התמורה הגבוהה אותה קיבל התובע יחסית לשכר שהיה אמור לקבל במידה והיה שכיר. עוד טוענת הנתבעת כי התובע הוא זה שיזם את סיום ההתקשרות, וכן הנתבעת טוענת כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע נוכח אופי תפקידו. עוד טוענת הנתבעת כי צו הרחבה בענף הבנין אינו חל עליה וכן התובע הפר את חובת תום הלב בהגישו תביעה להכרה ביחסי עבודה לאחר שביקש להיות מועסק כך במשך שנים ולאחר שסרב להיות עובד שכיר והנתבעת תובעת מהתובע השבה של 735,095 ₪ ככל שיקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד.

הראיות שהוגשו

1. מטעם התובע העיד הוא עצמו וכן מר אלי פור. מטעם הנתבעת העיד מר אלי אשר, ששימש כסמנכ"ל תפעול בנתבעת בתקופה הרלוונטית.

דיון והכרעה- האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים?

1. הלכה פסוקה היא כי מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה אם פלוני הוא "עובד" יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי (ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל – גלי צה"ל [פורסם בנבו] פד"ע לו 625 (2001); ע"ע (ארצי) 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב [פורסם בנבו] (11.7.2005); ע"ע 548/09 (ארצי) ישראל לוי - מוסך עלית 93 בע"מ, [פורסם בנבו] (22.11.09)).

מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים השולל קיום יחסי עובד מעביד. כן נפסק כי בחינה זו של מהות היחסים נעשית בהתבסס על כלל נסיבות העניין, כשהמבחן העיקרי לפיו ייקבע האם עסקינן ביחסי עובד ומעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב אשר במרכזו עומד מבחן ההשתלבות (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, [פורסם בנבו] מיום 13.1.11). משכך בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי), יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.

1. המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עבודה הוא "המבחן המעורב", שבבסיסו נמצא מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי. בצידו של מבחן ההשתלבות נמצא מבחני משנה, ובהם, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת, המבחן המרכזי הוא מבחן ההשתלבות, והוא הדומיננטי במסגרת המבחן המעורב. במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נערכת בחינה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו (ע"ע (ארצי) 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002), בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628, 642, סטיב אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה – מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג 17, 22 (תשס"א)). לא פעם יצביעו המבחנים השונים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מאוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. עמד על כך בית דין זה בציינו כי :

"ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם : פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב" (ר' ע"ע (ארצי) 414/04 שלמה בן חיים – כדורי פיתוח עירוני בע"מ [פורסם בנבו] (8.1.2007), וראו גם ע"ע ארצי 3829/09 חברת החדשות הישראלית בע"מ – שחר צרפתי [פורסם בנבו] (14.2.2016), להלן: ענין צרפתי).

1. ככל שבמשך תקופת הקשר התנהלו הצדדים כמי שאין ביניהם יחסי עבודה, הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך (ע"ע (ארצי) 300064/96 פלאי קרני – האיגוד הארצי למסחר בישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 241, 245 (2001)). מנסיבות המקרה כפי שנפרשו בפנינו עולה כי במשך תקופת הקשר היה התובע רשום כעצמאי אצל רשויות המס, והנפיק מדי חודש חשבונית מס תמורת תשלומים שקיבל מן הנתבעת. טענת התובע היא, כי מתכונת ההתקשרות הפורמאלית אינה תואמת את התנהלות הצדדים כפי שהייתה בפועל. משכך בנסיבות אלה, על התובע, הטוען בדיעבד לקיומם של יחסי עבודה עם הנתבעת, מוטל הנטל להוכיח טענתו.
2. נוכח הקווים המנחים שהוצגו בפסיקה, ולאחר שעיינו בכל התשתית הראייתית שהונחה בפנינו ולאחר ששמענו את העדים ובחנו את מכלול נסיבות העסקתו של התובע, אנו סבורים כי המסקנה המתבקשת באיזון ושקלול כל הסממנים, נשוא המבחנים, הינה כי התובע לא הרים את הנטל הנדרש להוכיח כי שררו בין התובע לבין הנתבעות יחסי עובד ומעביד במהלך כל תקופת ההתקשרות ביניהם, זאת בהתאם ליישום המבחנים לקיום יחסי עובד ומעביד, כמפורט

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות

1. כאמור, בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, תיערך בדיקה האם קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת גורם חיצוני.
2. עיון בסעיפים5-7 לתצהירו של מר אלי אשר, סמנכ"ל תפעול בנתבעת, מעלה כי הצהיר כי הנתבעת עוסקת בייצור אלמנטים מתועשים לבנייה למגורים, למבני ציבור ולמסחר, ביניהם ייצור לוחות תקרה, עמודות, קורות, קורות דרוכות, קירות יצוקים ואלמנטים לפרויקטים של תשתיות. הקירות בייצור אלמנטים מתועשים נעשים על גבי תבניות מברזל.
3. כמו כן גם עיון בסעיפים 4-5 לתצהיר התובע מעלה כי התובע הצהיר כי: " ...עבדתי בייצור מסגרות מתכת לבתים טרומיים... עבדתי במפעל הנתבעת בלוד ואח"כ המפעל עבר לפלמחים ואני עברתי לעבוד במפעל החדש...". כמו כן כעולה מסעיף 7 לתצהירו התובע נתן שירותי מסגרות לחברה.

גם עיון בהסכם מיום 1.2.2009 – עליו חתום התובע והנתבעת – נספח 1 לתצהיר הנתבעת מעלה כי הנתבעת ציינה שם את עיסוקה ואת תפקיד התובע:".. הואיל והחברה הינה חברה העוסקת בייצור אלמנטים טרומיים לבנייה, המחזיקה במפעל לייצור אלמנטים ומעוניינת בקבלת שירותי מסגורות לצורך פעילותה ועל פי צרכיה".

עיון בחקירתו הנגדית של מר אשר עד הנתבעת מעלה כי הוא הבהיר כי התובע השתלב בעבודתו במפעל הנתבעת: "ש: התובע עבד במסגריה בלוד ואח"כ בפלמחים? ת: נכון . מדובר במסגריה של החברה...בחלק מהתקופה התובע היה מחתים כרטיס נוכחות ..ש: הוא החתים שעות נוכחות? ת: היו ימים כאלה והיו ימים אחרים... ש: מה הוא עשה בזמן העבודה? העבודה של המסגרים זה ייצור או בניית תבניות מפלדה שעליהן היינו יוצקים קירות. ש: הוא היה מכין את התבניות? ת: נכון." ר' עמ' 25 שורות 5-19.

1. מחומר ראיות זה עולה כי אכן התובע השתלב במפעל הנתבעת בכל הנוגע לייצור מסגרות מתכת , תחום שמהווה חלק מהפעילות של הנתבעת לצורך ייצור האלמנטים של המפעל.

עם זאת, בכל הנוגע למסגרת עבודתו של התובע, עיון בסעיף 10 לתצהירו של התובע מעלה כי התובע הצהיר כי " הועסקתי במתכונת עבודה קבועה של 5 ימים בשבוע כ-10 שעות מידי יום. לפעמים עבדתי גם בימי שישי. הייתי מתחיל לעבוד בשעה רבע לשבע בבוקר ועובד עד השעה חמש וחצי אחר הצהריים... הייתי מחויב לעבוד בשעות הנ"ל שהן שעות הפעילות של המסגרייה. בשנת 2011 החליטה הנתבעת כי לא אחתום עוד את שעות הנוכחות כנראה על מנת "לסווג " אותי כמי שאינו עובד של החברה"

1. עם זאת, עיון בכרטיסי הנוכחות של התובע, נספח 4 לתצהיר הנתבעת מעלה כי בניגוד לתצהירו של התובע רוב הימים עבד לא יאוחר מהשעה 16.15 . כמו כן יש ימים רבים בעד גם עבד פחות שעות וכן לא עבד בימי שישי כלל וכן יש ימים רבים בהם נעדר מעבודתו (11/09, 12/09,1/10- 4/12 – נספח 4 לתצהיר הנתבעת). כמו כן עיון בכרטיסי הנוכחות מעלה כי התובע לא נהג לעבוד במרבית החגים לרבות ימי חול המועד. יצויין כי גם עיון בכרטיסי הנוכחות שצרף התובע לתצהירו ( נספח 1 ) אינם עולים בקנה אחד עם גרסתו בתצהירו. עיון בכרטיסי נוכחות אלה מעלה כי התובע לא עבד בימי שישי ( למעט פעמים ספורות) וכן היו ימים במהלך חודש עבודה בהם לא עבד, ללא כל ציון הסיבה. וכן רוב הימים עבד מהשעה 6.45 ועד לשעה 16.00 לערך ( ויש ימים מעטים בלבד בהם עבד עד השעה 17.30 ).
2. מנגד עיון בנ/1 כרטיסי נוכחות של הממונה על התובע- מר אחמד חלילי מעלה כי עבד בימי שישי באופן קבוע וכי עבד במתכונת העסקה קבועה מהשעה 6.00 בבוקר ועד השעה 17.30-18.00. ובימי שישי עד השעה 12.30 וכן עבד בערבי חג וחול המועד וזאת בשונה מהתובע. כן עולה כי בימים בהם נעדר מעבודתו נרשם ימי חופשה על אותו יום וזאת בשונה מכרטיסי הנוכחות של התובע בהם לא נרשם דבר כאשר התובע לא היה מגיע לעבודה בימים מסויימים ( למעט ימי גשם שנרשמו גם בכרטיס הנוכחות של התובע). גם עיון בנ/2 – כרטיסי נוכחות של עובד נוסף שעסק בייצור אלמנטים – מר פילמון מעלה כי עבד בימי שישי. וכי מתכונת העסקתו היתה קבועה מהשעה 6.30 ועד השעה 18.00 ובימי שישי עד השעה 13.00-13.30. זה המקום לציין כי עיון בסעיף 10 לתצהירו של התובע מעלה כי הוא מודה כי שעות פעילות המסגריה היו משעה 6.45 ועד השעה 17.30, ואילו בכרטיסי הנוכחות שלו עולה כי לא עבד במסגרת שעתית זו , בשונה מהמסגרת השעתית הנדרשת לעובדי הנתבעת.
3. עיון בסעיף 27 לתצהירו של מר אשר אלי מעלה:" רוב העובדים השכירים של הנתבעת עובדים 6 ימים בשבוע. ככלל, התובע נתן את שירותיו במהלך 5 ימים בשבוע , מאחר שלא היה מעוניין הוא לעבוד בימי שישי. זכורה לי פעם שביקשנו ממנו לבוא ביום שישי על מנת לסיים עבודה כלשהי, אולם הוא סירב...".

עיון בחקירתו הנגדית של עד הנתבעת מר אלי אשר מעלה כי תצהירו לא נסתר בנדון:" ש: בסעיף 27 אתה אומר שהעובדים עובדים 6 ימים, מנהל המסגריה עובד 6 ימים? ת: כן. ש: כל העובדים האחרים במסגרייה גם עובדים 6 ימים? ת: כן" ר' עמ' 28 שורות 17-19.

1. יצויין כי גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא מודה כי הוא לא עבד בימי שישי וכן לא היה מסכים לעבוד בשישי גם אם הנתבעת היתה מבקשת ממנו:" ש: רצית לעבוד בימי שישי? ת: בד"כ לא ביקשתי, היו מבקשים ממני, אבל לא הייתי נענה בד"כ. אבל כשיש לחץ הייתי עובד בימי שישי. ש:היו מקרים שאמרת להם אני לא רוצה לעבוד בשישי ?ת: יכול להיות. אני לא זוכר. ברור. יש לי סידורים. אני מאמין שהיו כמה ימי שישי כאלה , בטוח." ר' עמ 9 שורות 1-6 . כמו כן עיון בחקירתו הנגדית כאשר אומת עם כרטיסי הנוכחות לא היה לתובע תשובות של ממש בנדון וציין כי כאשר יצא מוקדם בהתאם לכרטיסי הנוכחות זה היה כי היו לו סידורים ולא ציין כי המשיך לעבוד במקום אחר. ר' עמ' 10 לחקירתו הנגדית.
2. ערים אנו לטענת התובע כי חלק מהימים בהם נעדר הם בשל ימי גשם, אולם עיון בכרטיסי הנוכחות שהוצגו מעלה כי במידה ודובר היה בימי גשם זה צויין בכרטיס הנוכחות ( לדוגמא11/09,2/11,3/11,2/12,3/12). וכן גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי ציין כי הנתבעת פיצתה אותו על הימים בהם היה גשם. ר' עמ' 10 שורות 13-16.
3. כמו כן אנו ערים לכך שמר אלי פור ציין כי היו ימים בהם המשיכו לעבוד במקום אחר והדבר לא נרשם בכרטיס הנוכחות. עם זאת התובע לא ציין זאת בתצהירו. ומעבר לאמור, עיון בכרטיסי הנוכחות של התובע מעלה כי היו ימים בהם הגיע מאוחר בבוקר ( 1/11 12/10),וכן היו גם פעמים רבות של ימים שלמים בהם לא הגיע וכן גם לא הגיע בימי שישי כמעט.
4. עיון בסעיף 27 לתצהירו של מר אלי אשר, סמנכ"ל תפעול בנתבעת , מעלה כי הצהיר כי בנוגע למתכונת העסקה של עובדי הנתבעת כי :"רוב העובדים השכירים של הנתבעת עובדים 6 ימים בשבוע. ככלל, התובע נתן את שירותיו במהלך 5 ימים בשבוע, מאחר שלא היה מעוניין הוא לעבוד בימי שישי. זכורה לי פעם שביקשנו ממנו לבוא ביום שישי על מנת לסיים עבודה כלשהי, אולם הוא סירב. הנתבעת ונציגיה לא ידעו מתי הוא מגיע או הולך, הוא היה רשאי לנהל את זמנו לפי שיקול דעתו, וזאת בניגוד לעובדיה השכירים של הנתבעת שאינם רשאים לקבוע לעצמם את שעות עבודתם. כך גם מנהלי הנתבעת לא יכלו לאכוף על התובע את שעות עבודה. עובדה זו עולה גם מדיווחי שעות מתן שירותיו של התובע ( בפעמים בהן קיבל את התמורה לפי שעות מתן השירותים".
5. כמו כן עיון בסעיף 40 לתצהירו של מר אלי אשר, סמנכ"ל תפעול בנתבעת מעלה כי הצהיר:" התובע לא השתתף באירועים או בהרמות כוסית של חברת האם, דניה סיבוס, ולא קיבל שי בחגים או השתתף בימי כיף של החברה או של חברת האם, וזאת בניגוד לעובדי החברה....".
6. גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי התובע הודה כי לא השתתף בהרמות כוסית במשרדים באור יהודה. ר' עמד 8 שורות 1-2
7. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא זה ששילם על הטלפון הנייד שלו , על הביגוד ועל הוצאות הרכב שלו. ר' עמ' 9 שורות 5-15. וזאת בשונה מעובדי הנתבעת.
8. משכך שוכנענו כי בכל הנוגע לטענת הנתבעת לפיה התובע לא עבד בימי שישי בשונה משאר עובדי הנתבעת וכי היתה לו גמישות בכל הנוגע לשעות עבודתו, הרי שיש לבכר את גרסת הנתבעת בנדון, שעה שגרסת התובע נסתרה על ידי כרטיסי הנוכחות ומנגד התובע לא הביא כל ראיה לתמיכה בטענתו.
9. ממכלול האמור שוכנענו כי בעבודתו של התובע ניתן איפה למצוא הן סממנים המצביעים על השתלבותו במפעל הנתבעת והן סממנים המצביעים על אי השתלבותו במערך הארגוני של הנתבעת בכל הנוגע להיבט של מסגרת שעות העבודה של עובדי הנתבעת, שעה שהתובע לא עבד בימי שישי והיתה לו גמישות בכל הנוגע לשעות עבודתו וימי העדרותו.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

1. כאמור, בפן השלילי יש לבחון, האם האדם אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני, כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק ולא המזמין וכי ההשקעות ואמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של בעל העסק (ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי, [פורסם בנבו] מיום 15.4.07).
2. אכן עיון בסעיף 11 לתצהיר התובעת מעלה כי הצהיר:" בסוף כל חודש הייתי מוציא לחברה חשבונית לפי שעות העבודה שעבדתי והעבודות שנדרשתי לבצע. יצויין כי כל החשבוניות שהוצאו על ידי היו לנתבעת בלבד מעולם לא עבדתי עבור מעסיק נוסף או עבור כל אחד אחר".

אולם נקבע בפסיקה, כי גם אם מועסק מוגדר כ"קבלן עצמאי" ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות מס למעסיקתו – אין בכך כדי לסתור קיומם של יחסי עובד – מעביד כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות של המבחן המשולב (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, [פורסם בנבו] פד"ע לח 433 (2002); ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב – תפנית וינד בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 9.11.2010). גם בע"ע 176/09 קבע בית הדין הארצי, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים למרות שהעובדת היתה רשומה כעוסקת מורשה ועלה מהראיות שהובאו בפני בית הדין האיזורי כי היא שילמה באופן עצמאי את תשלומי המס והביטוח הלאומי והשתמשה בשירותי רו"ח על מנת לנכות הוצאות לצרכי מס.

1. התובע הצהיר כי לא נתן שירותים עבור מעסיק נוסף או עבור כל אחד אחר. ר' סעיף 11 לתצהירו. וכן עיון בדיון המקדמי מעלה כי התובע הבהיר כי:" ..אני משיב שעבדתי אך ורק בחברה במשך כל תקופת העסקה". גרסתו זו של התובע לא נסתרה.
2. גם עיון בנספח 7 לתצהיר הנתבעת מעלה כי הנתבעת לא סתרה את טענת התובע לפיה לא נתן שירותים לגופים אחרים במהלך תקופת העסקתו.
3. אולם מנגד עיון בנספח 1 לתצהיר הנתבעת , הסכם השירותים שנחתם בין הנתבעת לתובע בשנת 2009 מעלה כי הנתבעת לא דרשה בלעדיות מהתובע ולא דרשה ממנו לתת שירותים רק לה .
4. האמור עולה בקנה אחד עם סעיף 28 לתצהיר מר אלי אשר, סמנכ"ל תפעול בנתבעת:" ...החברה לא הגבילה את התובע מלעסוק, במקביל לשירות שניתן לה , בעיסוקים אחרים או לתת שירותים ללקוחות אחרים. מבחינת החברה, התובע כנותן שירותים יכול היה לתת שירותים גם לגופים או חברות אחרות, התובע יכל לבחור באם לעשות כן, ובאיזה היקף. יתרה מכך החברה קיבלה שירותי מסגור גם ממסגרים אחרים, שאף הם ניו נותני שירותים, בהתאם לצרכיה המשתנים של החברה".
5. גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא לא מכחיש כי הנתבעת לא דרשה ממנו בלעדיות בעבודה מולה:"ש: במהלך כל השנים האלה כשעבדת עם סיבוס פנית אליהם ובקשת לתת שירותים גם לגורמים אחרים? ת: לא, לא יכולתי זו עבודה נון סטופ... ש: זו היתה בחירה שלך? ת: לא היה לי כוח... ש: אנשי סיבוס לא אמרו לך שלא לעבוד עם גורם אחר ת: לא ביקשתי אישור. " ר'עמ' 5 שורות 1-9.
6. יתרה מכך, מחומר הראיות עולה כי התובע היה זה שבחר את מתכונת ההעסקה הנדונה, קרי התקשרות למתן שירותים כקבלן וכי למרות שהנתבעת הציעה לתובע לעבור לעבוד כשכיר התובע סרב לכך ובחר להמשיך ולעבודה כקבלן כעולה מנספח 2-3 לתצהיר הנתבעת .
7. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי ציין כי ידע לפני שהתחיל לתת שירותים לנתבעת את ההבחנה בין שכיר לעצמאי. ר' עמ' 4 שורות 20-21.
8. גם עיון בנספח 1 מעלה כי התובע חתם על הסכם שירותים עוד בשנת 2009 וכעולה מהסכם זה , הנתבעת הציעה לתובע לעבוד כשכיר אולם הוא בחר להמשיך את ההתקשרות כקבלן כמצוטט:" והואיל והחברה ביקשה להעסיק את אבשלום וקס , ואבשלום וקס ביקש לעבוד עם החברה כנותן שירותים תחת מספר עוסק מורשה ולא כעובד שכיר והואיל והחברה נעתרה לבקשתו של אבשלום וקס והסכימה להעסיקו כנותן שירותים תחת מספר עוסק מורשה במסגרתה..."
9. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא אישר כי חתם על הסכם זה משנת 2009 ( ר' עמ' 6 שורות 1-2).

עיון בחקירתו הנגדית של מר אלי אשר עד הנתבעת מעלה כי ציין כי הוא ראה לפחות שני הסכמים של התובע. ר' עמ' 23 שורות 15-17. ובהמשך העיד מר אשר: "ש: מפנה לנספח 1 היית עד לחתימתו? ת: זה הסכם שירותים משנת 2009. החתמתי את התובע על ההסכם הזה. כתב היד הוא כתב ידי ( מצביע על הרישא של ההסכם). אני זוכר שאבשלום לקח את ההסכם אליו הביתה כדי להתייעץ אולי עם עו"ד ורק לאחר כמה ימים חתם על ההסכם. .. מעת לעת , אנו עושים רביזיה בהסכמים עם נותני השירות. אנחנו חברת בת של חב' דניה סיבוס. מידי פעם יש נוהלים חדשים בחברת האם ואנחנו נהגנו לרענן את ההסכמים... אני קראתי לו ולנותני השירות ואמרתי שצריך לחתום על הסכם חדש..." ר' עמ' 24 שורות 14-25.

1. כמו כן גם בשנת 2011 הנתבעת הציע לתובע לעבוד כשכיר כעולה מסעיף 15 לתצהיר מר מר אלי אשר, סמנכ"ל תפעול בנתבעת שם הצהיר:" התובע מעולם לא ביקש ממני או ממי מטעם החברה להיות עובד שכיר. יתר על כן , בשנת 2011 הציעה החברה לתובע כי יצטרף לחברה כעובד החברה , על כל המשמע מכך. התובע מצידו ביקש לדעת איזה תפקיד הוא עתיד לבצע כעובד החברה ומהם תנאי עבודתו. לבקשתו הציגה החברה לתובע את מתווה העסקה , וכן את התנאים להם יהיה זכאי כעובד החברה . ב20.11.2011 נפגש התובע עם מנכ"ל החברה, מר יוסף רוק והודיע כי לאחר שחשב על ההצעה הוא אינו מעוניין להיות עובד שכיר. במשך 36 שנים היה התובע עצמאי ולכן הוא לא רואה את עצמו עובד תחת מנהל שיבקש ממנו מה לעשות. בנוסף טען התובע , כי משך שנים הוא הגיע וסיים את יום העבודה מתי שהוא רוצה ולקחת חופשות מתי שבא לו מבלי לבקש מאיש. לפיכך טען בפני מנכ"ל החברה כי הוא מפחד לפספס א תזה . ולכן הוא מבקש להמשיך את ההתקשרות כפי שסוכם עימו." ר' נספח 3-2 לתצהירו.
2. יצויין כי עיון בתצהירו של התובע מעלה כי לא התייחס כלל לנספחים 2-3 שצורפו לתצהיר הנתבעת ולראשונה התייחס לכך רק במסגרת חקירתו הנגדית. גם עיון בחקירתו הנגדית אישר התובע כי אכן הוא זה שכתב את נספר 3 לתצהיר הנתבעת ( ר' עמ' 7 שורות 16-17 ) . קרי התובע מודה כי ביום 20.12.11 הוציא מכתב למנהל המפעל בו נרשם:" אני מבקש לשחרר אותי מהסכם שהיה לנו שאני אעבוד כשכיר , קשה לי לאחר שאני שנים רבות כ-36 שנים פרי לנסר קשה לי מאוד להיות סגור במסגר עבודה כשכיר אני לא מעוניין לעבוד כשכיר." ר' נספח 3 לתצהיר הנתבעת. גם עיון בחקירתו הנגדית של עד הנתבעת אשר מעלה כי הבהיר כי ראה את המקור של נספח 3 .
3. גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הבהיר בנדון:" ..ש: אתה לא שואל אותו במעמד הזה מה זה אומר להיות עובד שכיר? הרי הוא מציע לך משהו? ת: אני אומר לך שוב. הוא בא אליי בחיוך, אמר לי אתה לא רוצה להיות שכיר. אמרתי לו לא. למה? נכנסנו למשרד, כמר לי לרשום מה שיגיד, רשמתי. ..ש: אתה כבר לא נער, אתה כבר איש מקצוע ותיק מנוסה, מוערך, קורא לך המנכ"ל שאתה בקשרים טובים איתו ושואל אותך אם אתה רוצה או לא רוצה להיות שכיר ואתה לא מבין מה הוא אומר,, הוא אומר לך לכתוב משהו , אתה כותב. ת: שאלתי אותו, בטח שאני לא רוצה להיות שכיר, מה אתה שואל אותי?ש: תאשר לי , נספח 3 לתצהיר של אלי אשר, זה כתב היד שלך? ת: כן. אני כתבתי את זה. זה בדיוק מה שאמרתי לך שהוא ביקש ממני להיות שכרי ואני לא רציתי"....." ר' עמ' 7 שורות 1-18 .
4. מעבר לאמור, התובע לא הציג כל ראיה לפיה במהלך כל תקופת ההתקשרות פנה וביקש לשנות את מעמדו כקבלן. משכך הדבר יפעל לחובתו.
5. מהאמור לעיל עולה כי במהלך תקופת ההתקשרות לכל התובע חתם על הסכם שירותים במסגרתו הצהיר באופן מפורש שהוא קבלן עצמאי וזאת לאחר שהעיד כי היה מודע להבדלים בין צורת התקשרות של קבלן אל מול שכיר, וכן הבהיר גם בשנת 2011 כי רצונו להמשיך להיות במעמד של קבלן עצמאי, על כל המשמע מכך. קרי מחומר הראיות עולה כי התובע היה מודע לאופן ההתקשרות עימו כקבלן והעדיף צורת התקשרות זו על פני חוזה עבודה .
6. ממכלול האמור לעיל שוכנענו כי אין ספק כי התובע הבין היטב את ההבדל בין אופן ההתקשרות עימו כעצמאי לבין העסקתו כשכיר וכי הוא זה שבחר להמשיך את ההתקשרות כקבלן במהלך כל תקופת ההתקשרות וזאת כי הדבר שירת את האינטרסים שלו והיה לו נוח , במיוחד נוכח התמורה הגבוהה אותה קיבל.
7. משכך שוכנענו כי הוכח בפנינו כי לכל הפחות במהלך ההתקשרות בין הצדדים (פעמיים לפחות ) ניתנה לתובע אפשרות להיות מועסק כשכיר והוא שדרש להמשיך ולהיות מועסק כעצמאי.
8. כמו כן עיון בנספח 6 לתצהיר הנתבעת מעלה כי חלק מהדוחות מס הכנסה של התובע הוצגו ועולה מהם כי התובע קיזז גם הוצאות. יצויין כי התובע נשאל על כך ולא ידע לתת תשובה בנדון:" ש": נספח 6 דוח מס הכנסה, בדו"ח 2011 רואים שההכנסה שלך מהעסק המדווחת היא 298,910 והמחזור היה 411,424 ₪. האם הפער הזה נובע מזה בביקשת לקזז הוצאות? ת: אני לא יודע" ר' עמ 13 שורות 4-7.

ציוד והעסקה של אנשים אחרים

1. מנגד עיון בהסכם השירותים מעלה כי סוכם בכל הנוגע לציוד כי :" ... וקס מצהיר כי הנו בעל הידע, הניסיון, הציוד והמכשור הנדרש לצרכי עבודות מסגרות בהתאם לדרישות וצרכי החברה".
2. גם עיון בתצהירו של התובע מעלה כי הוא מודה כי חלק מהציוד בו השתמש היה שלו. ר' סעיף 6 לתצהירו. גם עיון בדיון המקדמי מעלה כי התובע הצהיר במהלך הדיון כי :" רוב הציוד היה של החברה. לי היה רק רתכת, דיסק ומשחזת. הייתי מקבל את הדיסקים והאלקטרודות כל מה שצריך." . גם עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי התובע העיד כי חלק מכלי העבודה היו שלו. ר' עמ' 9 שורות 12-14.
3. עיון בסעיף 31 לתצהיר הנתבעת מעלה כי מר אלי אשר הצהיר שם:" חלק מהציוד עימו עבד התובע היה של הנתבעת וחלק מהציוד היה שלו, כפי שהתובע טוען בעצמו בתצהיר שלו. את הציוד שלו החברה לא רכשה ולא מימנה אותו. בנוסף, החברה לא נשאה בהוצאות כלשהן בניהול העסק העצמאי. "
4. עיון בסעיף 32 לתצהירו של עד הנתבעת מר אשר אלי – מעלה כי הצהיר:" למיטב ידיעתי, התובע העסיק עובדים, אשר סייעו לו בעבודתו גם בשנים האחרונות למתן שירותיו בנתבעת. למיטב ידיעתי גם בנו של התובע עבד איתו בתקופות מסויימות. יובהר, כי לנתבעת לא היה כל קשר לעובדיו של התובע, הוא היה אחראי עליהם ונשא בעלויות העסקתם" .
5. גם עיון בתצהירו של התובע מעלה כי לא מכחיש שהיה מקרה בו העסיק עובד מטעמו :" לפני למעלה מ-20 שנה העסקתי, למשך מספר שבועות, עוזר שסייע לי בעבודה. אינני זוכר את שמו והעסקתי אותו לבקשת הנתבעת מאחר ובאותה תקופה שברתי את הרגל בעבודה. .." ר' סעיף 9 לתצהיר התובע.
6. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי העיד בנדון:"ש: אבל היה עובד אחר שעבד איתך בסיבוס? ת: הייתה תקופה ששברתי רגל, שברתי שם פעמיים את הרגל במפעל הזה וגם עוד פציעות וגם את כך היד. ולכן ביקשו ממני לעבוד, ואני לא יכול, הבאתי תקופה קצרה מישהו כשאני מפקח עליו עם גבס, תקופה של שבוע-שבועיים. ש: אתה גייסת את העובד הזה? ת: כן.ש: שילמת לו את המשכורת? הוצאת לו תלוש שכר? ת:אני שילמתי לו משכורת. לא זוכר לגבי התלוש." ר' עמ' 5 שורות 18-25.
7. יצויין כי בהתאם להלכה הפסוקה סיפוק עבודה באמצעות מחליף הוא סממן של עצמאי. ר' ע"ע 300256/98 אייזק נ' תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817.
8. משכך נראה כי בכל הנוגע לפן השלילי של מבחן ההשתלבות נראה כי אכן יש פנים לכאן ולכאן. מחד נראה כי התובע לא נתן שירותים נוספים לצדדים שלישיים אולם מנגד הדבר לא נמנע ממנו על ידי הנתבעת. בכל הנוגע למימוש ההטבות הנובעות ממעמדו כעצמאי, עולה מנספח 6 כי התובע אכן מימש הטבות אלו. כמו כן התובע השתמש בציוד של הנתבעת וכן בציוד שלו וכן לעיתים רחוקות השתמש בעובדים מטעמו.

מבחנים נוספים

1. מבחן הפיקוח והכפיפות – עיון בתצהירו של התובע מעלה כי הצהיר הוא כי : "הטענה לפיה לא הייתי כפוף לאיש ממנהלי הנתבעת היא טענה כוזבת. הייתי כפוף למנהל המסגרייה שהיה בתחילה אלי לוי ואח"כ לחלילי ולמהנדס בשם אנטולי. כל בוקר הייתי מקבל מנה"ל סידור עבודה והייתי יוצא לעבוד בהתאם להוראות שקיבלתי מהנתבעת. לאחר סיום העבודה היה מגיע מהנדס בקרה מטעם הנתבעת, מאשר את התבנית ואז היו יוצקים אותה. כל העבודה נעשתה תחת הוראת עובדי הנתבעת ובפיקוחם ההדוק..." ר' סעיף 8 לתצהיר התובע.
2. מנגד עיון בתצהיר הנתבעת מעלה כי היא לא מכחישה כי היה על התובע פיקוח אולם עיון בסעיף 36 לתצהירו של מר אלי מעלה כי הצהיר בנדון :" התובע לא היה כפוף לממונה או לגורם כלשהו בחברה. למנכ"ל החברה או לי לא הייתה סמכות פיקוח או שליטה על התובע. הפיקוח היחיד היה על איכות העבודות שביצע, כמו כל קבלן אחר עימו עבדה החברה"
3. גם עיון בחקירתו הנגדית של עד הנתבעת מר אלי אשר מעלה כי היה פיקוח על התובע: "ש: אחרי שסיים להכין היו קוראים למהנדס הבקרה כדי שיראה שזה בסדר? ת: כן , זה חלק מהנוהל. ש: ואם הוא היה מאשר אז היו יוצקים את התבנית? ת: כן" ר' עמ' 25 שורות21-25.
4. כמו כן אין חולק כי הנתבעת דרשה מהתובע לחתום בחלק מהתקופה ( לכל הפחות עד לשנת 2011 ) לחתום על כרטיס נוכחות. עם זאת, דרישה זו היתה גם קשורה לצורך הנוגע לתשלום לתובע כעולה מחקירתו הנגדית של עד הנתבעת מר אלי אשר:" ש: היו צריכים להחתים בכניסה וביציאה?ת: העובדים שלי.ש: התובע לא היה צריך? ת:לא. ש: אז איך יש כרטיסי נוכחות של התובע? ת: חלק מהתקופה גם התובע היה מחתים שעות נוכחות ש: למרות שלא ביקשו ממנו"? ת: כי זה היה חלק מהתשלום. חלק מהזמן שילמנו לפי עבודה בשעות, חלק מהעבודה היה גם אחרים שיוצקים קיר על תבנית ברזל צריך לעשות שינוי קטן. זאת אומרת את השינויים האלה בתבנית הברזל לעיתים שילמנו לפי שעות עבודה ש: אז בחלק מהזמן כן ביקשתם ממנו להחתים שעון נוכחות? ת: נכון..." ר' עמ' 25 שורות 31-33 ועמ' 26 שורות 1-9.
5. בכל הנוגע לחופשה עיון בסעיף 33 לתצהיר מר אלי מעלה כי הצהיר בנדון:" התובע לא ביקש מהחברה ולא נדרש לקבל ממנה אישור מראש על יציאה לחופשה, וזאת בניגוד לנוהל החופשות שקיים בחברה לעובדים, אשר נדרשים לפני יציאתם לחופשה למלא טופס חופשות, לקבל את אישור החברה ולהחתים את הממונה עליהם בחברה. התובע היה מודיע שהוא נוסע לחו"ל ואך היה מודיע שהוא בחופש לאחר שכבר שהה בחופש. מעלה לא נדרש לקבל אישור על כך". ר' נספח 5 לתצהיר מר אלי .
6. מנגד עיון בסעיף 10 לתצהירו של התובע מעלה כי הצהיר בנוגע לחופשה כי :" ...החופשות שלי תואמו עם הנתבעת והייתי מחוייב להודיע על כוונתי לצאת לחופשה לפחות חודש ימים מראש" . אולם התובע לא הציג כל ראיה , מייל או מסמך המעלה כי אכן ביקש חופשה במהלך תקופת העסקתו ומשכך הדבר יפעל לחובתו.

גם עיון בנספח נ/4 מעלה כי אכן נציגי הנתבעת היו מאשרים את הצעות המחיר שהגיש התובע ורק לאחר אישור זה הועבר התשלום. מעבר לאמור עיון בנספחי נ/4 מעלה כי התובע קיבל תשלום לפי ביצוע עבודה ולאו דווקא לפי ביצוע שעתי.

1. אכן מחומר הראיות עולה כי אכן הנתבעת פיקחה על אופי עבודתו של התובע וכן אישרה את עבודתו עובד לביצוע התשלום.
2. אולם נראה כי אין מניעה ורק הגיוני שמפעל המזמין שירותים מקבלן עצמאי יפקח על השירותים הניתנים על ידו בצורה כזו או אחרת. עם זאת כפי שפורט לעיל נראה שלתובע היה חופש פעולה רב יותר בכל הנוגע למסגרת השעתית שלו ובנוגע למועדים בהם יצא לחופשה.
3. האופן שבו הציגו עצמם הצדדים לצדדים שלישיים וכיצד ראו צדדים שלישיים את התובע –
4. אין חולק כי התובע לא קיבל תלושי שכר וכי שילם לרשויות המס בעצמו תוך שהוא מנכה תשלומי מס לרשות המס. כמו כן עיון במסמכים מעלה כי התובע גם פתח קרן השתלמות וקופת גמל כעצמאי ומשכך הציג את עצמו כלפי צדדים שלישיים כעצמאי. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא אף אישר כי פתח לעצמו קרן השתלמות, וקרן פנסיה . ( ר' עמ' 9 שורות 18-26).
5. גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי התובע הציג את עצמו מול ביטוח לאומי כעצמאי הן בנוגע לתשלומי מילואים והן בנוגע לדיווח על תאונת העבודה:"בטח ששירתתי במילואים, קיבלתי מבטל"א אך לא מסיבוס. ההתנהלות שלי מול המל"ל. אני מניח שהייתי מוגדר כעצמאי. ש: גם שכנפצעת בתאונת עבודה התנהלת מול המל"ל? ת: כן..." ר' עמ' 7 שורות 26-31.
6. כעולה מהראיות, התובע לא העביר כל מסמך או ראיה העולה ממנה כי הציג את עצמו כעובד של הנתבעת. מנגד עיון בחשבוניות אותם הוציא התובע מידי חודש בחודשו לנתבעת שם ציין כי הוא קבלן לעבודות מסגרת, כעולה מכותרת החשבוניות אותן הוציא. וכן גם בגוף החשבוניות נרשם מידי חודש בחודש: "עבור ביצוע עבודות קבלנות ורגי לחודש...".
7. גם עיון בנספחי נ/2 ונש2 מעלה כי התובע מילא הצעות מחיר בהם ציין את שמו כקבלן מבצע תוך מתן פירוט העבודות שהוא יבצע ותמחורן.
8. כמו כן עיון במסמכים נוספים שהוצגו במסגרת נ/2 ונ/3 מעלה כי יש שם טבלאות שהכותרת שלהן:ריכוז חודשי קבלן מסגרות אבשלום לחודש.... ויש פירוט של הפרוייקט, תיאור האלמנט, תאריך המסירה, המחיר, המשקל והכמות.
9. גם עיון בנספחי 6 לתצהיר הנתבעת מעלה כי התובע הציג את עצמו לרשויות המס כעצמאי וכן גם קיזז הוצאות .
10. בלעדיות עבודתו של התובע, רציפות בהתקשרות והתלות הכלכלית – טענת הנתבעות לפיה עבד התובע גם בחברות שונות במקביל לעבודתו בנתבעות – לא הוכחה וכן אין בה כדי לשלול יחסי עובד ומעביד, קל וחומר משגרסת התובע לפיה עבד רק אצל הנתבעת לא נסתרה.
11. כפועל יוצא מכך נראה כי התלות הכלכלית של התובע בנתבעת היתה מלאה. עם זאת, מהראיות עולה כי זו היתה הבחירה של התובע, שעה שהנתבעת לא כפתה על התובע לעבוד רק עבורה כפי שפורט לעיל.
12. עם זאת יצויין כי עיון בחקירתו הנגדית של עד הנתבעת מר אשר אלי מעלה כי לא תמיד היתה רציפות מול התובע:" ש: היו חודשים או שנים שבהם לא התקבלו הזמנות? ת:... מהתקופה האחרונה שעבדתי היו מעת לעת במיוחד בשנים האחרונות. ש: היו תקופת שהתובע ישב בבית? ת: כן... היו תקופות. הפעילות היא עונתית בענף הבניה ובענף הטרומי. היתה תקופה שנאלצנו לסגור קו ייצור שלם...ש: כמה זמן הוא יכול לשבת בבית? חודש , חודשיים שנה? ת: בשנת 2015 שגם היתה תקופה קשה... ר' עמ' 23 שורות 14-33 .
13. משכך, עיקר עבודתו בוצעה עבור הנתבעות, להן חש התובע מחויבות רבה, דבר אשר יצר בפועל תלות כלכלית של התובע בנתבעות.
14. אופן התשלום וגובה התגמול – אין חולק כי התובע קיבל את מלוא התמורה מהנתבעת כנגד חשבונית מס ( ר' נספחים 6-7 לתצהיר הנתבעת). עם זאת נקבע, כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות מס למזמין השירות – אין בכך לסתור קיומם של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור,[פורסם בנבו] פד"ע לח, 433 (2002).
15. עם זאת , נראה כי התמורה אותה קיבל התובע מהנתבעת היתה גבוהה באופן משמעותי מהתמורה שהיה מקבל אילו היה עובד.
16. עיון בנספח 8 לתצהיר הנתבעת מעלה כי רוכזו שם כלל הסכומים אותם קיבל התובע מהנתבעת וכי בממוצע מדובר בתמורה חודשית של 30,657 ₪. האמור עולה בקנה אחד גם עם נספח 7 לתצהיר הנתבעת. התובע לא סתר נתונים אלו ומשכך אנו מקבלים נתונים אלו. בהנחה שהתובע עבד לכל הפחות משרה מלאה, ( 6.45 – 16.00 בממוצע כעולה מכרטיסי הנוכחות) הרי ששווי שעה של התובע עמד ע"ס 164 ₪ וליום 1318 ₪.
17. ערים אנו לגרסתו של התובע לפיה שכרו השעתי החל ב-90 ₪ ולאחר מכן עלה ל-120 ₪ ( ר' עמ' 14 שורות 1-2). אולם האמור לא כולל את התמורה שקיבל התובע עבור פרוייקטים שביצע לפי הזמנות מעבר לרכיב השעתי. מעבר לאמור התובע לא הציג כל ראיה המבהירה את גרסתו בנדון.
18. כמו כן עיון בחקירתו הנגדית של מר פור מעלה כי הוא הודה כי לעיתים התמחור היה לפי משקל וכן ציין לאחר שהפנו אותו במהלך החקירה הנגדית ללקוח ומחיר לפי משקל לחודש 8/10 . ר' עמ' 20 1-8. יצויין כי עיון בנו/2 ונ/3 מעלה כי היה מספר חודשים של תחשיב לפי משקל .
19. עיון בסעיף 24 לתצהירו של מר אלי אשר, סמנכ"ל תפעול בנתבעת מעלה כי הצהיר הוא בנדון כי:" התובע לא דיווח שעות נוכחות באפן רציף ( זאת רק לצרכי התחשבנות), הוא גם לא נדרש לכך, וזאת בניגוד לעובדי החברה. בשנים הראשונות שילמה הנתבעת לתובע לפי שעות מתן שירותיו , ולעיתים גם לפי פרוייקטיים ולא לפי שעות, תלוי בפרוייקט. לפיכך לצרכי התחשבנות בלבד העביר התובע לנתבעת דו"ח נוכחות. החל משנת 2011 עיקר התמחרות בין הצדדים היתה לפי פרוייקט, אותו הציעה הנתבעת לתובע לבצע. מאחר שהתשלום ניתן בעיקר"פר פרוייקט" חדל התובע לדווח על שעות מתן שירותיו, שכן שעות אלה אינן רלוונטיות עוד לצורך התשלום, וזאת בניגוד לעובדי החברה אשר מחוייבים להעביר שעון נוכחות גם אם שכרם אינו משולם לפי שעות עבודה. התשלום עבור כל פרוייקט נעשה לפי משקל עבור קילו ברזל או לפי עלות משוערת של ביצוע הפרוייקט. התובע דיווח שעות רק כאשר התשלום ניתן לו לפי שעות עבודה". ר' סעיף 24 לתצהירו.
20. יצויין כי סעיף 24 לתצהירו של מר אלי אשר, עולה בקנה אחד עם נספחי נ/2-נ/3 המעלים כי הצעות העבודה של התובע היו לפי ביצוע עבודה ולא לפי שעות.
21. עיון ב 7-8 לתצהיר התובע מעלה כי הוא מודה כי מנהל המסגרייה מר חלילי היה אחראי עליו וכי עבד כשכיר. גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא מודה כי מר חלילי היה מנהל המסגריה וכי הוא שימש גם כעובד מסגר. ר' עמ' 8 שורות 12-14 . כמו כן העיד התובע בנוגע למר חלילי:" לשאלתך הוא היה העובד הבכיר ביותר שם. גם אני הייתי כפוף אליו". ר' עמ' 8 שורות 12-14.
22. עיון בנספח 9 לתצהיר הנתבעת מעלה כי שכרו של מר חלילי כולל רכיב שעות נוספות עמד ע"ס בין 12,000 ₪-16,000 ₪ ברוטו.
23. עיון בתלושי השכר של מר חלילי מעלה כי שכרו השעתי עמד על סך של 43.67 ₪ ושכרו היומי עמד ע"ס 361 ₪. כמו כן החל לעבוד ביום 14.8.83 בנתבעת כעולה מתלושי השכר. גם אם נוסיף לשכרו של מר חלילי את כלל התנאים הסוציאליים הרי שמדובר בשכר הנמוך באופן משמעותי מהתמורה אותה קיבל התובע, גם אם נקבל את גרסת התובע לשכר שעתי בין 90-120 ₪ לשעה.
24. ערים אנו לטענת התובע כי יש להשוות את תנאי שכר למי שעבד כמוהו לדוגמת מר אלי פור , אולם מדובר על מי שגם לא עבד כעובד ולכן אינו מקור השוואה מתאים. מעבר לאמור עיון בנספח א' לת/1 מעלה כי שכרו של מר פור לפי שכר שעתי עומד על 90 ₪ .
25. משכך מחומר הראיות עולה כי התובע קיבל תמורה גבוהה בהרבה מהתמורה שקיבל מי שהיה ממונה עליו וכן אף תמורה גבוהה גם ממי שעבד כמסגר באותה מסגרת התקשרות כמוהו.
26. הלכה פסוקה היא כאשר התמורה שמקבל נותן עבודה גבוהה משמעותית מזו המשתלמת "לעובד" של מקבל העבודה, משמעות הדבר שמדובר בנותן עבודה שהוא "עצמאי" ( ר' ע"ע 300256/98 אייזק תה"ל נ' תכנון המים לישראל בע"מ , פד"ע לו 817 ₪.
27. יצויין כי בניגוד לנתבעת התובע לא הביא נתונים אחרים מהם עולה כי שכרו היה נמוך משכרו של עובד במעמדו.
28. משכך שוכנענו כי הנתבעת הרימה את הנטל הנדרש להוכיח כי התמורה שקיבל התובע בגין השירותים שסיפק במהלך ההתקשרות מול הנתבעת היתה גבוהה בעשרות מונים מהשכר שהיה מקבל אילו היה עובד כשכיר בנתבעת

סיכומו של דבר

1. משהגענו עד הלום, בבואנו לבחון את כלל נסיבות המקרה, התמונה המצטיירת לפנינו לעניין קביעת קיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת אינה חד משמעית. חלקן של העובדות מובילות למסקנה בדבר קיומם של יחסי עבודה, ואילו עובדות אחרות מטות את הכף לקבוע כי מערכת היחסים הפורמאלית של יחסי מזמין - קבלן עצמאי, משקפת נאמנה את ההתקשרות כפי שהייתה בפועל בין הצדדים. אולם כפי שפורט לעיל התובע, המבקש לקבוע בדיעבד קיומם של יחסי עבודה עמו, לא הוכיח כי הנתבעת המערערת כפתה עליו את מתכונת ההעסקה כקבלן עצמאי, אף אין מדובר במצב בו הוכח קיפוח של התובע בתנאי ההתקשרות עמו, כי אם ההיפך מכך. כמו כן, על פני הדברים נראה כי התמורה אותה קיבל התובע הייתה גבוהה בהרבה מהתמורה אותה קיבל הממונה עליו ששימש כמנהל המסגרייה וגם כמסגר. במצב דברים זה אף לא מתעורר צורך להקל עם התובע ברמת נטל ההוכחה המוטל עליו, להראות כי מתכונת ההעסקה הפורמאלית אינה משקפת נאמנה את ההתקשרות עמו. יישום כלל המבחנים כפי שפורט לעיל מטה את הכף לטעמינו כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד במיוחד שעה שהתובע בחר את אופן ההתקשרות כקבלן, תוך מימוש ההטבות של צורת התקשרות זו, לרבות גמישות בנוגע לימי העבודה והבחירה שלא לעבוד ביום שישי, תוך הצגת מצג של התובע במהלך שנים רבות על רצונו להיות נותן שירותים ושעה שהתמורה שקיבל היתה גבוהה באופן משמעותי משכיר במעמדו, כפי שיפורט גם בהמשך . מעבר לאמור יש משמעות לכך כי התובע היה מודע להבדלים בין היותו קבלן לאופציה להיות שכיר , ולמרות מודעות זו בחר לכל הפחות פעמיים במהלך תקופת ההתקשרות שלו להיות מועסק כקבלן וליהנות מצורת התקשרות זו והציג מצג ברור וחד משמעי על רצונו זה. ערים אנו לכך כי חברו מר פור פנה בדרישה דומה וכי הגיעו עימו להסכם פשרה כלשהו, אולם אין באמור משום קביעה כי אכן הנתבעת הסכימה להכיר בקיום יחסי עובד ומעביד .
2. משאלו הם פני הדברים, לא נותר לנו אלא לקבוע כי לא עלה בידי התובע כי התקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת.
3. למעלה מהדרוש נציין כי גם אילו היינו קובעים כי התקיימו יחסי עובד ומעביד הרי נוכח התמורה אותה קיבל התובע הרי שתביעתו היתה נדחית, כמפורט.

הגישה ההרתעתית אל מול הגישה החישובית

1. שאלת שיעורן של הזכויות המגיעות למי שהועסק כ"עצמאי" והוכר בדיעבד כעובד, כמו גם השאלה אם ומתי ניתן לקזז מזכויותיו של עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, נדונה רבות בפסיקתו של בית דין זה. בפסק הדין בעניין רופא [ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (22.12.2011) להלן: "עניין רופא"], כב' השופטת דוידוב – מוטולה, סקרה באופן מקיף את פסיקת בית דין הארצי בסוגיה זו, על התמורות שחלו בה עם השנים, ועל הגישות השונות בהתייחס אליה. כמצוטט:

"לסיכום – על בסיס ההלכה שפורטה לעיל ונקבעה החל מפסקי הדין אייזיק וטויטו, עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.

מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות. אני סבורה כי הניתוח המשפטי לעיל תואם – בעיקריו ובמדיניות עליה הינו מתבסס – את גישתו של סגן הנשיאה פליטמן. לטעמי גישתו כפי שפורטה בעניין עברון, הגם שנובעת מאותם עקרונות שפורטו לעיל, עלולה ליצור קושי פרקטי – שכן יוטל על הערכאה הדיונית לדון לא רק בשאלה המורכבת אם התקיימו יחסי עובד – מעביד אם לאו, אלא גם בשאלה אם המעסיק היה מודע או אמור היה להיות מודע, בתחילת הקשר, לכך שהמועסק הינו "עובד". שאלה זו אף עלולה להפוך למרכז ההתדיינות, שכן ככל שהתשובה לה חיובית – יוביל הדבר לחיוב כספי משמעותי על המעסיק לפי התמורה ששולמה למועסק כ"עצמאי", בעוד שתשובה שלילית תוביל לביצוע "התחשבנות בדיעבד" על בסיס השכר החלופי, שתוצאתה מינורית בהרבה. לאור זאת, ועל מנת שלא לעודד ריבוי התדיינויות תוך הגדלת העלויות המשפטיות וחוסר הוודאות המשפטית – אני סבורה כי עדיפה עמדת הרוב, כפי שפורטה והוסברה לעיל. אמנם, ניתן להשמיע הסתייגות דומה גם בהתייחס לעמדת הרוב, כמחייבת דיון לא רק בשאלה אם התקיימו יחסי עובד – מעביד אלא גם בשאלת התקיימות התנאים המצדיקים קיזוז, אך דיון זה הינו עובדתי בעיקרו ולכן - לטעמי - נוח יותר ליישום".

1. בפסיקתו המאוחרת יותר של בית הדין הארצי בע"ע 3575-10-11 ענת עמיר- חברת החדשות הישראליות בע"מ [פורסם בנבו] (21.1.2015)], (להלן: "פרשת עמיר") השתנתה ההלכה שנהגה , והתקבלה עמדתו של כב' הנשיא פליטמן, כמצוטט:

"הגישה ההרתעתית ותביעת השבה- במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין - קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עליי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד.

יתרה מזו, על פי גישה זו, לא מן הנמנע כי במקרים מתאימים, שבהם נכפה למשל על עובד מעמד של קבלן נותן שירות על ידי מעסיקו כדי להתחמק ממתן זכויות כעובד; ראוי שבית הדין יחייב את אותו מעסיק בתשלום פיצוי לעובד בגין התנהגות חסרת תום לב, כמידת חוסר תום ליבו, בדומה לדעת חברתי השופטת אנגלברג שהם בעניין זה.

ברם, לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמיתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין - קבלן, כמו למשל במקרה שלפנינו, כשניתנה למערערת זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, והיא דרשה להיות במעמד של נותנת שירות.

במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת. אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה...הזכות להשבה קמה, כאשר חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד והנתבעות על ידו, נוכח חלות משפט העבודה המגן על היחס שבין הצדדים, צריך להיעשות על בסיס שכר חודשי מופחת בהשוואה לשכר ששולם עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק. שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקיבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה..."

1. משקבענו כי התובע הוא זה שבחר להתקשר עם הנתבעת בהסכם שירותים כקבלן, לאחר שהבהיר כי ידע על ההבדלים בין צורת העסקה השונות ולאחר שבמהלך תקופת העסקתו איפשרה לו הנתבעת לעבור ולעבד כשכיר והוא זה שבחר להמשיך וליתן שירותים כקבלן, הרי שיש לפעול לפי הגישה החישובית.
2. יישום השיטה החישובית כפי שהובאה על ידי כב' הנשיא פליטמן בפרשת עמיר, ( ר' סעיף 28 לפרשת עמיר) מובילה בתיק זה למסקנה כי בכל מקרה קיים פער לטובת הנתבעת כאשר משווים את בסיס שכרו של התובע כעובד ( למר חלילי כפי שפורט לעיל ) בתוספת התנאים הסוציאליים אל מול התמורה שקיבל בחשבונית, כמפורט
3. עיון בתלושי השכר של מר חלילי מעלה כי שכרו השעתי עמד על סך של 43.67 ₪ ושכרו היומי עמד ע"ס 361 ₪. כמו כן הותק של מר חלילי
   ( החל לעבוד ב14.8.83) היה גבוה יותר ב-4 שנים מהוותק של התובע שהחל לעבוד בשנת 87 . אם נוסיף לשכרו של מר חלילי את כלל התנאים הסוציאליים בהתאם לפסיקה, קרי 25% הרי ששכרו השעתי היה עומד ע"ס של 54.58 ₪ , קרי שכר הנמוך באופן משמעותי מהתמורה אותה קיבל התובע, גם אם נקבל את גרסתו לפי 90-120 ₪ לשעה.
4. משכך השכר שהיה אמור להיות משולם לתובע בתוספת כלל הזכויות הסוציאליות במידה והיה עובד כשכיר היה נמוך משמעותית מזה שקיבל בחשבונית. משכך גם לפי שיטה זו, יש לקבוע כי התובע לא זכאי לזכויות אותן תבע.

סוף דבר

1. התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבעת , בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 8,000 ₪.
2. זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 יום .

ניתן היום, ו' אלול תשע"ט, (06 ספטמבר 2019), במעמד הנוכחים ויישלח אליהם.