1. בפני ערר על החלטת בית משפט השלום בקריות, כבוד השופטת פ. לוקיץ' (להלן – בית המשפט קמא) מיום 6.7.16, בתיק מ"ת 51885-06-16, לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים נגדו.

2. ב"כ העורר טוען בערר כי יש לקבוע כי אין ראיות לכאורה לביצוע העבירות נשוא כתב האישום על ידי העורר ועל כן יש להורות על שחרורו ממעצר.

כתב האישום:

3. המשיבה הגישה כתב אישום נגד העורר בעבירות של פציעה כשהעבריין מזויין, עבירה לפי סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין) ובעבירה של פציעה, לפי סעיף 334 לחוק העונשין. במקביל הוגשה בקשה להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

4. מכתב האישום עולה כי ביום 17.6.16 סמוך לשעה 03:37 שהו העורר והמתלונן, שריב אלמו (להלן – המתלונן) יחד עם אנשים נוספים, בקיוסק "אפל" ברחוב אח"י אילת 96 בחיפה (להלן – הקיוסק).

באותו מעמד, ועל רקע סירוב המתלונן לקנות לעורר בקבוק בירה, פצע העורר את המתלונן שלא כדין, בכך שהכה בראשו באמצעות בקבוק זכוכית וכתוצאה מכך נגרמה למתלונן פציעה בדמות חתך מדמם מתחת לעין שמאל.

החלטת בית משפט קמא:

5. בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 6.7.16 קבע, לאחר שבחן את חומר הראיות שבתיק ושמע את טיעוני באי כוח הצדדים, כי הגם שמוסכם עליו כי ניתן לטעון לקיומן של פירכות בראיות, הגורמות לכך שהראיות אינן במדרג הגבוה ביותר של ראיות לכאורה – אין הוא מקבל את טענת הסניגור לפיה לא קיימות ראיות לכאורה.

6. בית המשפט קמא קבע כי על אף שסרטוני האבטחה של הקיוסק אינם מתעדים את פציעת המתלונן, הרי שניתן להבחין בסרטון ממצלמה 4, בתיעוד האירוע גם אם ממרחק. כך, על אף שעמוד מסתיר את המקום בו ישב המתלונן לפני שהחל האירוע, ניתן לראות בבירור כי מתרחשת החלפת מהלומות בין המתלונן לבין אדם נוסף, כאשר אדם אחר הלובש חולצה לבנה מנסה להפריד ביניהם. עוד הוסיף בית המשפט קמא וציין, כי מיד לאחר מכן ניתן להבחין במתלונן המכה את העורר ואף מניף לעברו את ידו כשחפץ כלשהו בידו. עם זאת, קובע בית המשפט קמא כי ברור לחלוטין שתקיפת העורר על ידי המתלונן הינה לאחר שקודם לכן החל האירוע במעשה אלימות שננקט, כאשר המתלונן היה ישוב במקומו.

בית המשפט קמא ציין כי אמנם הסרטון אינו תומך בטענה כי מי שתקף את המתלונן בתחילת האירוע הוא העורר, מאחר ולא ניתן לראות את העורר בקטע זה של הסרטון, אולם המשך השתלשלות האירועים כפי שנראית בסרטון עולה בקנה אחד עם עדות המתלונן והעד הנוסף, חברו של המתלונן וקרוב משפחה של העורר, אשר נכח במקום וזיהה את העורר כמי שפצע את המתלונן באמצעות הבקבוק.

7. בית המשפט קמא התייחס בהחלטתו גם לעדות המאבטח, אשר תיאר את המתלונן כמי שהחזיק בקבוק וניסה להכות את העורר, כעדות שאין בה כדי לשלול את עדויות המתלונן והעד הנוסף, שכן המאבטח הגיע למקום האירוע לאחר שישב בצד אחר של רחבת הקיוסק, ולאחר שכבר החלה האלימות בין המעורבים. על כן, נקבע בהחלטת בית משפט קמא כי אין בעדות זו של המאבטח כדי לשלול את עדות המתלונן והעד הנוסף בדבר אופן תחילתו של האירוע האלים. בהחלטתו התייחס בית משפט קמא גם לטענות שהעלה הסניגור לעניין תמיכת הראיות בעדויות נוספות, אף כי היו אנשים נוספים שנכחו במקום וקבע כי קיים הסבר להעדר עדויות נוספות בחוסר היכולת או הנכונות של הנוכחים למסור פרטיהם. עם זאת, נקבע כי אין להסיק מכך כי העדויות הקיימות אינן יכולות לבסס את אשמת העורר, ככל שיימצאו מהימנות דיין.

בית משפט קמא אף קבע כי העדר ממצאים פורנזיים בדבר שימוש העורר בבקבוק לצורך פציעת המתלונן, אי מציאת כתמי דם במקום והיעלמות הבקבוקים ממקום האירוע – יש להם, או לפחות לחלקם, הסבר בחומר הראיות שכבר קיים.

טענות העורר:

8. העורר טוען כי בית משפט קמא שגה בכך שקבע כי הראיות שהוצגו בפניו מגיעות כדי הרף הנדרש לצורך קביעת קיומן של ראיות לכאורה. לחילופין, נטען כי בית משפט קמא שגה בכך שדחה את הטענה כי הפירכות הקיימות בחומר הראיות אינן מצדיקות שלילת מעצר בתיק זה.

העורר הוסיף וטען כי בית משפט קמא שגה בכך שלא נתן משקל לשיקולי שיוויון, כאשר ברור כי למתלונן היה חלק נכבד באירוע וכי מסוכנותו אינה פחותה מזו של העורר, ועל אף זאת המתלונן לא הועמד לדין ולא התבקש מעצרו עד תום ההליכים. לעמדת העורר, צפייה בסרטון מצלמות האבטחה מעלה כי המתלונן הוא הדמות ממנה נשקפה הסכנה הרבה ביותר ולא בכדי התיז המאבטח על המתלונן את תרסיס גז הפלפל.

9. העורר טען בערר ואף בדיון, במסגרתו הוצג בפני סרטון מצלמות האבטחה של הקיוסק, כי האירוע החל בהחלפת מהלומות בין המתלונן לבין אדם אחר שלא ניתן לזהותו כעורר, וכי אדם בעל חולצה לבנה ניסה להפריד בין הניצים, כאשר בהמשך נראה המתלונן תוקף את העורר ומניף לעברו את ידו כשהוא אוחז חפץ כלשהו, והעורר מנסה להימלט ממנו.

10. העורר חזר על עמדתו לפיה אי מציאת שברי זכוכית, אי מציאת כתמי דם במקום, סרטון מצלמות האבטחה המראה כי המתלונן לאחר שרוסס בגז פליל נראה זוחל ומנסה לקום ונופל, כך במשך דקות ארוכות ולא מן הנמנע שהפציעה נגרמה לו בשל נפילותיו, כמו גם העובדה שאיש מן הנוכחים לא ניגש לסייע בידו (ועל כן יש להניח כי לא היה חבול כפי שנטען בכתב האישום) – כל אלו הינן בגדר ראיות "מזכות", וכי יש לתת את הדעת לעובדה כי הן המתלונן והן העד הנוסף היו בגילופין בעת האירוע ועל כן יכולתם להעיד על מהלך הדברים – מוגבלת.

11. ב"כ העורר הוסיף וטען כי אמנם בית משפט קמא הורה על הגשת תסקיר לצורך בחינת חלופות מעצר, אך טען כי לעורר אין חלופה, למעט אולי חלופה של מוסד לגמילה מאלכוהול.

עמדת המשיבה:

12. המשיבה ביקשה כי הערר ידחה. ב"כ המשיבה הציג בפני את תיק החקירה, לרבות תמונות החבלה שנגרמה למתלונן. ב"כ המשיבה טען כי גם אם העדויות בתיק זה אינן "מן המשובחות" הרי שעדיין מצויה בתיק עדותו של העד הנוסף, סיסאי. עוד הפנה ב"כ המשיבה לעובדה כי העורר שינה גירסתו מתחילת החקירה בה טען לאליבי. אף כי ייתכן שהמתלונן תקף את העורר – הרי יש בכך רק כדי לחזק את העובדה שהמתלונן הגיב לתקיפה החמורה שתקף אותו העורר.

13. ב"כ המשיבה הפנה לצילומי העורר המצויים בתיק החקירה, המוכיחים כי העורר כמעט שלא נפגע כלל באירוע.

ב"כ המשיבה הוסיף וטען כי גם לאחר שנקבע על ידי בית המשפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה וקיימת מסוכנות מכוח חזקה סטטוטורית – היה על העורר להציג חלופת מעצר ומקום בו יוכל לשהות. משהעורר לא עשה כן – לא נותר אלא לקבוע כי יש לעצרו עד תום ההליכים.

14. עמדת המשיבה היא כי אין המדובר במקרה בו יש להורות על שחרורו של העורר בלא כל מגבלה. מקום בו לא תוצג חלופת מעצר – כפי שנטען בדיון על ידי ב"כ העורר – הרי שבנסיבות העניין יש לעצור את העורר עד תום ההליכים, ובהתאם לדחות את הערר.

דיון והכרעה:

15. לאחר שעיינתי בסרטוני האבטחה, בחומר הראיות המצוי בתיק החקירה, ולאחר שנתתי דעתי לכל טענות באי כוח הצדדים – אני מוצאת כי דין הערר להידחות.

16. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא עת קבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמו של העורר.

בית משפט קמא ניתח ביסודיות את הראיות שעמדו בפניו ונתן דעתו לכל פרטיהן.

17. צפייה בסרטוני מצלמות האבטחה של הקיוסק מלמדת כי אכן המתלונן היה נתון לאקט של אלימות שננקט כלפיו, טרם שהחל להכות את העורר. רצף האירועים העולה מסרטון מצלמת האבטחה מוליך למסקנה הגיונית כי אירוע האלימות החל בין העורר למתלונן, הגם שניסה אדם בעל חולצה לבנה להפריד ביניהם. אמנם ישנו עמוד שמסתיר את המקום בו ישב המתלונן וגם את העורר, אך לאחר שהחלו חילופי המהלומות, ניתן לראות בבירור את השלב בו המתלונן משיב במהלומות ואת העורר מנסה להימלט. השכל הישר מובילנו למסקנה כי אם מצויים אנשים נוספים מסביב, והמתלונן מנסה לחבוט דווקא בעורר – הרי שברי כי מי שהחל באירוע האלימות כלפי המתלונן הוא העורר, שאם לא כן, מה לו למתלונן כי יבקש להכות חזרה דווקא את העורר?

18. הראיה העולה מסרטוני האבטחה נתמכת בעדותו של המתלונן ובעדותו של העד הנוסף סיסאיי קאסה.

כפי שצוין בהחלטת בית המשפט קמא - בתיק החקירה מצויות עדויות המסבירות את העדר ראיות פורנזיות, לרבות העדר שברי בקבוקים, ואת הקושי לאתר עדים נוספים לאירוע, הגם שנכחו במקום אנשים נוספים. לא מצאתי אף אני כי יש בעדותו של המאבטח כדי לשלול או להפריך את גרסת המתלונן והעד הנוסף.

19. זאת ועוד, המסגרת הנורמטיבית בכל הנוגע לשלב זה של דיון בראיות לכאורה, ידועה היטב:

"בשלב ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים אין בית המשפט נדרש להכריע במהימנותן ומשקלן של הראיות. בדיקת חומר הראיות בשלב זה מוגבלת לבחינת קיומו של פוטנציאל ראייתי בראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט יבסס תשתית ראייתית להוכחת אשמת הנאשם מעבר לספק סביר (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996); בש"פ 4306/09 אבו ואסל נ' מדינת ישראל (4.6.2009); בש"פ 2745/11 אברמוב נ' מדינת ישראל (28.4.2011); בש"פ 2201/15 זניד נ' מדינת ישראל (5.5.2015). עם זאת, הבחינה אינה בחינה טכנית בלבד, ובית המשפט לא יתעלם מסתירות מהותיות הגלויות על פני הדברים, מקום שאלה מחלישות באופן משמעותי את התשתית הראייתית לכאורה (בש"פ 4692/06 אלמוגרבי נ' מדינת ישראל (20.6.2006); בש"פ 18/16 שמעון נ' מדינת ישראל (13.1.2016))"

(בש"פ 31/16 אלפיניש נ' מדינת ישראל [14.1.16])

20. על כן, איני סבורה כי נפלה שגגה מלפני בית המשפט קמא עת לא הכריע בשאלת המהימנות או המשקל של הראיות שעל בסיסן קבע קיום ראיות לכאורה להוכחת אשם העורר. לטעמי, קיים פוטנציאל ראייתי בראיות הגולמיות , שעליהן התבסס בית משפט קמא בהחלטתו, שיהא בהן כדי להוכיח מעל ספק סביר את אשמו של העורר, לאחר שיעברו ראיות אלו את כור ההיתוך של ההליך המשפטי.

לא נעלמה מעיני העובדה כי העורר, כמו גם המתלונן ויתכן שעדים נוספים – היו שרויים בגילופין בעת האירוע, אולם מעבר לכך שהעורר לא זכר את פרטי האירוע או מי מהם, הרי שהמתלונן זכר את פרטי האירוע וכך גם באשר לעד הנוסף.

21. אשר על כן, לא מצאתי ממש בטענות ב"כ העורר בכל הקשור והמתייחס לאיכות הראיות, כמותן, דיותן ויכולתן להגיע לרף הנדרש לצורך קביעה כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמו של העורר.

אף אזכיר כי בית משפט קמא קבע כי הגם שהראיות אינן במדרג הגבוה ביותר של ראיות לכאורה, אין לקבל את הטענה כי לא קיימות ראיות לכאורה. ממילא גם אין לקבל את טענת ב"כ העורר כי יש מקום להורות על שחרורו של העורר ללא כל תנאי, אך משום זאת שלא נמצאה לו חלופת מעצר.

ואכן, הכלל הוא כי גם אם קיימת חולשה במידה זו או אחרת בראיות, האיזון הנכון הוא במסגרת בחינת האפשרות לחלופת מעצר, ולא בכדי הפנה בית משפט קמא את העניין לשירות המבחן לקבלת תסקיר.

בכגון דא אמר בית המשפט העליון דברים אלה בבש"פ 6535/09 קסטרו נ' מדינת ישראל [23.8.09]:

"ברי, על פי ניסיון החיים והשכל הישר, כי ראיות לכאורה וסיכויים סבירים ייתכנו בדרגות שונות; פעמים שהן "מוחצות", כמותן כשמש בצהרי יום, ופעמים שיש בהן חולשה או גבוליות, הואיל ובגורם שלא תמיד הוא בחינת שחור ולבן עסקינן, כאמור, יש להתחשב גם בעוצמת הראיות, בגדרי איזון. גורם זה משוקלל על ידי בתי המשפט בהחלטות מעצר, בהתחשב - מזה - בזכות החוקתית והאנושית הראשונה במעלה לחרות, ומזה בהתקיימותן של עילות מעצר. בלשון פשוטה, מי שישנן כנגדו ראיות גולמיות המבססות סיכוי סביר להרשעה, אך משקלן הנכון ייקבע על ידי הערכאה הדיונית המבררת בהליך העיקרי, אין פירוש הדבר היעדר ראיות אלא עוצמה מוחלשת שלהן... השכל הישר מתיר לבית המשפט, משנתקיים תנאי הראיות לכאורה, לשקלל גורם זה בהחלטה על חלופה תחת מעצר מאחורי סורג ובריח, ואין בכך פסול כהוא זה"

22. אשר לטענתו של ב"כ העורר בנוגע לכך שכנגד המתלונן, שאף הוא היה מעורב באותה קטטה, לא הוגש כתב אישום, הרי שההלכה בעניין זה היא כי טענה מסוג זה מקומה העיקרי הוא בהליך הפלילי עצמו ולא בהליך המעצר. ויודגש – כי אין עסקינן במקרה הנדון בבחינת השיוויון בין שני נאשמים, אלא בטענה לאכיפה בררנית. ביחס לטענה שכזו קבע בית המשפט העליון בבש"פ 7148/12 כנאנה נ' מדינת ישראל (14.10.12), כדלקמן:

"האם יש מקום לבחון טענה של "אכיפה בררנית" (שהיא אחד המופעים של הגנה מן הצדק) במסגרת הליך של מעצר עד תום ההליכים? הטיעון העיקרי כנגד פתיחת הדלת בפני אפשרות זו הוא הטיעון שהיה מונח ביסוד פסק הדין בעניין עטון – היקפה המוגבל של הבדיקה הראייתית בהליך המעצר עד תום ההליכים. טענת אכיפה בררנית מחייבת, כבר בשלב הראשון, להניח תשתית עובדתית המלמדת כי עניינו של נאשם פלוני זהה לעניינו של נאשם פלוני, וכי חרף זהותם נוקטת בו התביעה ביחס שונה. בחינת טענה כאמור תצריך את בית המשפט להידרש לבדיקה פרטנית ומדוקדקת של חומר הראיות שלפניו, וזאת על מנת להשתכנע שהנאשמים או החשודים נמנים עם אותה קבוצת שוויון רלוונטית. בחינה ראייתית כאמור אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה בנוגע לאופייה של הבחינה הראייתית בשלב הליכי המעצר".

(סעיף 20 לפסק הדין).

23. בית המשפט העליון בעניין כנאנה ממשיך ומונה טעמים נוספים המצדיקים את המסקנה כי אין מקום לטענת אכיפה בררנית במסגרת הליך המעצר (ראה סעיפים 21-25 לפסק הדין). אמנם בית המשפט העליון אינו סוגר לחלוטין את הדלת מפני האפשרות להעלות טענה זו, וזאת במסגרת בקשה לעיון חוזר ועם חלוף זמן מאז תחילת ההליך ואגב התקדמות ההליך העיקרי (ראה סעיף 26 לפסק הדין), אך בוודאי שאין זה המקרה שלפנינו.

24. בשולי הדברים יצוין, כי אין להתעלם גם מעיתוי הגשתו של הערר דנן, כחלוף שבועיים ימים ממועד מתן החלטתו של בית המשפט, ונראה כי עניין זה נעוץ ככל הנראה בהעדר היכולת למצוא חלופת מעצר לעורר.

25. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל – הערר נדחה.

העורר ישהה אפוא במעצר עד תום ההליכים, בכפוף לאפשרות השמתו בחלופת מעצר ראויה והולמת – ככל שתימצא כזו, הכל בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט קמא לאור תסקיר המעצר שיימסר.

ניתנה היום, י"ט תמוז תשע"ו, 25 יולי 2016, בנוכחות ב"כ העורר, העורר בעצמו וב"כ המאשימה.