המבקשת הגישה ביום 17.8.16 בקשה דחופה למתן צו ביניים במעמד צד אחד, בעקבות פסילת הצעתה במכרז להפעלה, ניהול ותחזוקה של 3 חניונים, הסמוכים לחופי הים של עיריית בת ים (להלן: "המכרז").

המבקשת טענה, כי פסילת הצעתה על ידי המשיבה 1 נעשתה שלא כדין והיה על המשיבה 1 לקבוע שהצעתה של המבקשת הינה ההצעה הזוכה.

בהחלטה שניתנה על ידי כב' השופטת שיצר, במסגרת תורנות ביום 17.8.16, נקבע כי אין מקום למתן צו ארעי במעמד צד אחד ועל המשיבות להגיש תגובותיהן לקראת הדיון שיתקיים בפני שופט תורן במעמד הצדדים ביום 30.8.16.

בהתאם להחלטה זו הוגשו התגובות כנדרש והדיון התקיים לפני במעמד הצדדים ובאי כוחם.

העובדות בקצרה

1. למכרז ניגשו חמישה מציעים, ביניהם המבקשת. לאחר מסירת ההצעות על ידי המציעים, קיימה המשיבה ביום 15.6.16 ישיבה של ועדת המכרזים, שבה פורטו ההצעות שנתקבלו, כאמור בפרוטוקול ישיבת הועדה (נספח ט' לבקשה).

2. ארבעה ימים לאחר מכן ביום 19.6.16, נשלח פקס למבקשת ולמציעים אחרים, בשעה 12.18, בו התבקשו השלמות של מסמכים. במהלך הדיון התברר כי מדובר ב3 מתוך 5 המציעים שנדרשו להמציא מסמכים שונים, כעולה מטבלה שהגישה המשיבה 1 בדיון (מש/1) .

המבקשת נדרשה להשלים שורה של מסמכים, ביניהם תעודת יושר מהמשטרה, שהמצאתה מהווה תנאי סף להתמודדות במכרז כאמור במייל שנשלח אליה (נספח ג' לבקשה).

3. המבקשת פעלה להמצאת המסמכים, ולמחרת ביום 20.6.16 בשעות הבקר, השלימה את כל המבוקש, כעולה מאישור מנהלת העסקים של המשיבה (נספח ד' לבקשה).

4. ביום 31.6.16 התקיימה ישיבה שניה של ועדת המכרזים, בה נרשם מפי היועמ"ש של הועדה בהתייחס להצעתה של המבקשת: "יש מקום לפסילה בשל אי הגשת תעודת היושר במועד שנקבע לכל המציעים, תעודה מתאימה שהומצאה בדרישת המסמכים, הונפקה במועד מאוחר למועד סגירת תיבת ההצעות".

5. המבקשת טוענת כי נימוק זה אשר שימש לפסילת הצעתה על הסף, מבלי שנבחנה לגופה, אינו יכול לעמוד. זאת לאור העובדה שהמשיבה 1 אפשרה לבצע השלמת מסמכים לכלל המציעים, ובכלל זה תעודת יושר של המבקשת, ולכן היה מקום לקבלה גם אם הונפקה לאחר המועד הקובע ולאחר סגירת תיבת ההצעות.

6. המבקשת מודה כי במייל שנשלח אליה נתבקשה להמציא את המסמכים "בדחיפות עוד היום" ובפועל הומצאו המסמכים למחרת היום במסירה אישית במשרדי המשיבה 1, אך לדבריה, אין באיחור האמור טעם המצדיק פסילת הצעתה, במיוחד לאור העובדה שתעודת היושר הונפקה כבר ביום 19.6.16 והומצאה למחרת היום.

טענות נוספות אשר נטענו באשר לעצם הדרישה להמצאת תעודת יושר נזנחו על ידי המבקשת במהלך הדיון, לאור העובדה שמדובר בדרישה מפורשת בתנאי המכרז, ולכן אין מקום להתייחס אליהן.

7. המשיבה 1 טענה כי הדרישה להשלמת המסמכים וקבלתם עוד באותו יום, היתה לפנים משורת הדין, ולמעשה לא היה מקום לאפשר למבקשת להשלים ולהגיש באיחור את תעודת היושר, לאור העובדה שבסעיף4.1.1 לתנאי המכרז נקבע תנאי סף בדבר המצאת תעודת יושר ממשטרת ישראל על ידי המציע.

8. לדברי המשיבה 1, די בעובדה שביום 6.6.16 או בסמוך לכך, עת הגישה המבקשת את הצעתה למכרז, לא צורפה להצעה תעודת יושר, בניגוד לנדרש לפי סעיף 4.1.1 לעיל כדי לפסול את הצעתה.

9. המשיבה 2 טוענת, כי המבקשת העלימה מידיעת בית המשפט את חלקו האחרון של סעיף 4.7.4 למכרז, שבו נאמר כי "אי צירוף אישור או מסמך המהווה אסמכתא יחידה לענין המידע בתנאי הסף כאמור... ייחשבו לפגם שאינו ניתן לתיקון ו/או ריפוי בהצעת המציע אשר יביא לפסילת הצעת המציע, וללא מתן האפשרות לתקן ו/או לרפא פגם זה".

10. לדברי המשיבה 2, מתן אפשרות להשלים המסמכים אינה גורעת מתוקפו לש סיעף 4.7.4 למכרז, שכן כלל ידוע הוא כי תנאי סף להשתתפות במכרז צריכים להתקיים בהצעה במועד הגשתה, ולא לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעה.

11. ב"כ המשיבה 2 טען כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, בכך שלא צירפה את תעודת היושר ממשטרת ישראל להצעתה. לדבריו, בנסיבות אלה, לא היה ניתן להעניק לה יתרון בדמות הגשת המסמך באיחור, מאחר שהדבר מהווה פגיעה אנושה בשיוויון שבין המציעים. לדבריו המשיבה 2 נדרשה רק להמציא צילום של תעודת זהות והמציאה זאת כנדרש (מועד ההמצאה לא פורט בתגובת המשיבה 2, שהוגשה ללא תצהיר כנדרש, ונאמר בה כי התצהיר אינו מוגש לאור העובדה שהעובדות העומדות בבסיס התגובה נגזרו מבקשת המבקשת ומן המסמכים שצורפו לה).

כאסמכתא לטענותיה הפנתה המשיבה 2 למספר פסקי דין אליהם אתייחס בהמשך.

החלטת ועדת המכרזים

12. מתוך 5 הצעות שהוגשו, נפסלו הצעותיהן של 3 מציעות, ובפועל נותרו רק הצעותיהן של המשיבה 2 ומשיבה נוספת שירותי דרך 1992 בע"מ. בישיבת ועדת המכרזים ביום 31.6.16 נבחרה 'קסם' כזוכה במכרז, למרות שלדברי המבקשת, הצעתה היתה נמוכה מהאומדן של העיירה והגרעוה ביותר לתושבי בת ים.

13. ב"כ המשיבה 1 טען כ מדובר בהצעה שהיתה נמוכה ב-7.3% מהאומדן, ואין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, מקום שב ו החליטה שלא לפסול הצעה נמוכה מהאומדן, במיוחד כאשר מדובר בהפרש בשיעור נמוך.

הדרישה לצירוף תעודת יושר למסמכי המכרז

14. אין חולק כי בסעיף 4.1.1 למכרז נקבע, כי צירוף תעודת יושר הינו אחד מתנאי הסף (בנוסף לערבות בנקאית ולאישור בדבר ניסיון מוכח של 10 שנים בניהול), שהוגדרו אף הם באותו סעיף כתנאי סף של המכרז. הדברים אף הובהרו במפורש בסעיף 4.7.4 למכרז, המורה כי אי צירוף מסמך המהווה תנאי סף ייחשב לפגם שאינו ניתן לתיקון.

15. הלכה היא כי אי עמידה בתנאי הסף מהווה פגם, שכן דרישות התנאי צריכות להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת ההצעות (עע"מ 1811/09 אסום חב' קבלנית לבנין בעמ נ' מועצה מקומית שדות נגב (6.1.10)).

16. חרף האמור במכרז, בחרה המשיבה 1 - אשר ניסחה את המכרז והיתה ללא ספק מודעת לתנאיו "לפנים משורת הדין" - לאפשר למציעים להגיש מסמכים באיחור. למבקשת הותר להגיש את תעודת היושר באיחור ניכר (כשבועיים לאחר מועד הגשת ההצעות). הפניה אליה נעשתה ביוזמת המשיבה 1, ללא פניה מוקדמת מצידה של המבקשת. הפניה אל המבקשת לא נעשתה עם הגשת ההצעות ביום 6.6.16, או ביום 15.6.16 שבו התקיים דיון ראשון בועדת המכרזים, אלא רק ביום 19.6.16. פניה מאוחרת זו מעידה, על פניה, כי לא נעשתה כלאחר- יד אלא לאחר מחשבה וכאמור ביוזמתה של המשיבה עצמה.

17. משהודיעה המשיבה 1 למבקשת כי ניתנת לה אפשרות להשלים את המסמכים החסרים ובכללם תעודת היושר, היתה המבקשת רשאית להסתמך על הודעה זו ולראותה כתנאי חדש, הגובר על התנאים שפורטו במסמכי המכרז עצמו.

18. נותרה איפוא לדיון השאלה - האם הדרישה "להמציא בדחיפות עוד היום את המסמכים החסרים המצורפים בזה ..." הינה דרישה סבירה, והאם העובדה שהמסמכים, לרבות תעודת היושר הומצאו רק למחרת ביום 20.6.16 לפני הצהריים - משמיטה שוב את היסוד מהצעתה של המבקשת ומהווה פגם היורד לשורשו של ענין. לשם כך עלינו להידרש לפרוטוקול הדיון שנרשם ביום 31.7.16, 11 ימים לאחר שתעודת היושר כבר הומצאה למשיבה 1 והועברה על ידי מנהלת העסקים גב' מרים יצחקיין, כעולה מנספח ד' לבקשה.

19. בדיון שהתקיים בועדת המכרזים ביום 31.7.16 נאמר מפיו של עו"ד גיל בן משה בהתייחס לבקשת המבקשת כדלקמן:

"הצעה ראשונה - יש מקום לפסילה בשל אי הגשת תעודת יושר במועד שנקבע לכל המציעים, תעודה מתאימה שהומצאה בדרישת המסמכים, הונפקה במועד מאוחר למועד סגירת תיבת ההצעות" .

בהסתמך על דברים אלה הוחלט לפסול את הצעתה של המבקשת, אשר לא מילאה את תנאי הסף במכרז.

דיון והכרעה

20. סבורני, כי בשלב זה של הדיון ולצורך הכרעה בבקשה לצו ביניים, לא ניתן לומר כי מדובר בהתנהלות סבירה וראויה מצד המשיבה 1. המשיבה 1 היא זו אשר ביקשה השלמתם של המסמכים, ולא ציינה כי על תעודת היושר לשאת תאריך מוקדם לתאריך סגירת תיבת ההצעות. לכן, העובדה שהתעודה הונפקה במועד מאוחר לתאריך סגירת תיבת ההצעות, אינה רלוונטית לענייננו. ממילא דרישה להשלמת המסמך שנשלחה לאחר סגירת תיבת ההצעות ב- 19.6.16, מלמדת כי המשיבה 1 לא התייחסה למועד סגירת תיבת ההצעות כמועד מחייב, אלא קבעה מועד חדש להשלמת תעודת היושר "עוד היום".

21. גם הדרישה למשלוח תעודת היושר "עוד היום" אינה עומדת במבחן הסבירות, זאת לאור העובדה שהדרישה נשלחה למבקשת באותו יום בשעה 12:18 ותעודת היושר אכן הונפקה בו ביום על ידי משטרת ישראל. העובדה שהתעודה עצמה נמסרה במסירה אישית לידיה של המשיבה 1 למחרת בבוקר – 20.6.16, אינה מעלה ואינה מורידה, לאור העובדה שועדת המכרזים התכנסה שוב ביום 31.7.16 לדון בהצעות ובמסמכים שהושלמו, כך שלא אירע שום איחור או עיכוב בהתנהלות ועדת המכרזים בשל העובדה שהמסמך נמסר ביום 20.6.16.

22. יוער, כי מטבלת ההשוואה שהגיש ב"כ המשיבה 1 במהלך הדין (מש/1) עולה, כי דרישה להשלמת מסמכים הופנתה גם למציעות נוספות ולא ידוע מתי המסמכים הוגשו. המשיבה 1 לא פרטה מתי הוגשו המסמכים – לא בתצהירה, לא בטבלה שהגישה ואף לא באמצעות המצהיר מטעמה שנחקר על כך בחקירה נגדית באולם בית המשפט. לדברי בא-כוחה לא ידוע לו מתי המסמכים הוגשו ומכאן שלא ניתן לקבוע כי רק המשיבה 1 לבדה, הגישה את המסמכים למחרת היום.

23. נותרה לדיון שאלת אי השוויון והפגיעה בזכויותיה של המשיבה 2, להם טען בא כוחה בתגובתו ובמהלך הדיון.

ב"כ המשיבה 2 עמד על טענתו, כי אין להעניק כל סמכות לוועדת המכרזים לאפשר השלמת מסמכים הנוגעים לתנאי הסף, לאור האמור בסעיף 4.7.4 למכרז, והסתמך על מספר פסקי דין אליהם הפנה בתגובתו, ביניהם עת"מ (ת"א) 1546/09 סאני שירותי תברואה (1999) בע"מ נ' עיריית נתניה; עת"א (ת"א) 2074/05 רב נוי חב' לטיפול ואחזקת גנים בע"מ נ' עיריית תל אביב.

24. כפי שנאמר כבר לעיל, במישור היחסים שבין מזמינת ההצעות (המשיבה 1) לבין המציעים, משבחרה המזמינה לאפשר הגשת מסמכים באיחור, לרבות מסמכים שהגשתם מהווה תנאי סף במכרז, היתה המבקשת רשאית להסתמך על פנייה זו ולפעול בהתאם לה.

25. טענותיה של משיבה 2 ראויות להישמע, אם בכלל, במישור היחסים שבינה לבין המשיבה 1, אך אין בהן כדי לפגום בזכותה של המבקשת, בשלב זה של הדיון, לעתור ולקבל צו ביניים, המורה על השהיית המשך הליכי המכרז עד להחלטה בעתירה שהגישה המבקשת, בה מתבקש בית המשפט לקבוע כי יש לבטל את זכיית המשיבה 2 במכרז ולקבוע כי הצעת המבקשת היא הזוכה.

26. לא נעלמו מעיני טענות שנטענו באשר להצעת המחיר שהגישה המשיבה 1 ולעובדה שמדובר בהצעה החורגת מהאומדן של מזמינת המכרז עצמה.

כן נתתי דעתי לטענה בדבר חוסר יעילותה הכלכלית של הצעת המשיבה 2 והשוואת התעריפים שהיה צריך לערוך בינה לבין התעריפים שננקבו בהצעתה של המבקשת. לא מצאתי מקום להידרש לטענות אלה מאחר שהשלב לדון בהן הוא שלב הדיון בעתירה עצמה.

סוף דבר

הגעתי לכלל מסקנה, כי פסילת הצעתה של המשיבה 1 מחמת אי-המצאת תעודת היושר במצורף למסמכי המכרז, נעשתה שלא כדין, בהסתמך על יעוץ משפטי מאוחר שניתן למשיבה לאחר שהמסמכים כבר הוגשו כנדרש, ביוזמת המשיבה 1 בפניה שיזמה אל כלל המציעים במכרז ביום 19.6.16. העובדה שהמצאת תעודת היושר מהווה תנאי סף במכרז, אינה יכולה לפגוע בזכותה של המבקשת להסתמך על פניה זו.

אשר על כן ניתן בזאת צו ביניים, המורה כי עד למתן החלטה אחרת נאסר על המשיבה 1 להתקשר עם המשיבה 2 בהסכם מחייב, וככל שנחתם הסכם כזה, תוקפו מושעה עד לדיון בעתירה לגופה.

הצו מותנה בהפקדת ערבות בנקאית להבטחת נזקי המשיבות, ככל שיוכחו, בסך 75,000 ₪. ההפקדה תבוצע עד ליום 4.9.16 שעה 12:00. בהיעדר הפקדה יפקע הצו.

הוצאות הבקשה בסך 10,000 ₪ ישולמו על ידי המשיבה 1, ובסך 5,000 ₪ על ידי המשיבה 2.

המזכירות תנתב את הדיון בעתירה למותב אשר יקבע את המועד לדיון על פי יומנו.

ניתנה היום, כ"ח אב תשע"ו, 01 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.