בפני בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות להפעיל גן ילדים בנכס מקרקעין המצוי ברח' שמיר 35 (גוש 28108 חלקה 73) בשכונת גילה בירושלים והמשמש כבית הכנסת "אוהל יצחק" (להלן - המקרקעין).

א. הצדדים לבקשה

1. המבקשים, הם בעלים ודיירים של דירות ברח' שמיר שבשכונת גילה בירושלים, המתגוררים בסמוך למקרקעין. ביחד עם בקשתם לצו מניעה זמני, כאמור, הגישו המבקשים גם כתב תביעה, שהסעד שהתבקש בו הוא צו מניעה קבוע.
2. המשיבה 1 היא עמותה רשומה המחזיקה ו/או מפעילה את בית הכנסת.
3. בבקשה טענו המבקשים, כי המשיבה 2 היא עמותה רשומה שהתקשרה עם המשיבה 1 בהסכם להפעלת גן ילדים חרדי במקרקעין. במהלך הדיון צורפה לבקשה משיבה נוספת, המשיבה 4, עמותה רשומה בשם "הגיל הרך", שלדברי המשיבה 1, היא העמותה המפעילה את גן הילדים (המשיבות 1 ו-4, או מי מהן, להלן – המשיבות, או המשיבה). נוכח זאת ביקשו המבקשים למחוק את המשיבה 2 מהבקשה.
4. המשיבה 3 היא עירית ירושלים אשר בבעלותה מצויים המקרקעין (להלן – העיריה). יצוין, כי בבקשתם עתרו המבקשים להורות לעיריה להימנע מלאשר או לאפשר את פעילות המשיבות במקרקעין מבלי שאלה קיבלו על כך היתר, אולם בהמשך, ולאחר קבלת עמדת העיריה במסגרת הדיון, זנחו עתירתם לסעד זה נגדה.

ב. תמצית טענות המבקשים

1. לגרסת המבקשים, בסמוך לפני הגשת הבקשה הבחינו כי המשיבות מבצעות פעולות שונות "באישון לילה" במטרה להפעיל גן ילדים במתחם המיועד לשימוש כבית כנסת, וזאת לאחר שניסו לעשות כן גם בשנים קודמות, ללא הצלחה.
2. בהמשך התברר, והדבר אינו שנוי במחלוקת, כי ימים ספורים לאחר הגשת הבקשה, המשיבות אכן פתחו גן ילדים והוא פועל במקום החל משנת הלימודים הנוכחית.
3. לגרסת המבקשים גן הילדים החל לפעול במקום בניגוד לחוק ומבלי שהתקבל היתר להפעלתו, שכן על פי התב"ע הקיימת במקום (תכנית 2506, נספח ג' לבקשה) ייעוד המקרקעין הינו בית כנסת וזאת בלבד.
4. עוד טענו המבקשים, כי עוד בחודש ספטמבר 2015 הם קיבלו הודעה בהתאם לסעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – החוק), לפיה הגיש אגף חינוך חרדי בעירית ירושלים, לועדה המקומית לתכנון ובניה של עירית ירושלים, בקשה להיתר שמהותה "שימוש חורג מבית כנסת לגן ילדים" (נספח ב' לבקשה). המבקשים ניצלו את זכותם להתנגד לבקשה, בין השאר בטענה כי הדבר יהווה עבורם מטרד שיפגע באופן משמעותי באורח חייהם ובפרטיותם (נספח ד' לבקשה).
5. לטענת המבקשים, המשיבות החלו להפעיל את גן הילדים אף שטרם התקבלה כל החלטה בבקשה להיתר לשימוש חורג וטרם נדונו טענותיהם בהתנגדותם למתן ההיתר. המבקשים מדגישים בהקשר זה, כי טרם מתן היתר שימוש חורג כדין לא קיימת למשיבות כל זכות חוקית להפעיל גן ילדים במקרקעין.
6. המבקשים טוענים, כי הפעלת גן הילדים גורמת להם למטרדי רעש לפגיעה בפרטיותם ולהגברת מצוקת החניה הקיימת במקום, וכי זכותם הבסיסית היא לנהל אורח חיים בלא הפרעות ובנוחות המירבית. לטענת המבקשים מדובר בפגיעה מהותית בקניינם ובפגיעה מתמשכת באיכות חייהם, פגיעות שיקשה לפצותם בגינם בכסף. מאידך נזקיהן של המשיבות ניתנים לפיצוי בכסף. בהקשר זה טוענים המבקשים כי הנזק הנגרם להם מאי מתן הסעד המבוקש גדול יותר מהנזק אשר עלול להיגרם למשיבות ממתן הסעד ולפיכך מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם.
7. עוד טוענים המבקשים, כי הפעלת גן חרדי במקום, אינו תואם את אופיו וצביונו של הרחוב אשר דייריו ברובם חילונים וחלקם הגדול הוא אף תושבים ותיקים בגיל השלישי שאינם זקוקים לגן ילדים בסמוך למקום מגוריהם, ועל כן ממילא גן ילדים במקום אינו אמור לשמש ולשרת את תושבי המקום.
8. לטענת המבקשים, מקום בו קיימת פעילות המהווה הפרת של הוראה חוקית (שימוש חורג ללא קבלת היתר), די להם להצביע על קיומו של מטרד ליחיד, די להם להראות כי נגרמת להם אי נוחות בלבד כדי שבקשתם למנוע את הפעילות תתקבל. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי החובה לקבל היתר לשימוש חורג נועד בין השאר על מנת להגן על שכנים במקרקעין סמוכים וכי ביצוע פעולות הטעונות היתר ללא קבלתו מהווה הפרת חובה חקוקה כמשמעה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
9. עוד טוענים המבקשים, כי בהתאם לתב"ע, קיים מגרש מקביל, המרוחק מבתי המבקשים ואשר מיועד לגן ילדים כך שבכל מקרה קיימת סבירות רבה כי הבקשה להיתר לשימוש חורג תדחה עקב קיומו של פתרון חוקי אחר ונגיש להקמת גן ילדים באזור.
10. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי בנסיבות שתוארו על ידם, גם שיקולים של תום לב ונקיון כפיהם פועלים לטובתם במתן הסעד כמבוקש.

ג. תמצית טענות המשיבות

1. המשיבה 1 הגישה רק תגובה קצרה לבקשה, בסמוך לאחר הגשתה, ללא תצהיר. בתגובה זו טענה כי היא אינה מפעילה גן ילדים במקרקעין וכי הבקשה "הוגשה כנגד המשיבים הלא נכונים". לגופם של דברים ציינה המשיבה 1, בין השאר, ל"מצוקת מקום להפעלת גני ילדים ו/או מעונות יום" וכי לאחר בדיקות שערכה "נאותה הנהלת בית הכנסת להענות בחיוב לתושבי המקום ולצורך הציבורי, וזאת עד שעירית ירושלים תמצא פתרון לזעטוטים".
2. המשיבה 1 ביכרה שלא להגיש תגובה מפורטת (ואף לא סיכומים) מטעמה ונראה כי היא נסמכת על עמדת המשיבה 4, שצורפה כצד לבקשה ושפרטה עמדתה בהרחבה בתגובתה לבקשה ובסיכומיה. בהקשר ליחסים ביניהן, טענה המשיבה 4 כי בינה ובין המשיבה 1 נערך הסכם שימוש המאפשר לה לקיים פעילות חינוכית בקומה התחתונה של בית הכנסת, בזמנים בו השימוש במקום קטן. יצוין, כי הסכם זה לא הוצג.
3. לגרסת המשיבה 4 בתגובתה, היא משמשת בהליך זה כפה עבור הורים תושבי השכונה וילדים רכים "אשר כל שרצו הוא ללמוד ולקיים פעילות חינוכית ראויה במקום שקט ובטוח המתאים מאד לצרכיהם". לטענת המשיבה 4, "ההיתכנות התכנונית לקבל על מקום זה את כל האישורים הנדרשים, לרבות היתר בניה לשימוש חורג כדין הוא בהישג יד ובאבחה, שכן מדובר בשימוש חורג מציבורי לציבורי ולא ממגורים לציבורי".
4. המשיבה טוענת, שבטענותיהם לפעילות ללא היתר, המבקשים מתעלמים מכך שהיא פועלת להשיג היתר כדין ובדרך המקובלת באמצעות הוכחת הצורך בקיומה של פעילות חינוכית פעילה.
5. לעצם פעילותה טרם קיבלה היתר, טוענת המשיבה, כי העיריה נוקטת מדיניות מקלה לפיה היא נמנעת מביצוע פעולות אכיפה נגד גני ילדים שהחלו לפעול טרם אושר השימוש החורג. עוד נטען כי דרך כלל העיריה מתחילה את הליך האישור כאשר המסגרת הלימודית כבר החלה לפעול. המשיבה הפנתה לתגובת העיריה בתביעה אחרת (ת.א. 22863-08-12) שם נכתב כי עם שכירת המבנה לשם הפעלת גן ילדים מתחילה העיריה בהליך הבקשה להיתר לשימוש חורג. המשיבה טוענת שמכך עולה שהליך השגת האישורים להפעלת הפעילות החינוכית מתחילה רק לאחר שישנו מקום הולם להפעלתה שכן גורמי הרישוי צריכים להתייחס באישורם למקום בפועל. בהקשר זה גם טוענת המשיבה כי מתן צו מניעה יסכל את הוצאת האישורים הנדרשים.
6. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי אין די שהתובע יצביע על בניה או פעילות לא חוקית אלא עליו להצביע בנוסף על גרימת נזק או אי נוחות. בהקשר זה סבורה המשיבה, כי אין שחר לטענות המבקשים בדבר מטרדים, פגיעה בפרטיות או מצוקת חניה.
7. לגרסתה, הפעילות החינוכית אינה עולה כדי מטרד ליחיד והיא קלת ערך ומינורית ואינה גוברת על קולות היומיום השגרתיים בשכונה. הפעילות מתקיימת בקומה תחתונה ומובלעת בתוך מבנה ציבורי ואינה מייצרת רעש משמעותי. לדבריה, "גם אם בוקע רעש מפעם לפעם, לבטח הם צלילים רכים ונעימים כלשהם ובוודאי שאינם חורגים מגדר ההפרעה המותרת בחוק ו/או הפרעה קלת ערך".
8. עוד טענה המשיבה, כי בין מבנה בית הכנסת ודירת המבקשת 1 קיים חיץ טבעי בדמות צמחה סבוכה וגבוהה וכי המרחק בין גן הילדים לדירת המבקשת עומד על כ-60 מ'. עוד נטען, כי הפעילות מתקיימת בקומה שאין לה חלונות כך שקיימת הפרדה מלאה ופיזית בין פעילות גן הילדים לדירת המבקשת 1.
9. ביחס לטענה בדבר הגדלת נפח התנועה באזור זה טוענת המשיבה כי מדובר בעוולה של מטרד לרבים ולא ליחיד, שאין המבקשים יכולים לתבוע בגינה. ביחס לטענה בדבר ירידה בערך נכסיהם של המבקשים, נטען, כי הטענה נטענה בעלמא וכי נוכח פעילות גן הילדים במקום ערך נכסי המבקשים עשוי אף לעלות.
10. המשיבה מוסיפה ומזכירה בהקשר זה, כי המבקשים ידעו, כפי שגם ציינו בבקשתם, כי בצמוד לביתם ברחוב בו הם מתגוררים יקום מבנה חינוכי, שכן קיים שם שטח עירוני שיועד עבור פעילות חינוכית. משכך, סבורה המשיבה, שטענות המבקשים גם לוקות בחוסר סבירות קיצוני ובחוסר תום לב מובהק.
11. המשיבה מצביעה על כך שפעילות גן הילדים בתוך מבנה בית הכנסת עדיפה על פעילות בדירת מגורים פרטית, כפי שמתקיימת במקומות רבים אחרים, ללא היתר לשימוש חורג. לטענתה, מדובר בתופעה מוכרת במרחב המוניציפאלי של עירית ירושלים. יתר על כן גם מגמת הרשויות התכנוניות היא לאשר הפעלת גנים ומעונות בתוך דירות מגורים והכל בשל האינטרס הציבורי המובהק שיש בהפעלתו של מעון לילדים.
12. המשיבה טוענת כי במסגרת הדיון בבקשה יש לשים את הדגש על שאלת מאזן הנוחות, וזה, לגרסתה, נוטה במובהק לטובתה, שכן קבלת הבקשה עלולה לגרום נזק כבד לפעוטות ולהוריהם שיתקשו למצוא סידור חלופי בעיצומה של תקופת לימודים. המשיבה מוסיפה ומבהירה, כי כאשר ימצא עבורה מבנה הולם חלופי היא תעתיק את פעילותה החינוכית למקום שיועמד לרשותה. עוד טוענת המשיבה, כי הפעילות החינוכית מעניקה מענה חיוני לקבוצה של ילדים רכים בשנים שאין עבורם מענה חלופי אחר באזור וכי אם יוטל הצו המבוקש יוותרו הילדים הפעוטים וחסרי הישע ללא מענה כלשהו. לדבריה, מדובר בפעילות חינוכית חיובית של ילדים רכים המתקיימת במבנה ציבורי ולא בדירת מגורים. עוד היא מדגישה, כי מדובר במבנה ציבורי הסמוך למגרש שכבר יועד לגן ילדים ציבורי כך שהמבקשים ידעו זאת בעת רכישת הדירות.
13. ביחס לסיכויי התביעה, טוענת המשיבה, כי מדובר בפעילות ציבורית המצויה כבר בעיצומו של הליך הרישוי לשימוש חורג ולאור התקדימים הרבים מתן היתר הינו שאלה של זמן ולפיכך אין חולק שמאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת הורי הפעוטות והמשיבה. המשיבה מוסיפה גם, כי המבקשים אינם נקיי כפיים משום שמבקשתם עולים שיקולים זרים ומניעים שאינם הולמים.

ד. עמדת העיריה – המשיבה 3

1. בפתח דבריה, הלינה העיריה נגד בקשת המבקשים ליתן נגדה צו עשה המורה לה שלא לאשר הקמת גן ילדים בשטח בית הכנסת בניגוד להוראות הדין. לטענת העיריה אין מקום לעתור נגדה ולהורות לה לנהוג בהתאם להוראות הדין ובקשה שכזו נעדרת כל עילה שבדין. עוד טענה העיריה כי מכל מקום הסמכות העניינית להורות לה כאמור נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים.
2. כפי שצוין עוד בראשית הדברים, נוכח עמדת העיריה זנחו המבקשים סעד זה כנגד העיריה ועל כן ממילא אין מקום לדון בטענות אלה שלה.
3. לגופם של דברים , הבהירה העיריה, כי מבירור שנערך מול אגף הנכסים בעיריה עלה כי המשיבה 1 קיבלה את השטח עליו בנוי בית הכנסת בחכירת משנה בשנת 1987 מטעם המועצה הדתית ירושלים, שחכרה את השטח מעירית ירושלים, וזאת לצורך הקמת בית כנסת. העמותה בנתה את בית הכנסת ומפעילה אותו. בהתאם להחלטת מועצת העיר מיום 4.4.13, אושרה לעמותה רשות שימוש במבנה, בהתאם לנוהל הקצאות ולהחלטת ועדת ההקצאות. רשות השימוש ניתנה למשך שלוש שנים, כשמטרת ההקצאה נותרה כשהיתה – בית כנסת ליוצאי בבל (נספחים א' וב' לתגובת העיריה)
4. עוד הבהירה העיריה, כי תלונתם של המבקשים התקבלה אצלה והועברה למחלקה לפיקוח על הבניה לשם איסוף חומר וחקירה, כאשר בתום ההליך יועברו החומר וממצאי החקירה להמשך טיפול התביעה העירונית. לטענת העיריה, ככל שימצא כי אכן מבוצעת פעילות כאמור בנכס, הרי שפעילות זו מהווה חריגה ממטרת ההקצאה, ועל כן, ללא קשר להליך דנן תפעל העיריה בהתאם לממצאי הבדיקה ולסמכויות המוענקות לה על פי כל דין. בהקשר זה טוענת העיריה כי המבקשים "מתפרצים לדלת פתוחה".
5. עוד ציינה העיריה בתגובתה, כי בעבר ביצעה המשיבה 1 עבירת בניה וכן חרגה ממטרת ההקצאה בכך שהתירה למשיבה 2 להשתמש בשטח וכי תנאי למתן רשות השימוש בנכס היתה התחייבות אישית של אחד ממנהליה שלא לבצע עבירות בניה כלשהן בנכס וכן בהתאם להסכם רשות שימוש להשתמש בנכס למטרת ההקצאה בלבד ולא לשום מטרה אחרת.

ה. הדיונים שהתקיימו בבקשה וסיכומי הצדדים

1. בבקשה התקיימו שני דיונים, וזאת נוכח צירופה של המשיב 4 לבקשה, במסגרת הדיון הראשון. עקב תקופת החגים ונסיבות אישיות של ב"כ המשיבה 1, התקיים הדיון השני רק ביום 26.10.16 (ולאחריו הגישו הצדדים את סיכומיהם).
2. בדיון הדגישה העיריה כי הענין ייבדק על ידה בשני מסלולים: המסלול הראשון יבדוק האם אכן קיים שימוש במקרקעין שהוקצו שלא למטרה לשמם הוקצו והשני, בדיקה בתחום הרישוי והפיקוח. המשיבה 3 הדגישה בהקשר המסלול הראשון, כי בעל רשות השימוש אינו רשאי להקצות את המקרקעין בהקצאת משנה על פי שיקול דעתו. המצהירה מטעם העיריה, הגב' תהילה אלחט, מנהלת מחלקה בכירה לחוזים והקצאות בעיריה, ציינה כי ב-17.7.16 הוגשה ע"י המשיבה 4 בקשה להיתר לשימוש חורג עבור גן הילדים. גם הגב' אלחט הדגישה, כי מדובר בשני רבדים נפרדים: שאלת השימוש בהתאם להסכם החכירה ושאלת הרישוי, היינו אילו היתרים נדרשים לצורך השימוש נעשה במקום בפועל.
3. בדיון השני שהתקיים, הדגישה העיריה שעדיין מדובר בבקשה להיתר תלויה ועומדת, כאשר טרם מולאו כל התנאים הנדרשים על מנת להעלותה לדיון בפני הועדה המקומית.
4. המשיבות חזרו וטענו כי העיריה מקבלת ואולי אף תומכת בפעילות של גני ילדים תוך כדי ניהול הליכי ההיתר במקביל. ב"כ העיריה הכחיש קיומה של מדיניות כזו ועמד על ההבדלים בין ההליך זה להליך אליו הפנו המשיבות. לגרסתו אין בתגובת העיריה שם "בשום אופן להודות על מדיניות כזו או אחרת של העיריה בהפעלת גני ילדים ללא קבלת היתר כדין, מבחינת העיריה המצב של המבקשים כעת, נשאר כפי שהיה בתחילת ההליך. מדובר בגן ילדים שפועל ללא היתר, מבחינת הרישוי, וכן מדובר בגן ילדים שפועל בתוך נכס עירוני, תוך חריגה מהותית מההקצאה".
5. המבקשים הוסיפו והציגו בדיון תמונה של המקום, תצלום אווירי ממנו עולה לטענתם כי המרחק בין הגן למבנים שסביבו עומד על כ-7 מ'. כמו כן השמיעו המבקשים בדיון (באמצעות טלפון סלולרי) הקלטה של הקולות הנשמעים בבית המבקשת 1 בזמן פעילות גן הילדים.
6. הצדדים ויתרו על חקירות המצהירים וביקשו לסכם בכתב.
7. בסיכומיהם חזרו הצדדים על הכתוב בבקשה ובתגובה שהוגשו על ידם והוסיפו והדגישו את עיקרי הדברים.
8. המבקשים הדגישו, כי המשיבות הפרו וממשיכים להפר חובה חקוקה בהפעלת גן במקום ללא היתר. לטענת המבקשים, המשיבות מפרות חובה חקוקה גם בהפעלת גן בשטח ציבורי בניגוד לדיני המכרזים של הרשויות המקומיות. המבקשים הדגישו, כי בסופו של יום מבססות המשיבות את זכותן להפעלת גן ילדים על המקרקעין ב"נוהל התנהגות" לפיו זכאים האזרחים בראשית לפעול בניגוד לחוק ותוך כדי ביצוע התנהלות לא חוקית "לנסות ולהכשיר את השרץ". המבקשים סבורים כי אל לו לבית המשפט ליתן גושפנקא להתנהלות זו, מה גם שהטענה שהעיריה משתפת פעולה עם התנהלות זו עומדת בסתירה לדברי נציג העיריה בהליך זה.

עוד הדגישו המבקשים בטיעונם, כי המשיבות לא הציגו כל ראיה ממנה ניתן ללמוד על היתכנות ולו לכאורה של הפעלת גן ילדים על המקרקעין, פעילות שצריכה לעבור מספר משוכות: שינוי תב"ע למקרקעין אשר יועדו אך ורק להפעלת בית כנסת, קבלת הקצאה חדשה/מתוקנת להפעלת גן ילדים, קבלת רישוי להפעלת הגן. הליכים בהם רשאים המבקשים להשמיע התנגדותם. לטענת המבקשים, המשיבות לא הציגו חוות דעת בענין ואף לא הציגו בקשה מסודרת שהגישו מבעוד מועד, לפיכך, הטענות כי בסופו של יום ינתן האישור הן טענות בעלמא, במיוחד בהתחשב בקיומו של פתרון אחר על קרקע אחרת, המרוחקת מבתי המבקשים.

עוד טוענים המבקשים כי טענתם למטרדי רעש, לפגיעה בפרטיותם ולבעיות חניה ולכלוך לא נסתרה, וכי די להם שיציגו כי נגרמת להם אי נוחות. לגרסתם, מדובר בפגיעה מתמשכת באיכות חייהם, ענין שאינו ניתן לכימות ולפיצוי בכסף. בהקשר זה מדגישים המבקשים שלא מדובר רק במבקשת 1 אשר בניגוד לטענת המשיבות סמיכות ביתה לגן הילדים עומד על מטרים בודדים, אלא מדובר במבקשים כולם, אשר בתי חלק מהם אף סמוכים עוד יותר לגן הילדים.

1. המשיבה 4, מצידה, הדגישה בסיכומיה כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה. לגרסתה פעילות הגן היא בשעות נורמטיביות לחלוטין במהלך היום ולא הלילה וכי טענות המטרד הן בלתי מבוססות ובמקרה הגרוע "בעצימות נמוכה". לטענתה, המבקשים לא הרימו את הנטל, שכן אף בית המשפט התקשה לשמוע את ההקלטה מהטלפון הסלולרי שהושמעה במהלך הדיון, ומכל מקום אין ברעש שכביכול נשמע מגן הילדים כדי להפריע במיוחד לא בחורף כאשר חלונות הבתים סגורים. המשיבה צירפה (לראשונה לסיכומיה) צילום אוויר ממנו ביקשה ללמוד שגן הילדים ממוקם בשטח מרוחק כ-52 מ' מחלונות דירתה.

ביחס למאזן הנוחות, הדגישה המשיבה, כי לעומת זאת הנזק שיגרם לילדי הגן והוריהם כתוצאה ממתן הסעד הזמני, דהיינו הפסקת הלימודים באמצע השנה הוא עמוק וגדול לעין ערוך ובשקלול מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה 4 היינו ילדי הגן.

עוד הדגישה שמשיבה, כי הליך פתיחת תיק הרישוי בבקשה לשימוש חורג הושלם במלואו ב-7.11.16 (הגשה מקוונת הושלמה). מכך מבקשת המשיבה ללמוד שהבקשה סבירה ואינה חסרת בסיס הגיוני ותכנוני ראוי וכי "ניכר שההיתכנות התכנונית לקבל את ההיתר הוא ענין של זמן מועט ביותר". על כן ביקשה המשיבה 4, לחלופין לשקול את השהיית ההחלטה לתקופה של שלושה חודשים בה תוכל משיבה 4 להציג בפני בית המשפט התקדמות משמעותית בהליך אישור תיק הרישוי.

ו. דיון והכרעה – טענות הצדדים

1. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות שהוגשו על ידי הצדדים ובתצהירים התומכים בהם ונספחיהם ולאחר שעיינתי גם בסיכומים שהוגשו על ידי הצדדים, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בשני הדיונים שהתקיימו, הגעתי למסקנה שדין הבקשה להתקבל, כפי שאנמק להלן.
2. אין מחלוקת בין הצדדים שימים ספורים לאחר שהוגשה הבקשה למתן צו מניעה זמני, החל לפעול במתחם בית הכנסת גן ילדים, הפועל במקום גם בימים אלה. עוד אין מחלוקת בין הצדדים, כי הפעלת הגן מחייבת קבלת היתר שימוש חורג, שכן בהתאם לתכנית המתאר החלה במקום יעוד המקרקעין הוא בית כנסת. עוד אין מחלוקת בין הצדדים כי, היתר כאמור לשימוש חורג טרם התקבל.
3. המשיבה 4 אומנם הגישה בקשה שכזו ביום 17.7.16, ולטענתה אף השלימה, לאחרונה (7.11.16), את הגשתה המקוונת, אולם היתר טרם התקבל, ועל פי עמדת העיריה, כפי שבאה לידי ביטוי בדיון שהתקיים, הרי שנכון למועד הדיון, מדובר בבקשה תלויה ועומדת, כאשר טרם מולאו כל התנאים הנדרשים על מנת להעלותה לדיון בפני הועדה המקומית. העיריה הוסיפה והבהירה בהקשר זה, כי הענין נבדק על ידה בשני רבדים נפרדים: התאמת השימוש להסכם החכירה (שאלת מטרת ההקצאה) ושאלת הרישוי, היינו ההיתרים הנדרשים לצורך השימוש שנעשה במקום בפועל.
4. מכל מקום, אין מחלוקת כי כיום גן הילדים פועל במקרקעין ללא היתר נדרש כדין.
5. סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה) קובע:

"לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

.....מיום 27.5.1989

1. תיקון מס' 26
2. ס"ח תשמ"ח מס' 1259 מיום 27.7.1988 עמ' 148 (ה"ח 1817)
3. תיקון מס' 26 (תיקון)
4. ס"ח תשמ"ט מס' 1266 מיום 8.2.1989 עמ' 7 (ה"ח 1912)
5. (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
6. מיום 1.1.2016
7. תיקון מס' 101
8. ס"ח תשע"ד מס' 2450 מיום 7.4.2014 עמ' 506 (ה"ח 793)
9. (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית."

1. בהקשר זה יובהר, כי תקנה 1 (1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, קובעת, כי "שימוש חורג" טעון היתר לפי פרק ה' לחוק.
2. במילים אחרות, חוק התכנון והבניה מורנו, כי מקום בו נדרש היתר לשימוש חורג לא רק שאין אדם רשאי להשתמש שימוש חורג ללא היתר אלא שאין אדם רשאי אף להתחיל בשימוש חורג מבלי שיש בידו היתר.
3. אין בידי לקבל את טענות המשיבות בדבר "הנוהל" או "הנוהג" בעניינים אלה, לפיהם, כך נטען, למעשה לא אוכפת העיריה את הדין במקרים אלה וכי התחלת פעילות ללא היתר היא בבחינת הכרח בל יגונה. טענות אלה לא רק שלא התבררו בפני די הצורך, גם לא במידה המספקת לשלב זה של ההליך, אלא שאף העיריה עצמה, שהיא צד להליך זה, מכחישה אותן בפה מלא ומכל מקום אין בטענות אלה כדי להכשיר את הפעולה הבלתי חוקית של המשיבות באופן המחסן אותן מפני טענות להפרת חובה חקוקה ולגרימת נזק בעטיה.
4. בעניננו אין כאמור מחלוקת, כי גן הילדים פועל ללא היתר כדין והעיריה עצמה, שהיא צד להליך זה, הודיעה כי היא בודקת את הדברים, ותפעל בהתאם לממצאי בדיקותיה. העיריה אף הבהירה, כמצוין לעיל, שעל פני הדברים, גם היא סבורה כי "מדובר בגן ילדים שפועל ללא היתר, מבחינת הרישוי, וכן מדובר בגן ילדים שפועל בתוך נכס עירוני, תוך חריגה מהותית מההקצאה".
5. במאמר מוסגר אציין, כי אין זה מתפקידו של בית המשפט, בהליך דנן, לבחון את השאלות העולות במסגרת הבקשה למתן היתר ולדון בטענות בעד מתן ההיתר או נגדו. דיון זה בדיוק אמור להתקיים בפני הגורמים המוסמכים ולדיון זה נודעת חשיבות רבה.
6. יפים לענייננו הדברים שנקבעו בהקשר זה בת.א. 3444/05 (שלום ראשל"צ) ספטון נ' קכמן (28.5.07), בו נדונה פעילותו של גן ילדים בדירת מגורים:

"אין צורך לאמר, כי בקשה לשימוש חורג צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני הילדים, ולא בדיעבד (ר' סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 וכן עפ"א (ת"א) 80026/02 מ"י נ' בני ציון כפר שיתופי אגודה חקלאית בע"מ (לא פורסם), 28.11.2004, ס' 7 לפסק דינה של כב' הש' י' שיצר)... אין להקל ראש בחשיבות ההיתר לשימוש חורג. הצורך בהיתר מאפשר לרשות להסדיר היבטים ציבוריים שונים הכרוכים בהפעלת גן ילדים בדירת מגורים בבית המשותף, כגון הגיינה ואיכות סביבה. במסגרת בקשה לאישור חורג תיבחן הרשות את "בטיחות הפעוטים, רווחתם... וזאת מבלי לפגוע פגיעה של ממש בשכנים" (ע"פ (נצ') 846/01 הרצל ואח' נ' הועדה לתכנון ובניה, תק-מח 2002(2), 21934). כך גם תוכל הרשות ליתן הנחיות ולהטיל מגבלות בכל הקשור למספר הפעוטים המבקרים בגן, שעות הפעילות בגן, שעות יציאה לחצר, דרכי גישה וחניה, בטיחות, מקלטים וכיבוי אש, וכיוצא באלה עניינים הקשורים לפעילות הגן..."

1. גם בת"א (מחוזי ירושלים) 3029/01 פדהאל ג'אן לוק נקש נ' חדווה בן יוסף (28.6.2001) נקבע, כי:

"לא ניתן להשלים עם מצב בו איש הישר בעיניו יעשה. אחת ממטרות תכנית מתאר מקומית הינה: "הבטחת תנאים נאותים מבחינת הבריאות, התברואה, הנקיון, הבטיחות, הבטחון, התחבורה והנוחות ומניעת מפגעים על ידי תכנון הקרקע ושימוש בה, ובכלל זה ייחוד אזורים למגורים, לתעשיה ולמסחר" (סעיף 61(2) לחוק התו"ב)".

1. על פי ההלכה הפסוקה עילת התביעה בענייני תכנון ובנייה בין פרטים נוצרת כאשר הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי, כגון בנייה ללא רשיון; כאשר המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; כאשר הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע (ר' ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לידיה לוי ואח' פ"ד ט 1666).

בע"א 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג, 916 נקבע כי "שיבוצה של עילת התביעה בנזיקין כפי שנקבעה בע"א 140/53 הנ"ל הוא בעוולה של הפרת חובה חקוקה" (ר' ת"א (מחוזי ירושלים) 15430/97 קזימי נ' משעשע (3.8.2000)).

בהקשר זה גם נקבע, כי הוראת סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה "הינה חיקוק, אשר נועד, בין השאר, לטובתם ולהגנתם של בעלי המבנים, המצויים בשכנות למקום בו עומדת עבודת הבניה האמורה להתבצע, ושל המתגוררים באותם מבנים" (ע"א 273,292/70 משה מדינה נ' שלמה כהן, פ"ד לז(2)29).

1. ההלכה בענין טיב הנזק שעל תובע להוכיח, כאשר ענייננו בפעולה הנוגדת את חוק התכנון והבניה נקבעה עוד בע"א 416/58, הנזכר לעיל, לפיו:

"היסוד השלישי לתביעה לפי סעיף 55א הוא שהתובע סבל נזק מן המין או הטיב שאליהם התכוון החוק. גם יסוד זה קיים, כאשר בעל חלקת אדמה מוכיח שנגרם לו נזק על-ידי שכנו, עקב הפרת הוראה של חוקי עזר או של תוכנית בנין הערים, כגון אי שמירה על שטח נסיגה, המשפיעה על הנאת בעל החלקה הגובל מרכושו. מכיוון שהוראות מעין אלה באות גם להיטיב עם בעל החלקה ולהגן עליו, כפי שנאמר לעיל, ממילא גורמת הפרתן נזק 'מן המין או הטיב שאליהם התכוון החוק'. יצויין שדי ב'נזק' סתם, כהגדרתו בסעיף 2(2) של הפקודה, ובכלל זה גם פגיעה ברכוש, נוחות, רווחה אישית וכיוצא באלה" (שם, בעמ' 923)".

1. ההלכה בענין סוכמה גם בבר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1)281, לפיה:

"מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו 'אי נוחות'. אך אם המבנה הוקם מכח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מטרד. אם הגיעו הדברים כדי מטרד כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבניה היתה חוקית ובין אם לאו".

1. כעולה מההלכה הפסוקה, כאשר אין מחלוקת בדבר קיומה של פעולה המתבצעת ללא היתר כדין, נותרת למעשה שאלה אחת שיש להכריע בה, והיא האם הוכח, כי הפעילות ללא היתר גורמת למבקשים נזק ובהקשר זה די כאמור שיצביעו על כי נגרמת להם "אי נוחות", פגיעה ב"רווחה אישית" וכיוצא באלה. במילים אחרות, כאשר עניננו בפעולה הנוגדת את דיני התכנון והבניה, די שיראה מי שנפגע ממנה שפעולה זו גרמה לו "אי נוחות" על מנת שיזכה לסעד, אף אם אין הפגיעה מגיעה כדי מטרד, כהגדרתו על פי דין. מכאן גם, שאין בנסיבות עניננו צורך לבחון האם מתקיימים, בנוסף, גם יסודות עוולת המטרד, לרבות עוצמת הנזק הנדרש במסגרתה.
2. גם בת"א (מחוזי ירושלים) 3029/01 פדהאל ג'אן לוק נקש נ' חדווה בן יוסף (28.6.2001) נקבע, כי:

"הפסיקה יצרה איזון בין האינטרסים השונים: כאשר הבניה נעשית עפ"י היתר כדין, יש צורך בפגיעה ממשית מאוד בבעל המקרקעין על מנת לזכות בסעד של הריסה. כאשר הבניה נעשית שלא כדין, די בפגיעה קלה בנוחיות או בהנאת בעל המקרקעין כדי לזכות בסעד של הריסה".

1. בענייננו שוכנעתי, כי המבקשים אכן חווים, לכל הפחות, "אי נוחות" ופגיעה ברווחתם ובאיכות חייהם, בפעולת גן הילדים בסמוך לביתם. יאמר, כי המשיבות ויתרו על חקירת המצהירה מטעם המבקשים בענין זה. בתצהיר זה אף הבהירה המבקשים, בין השאר, כי חדרי השינה והמגורים של בתיהם פונים לחצר המיועדת לשמש את ילדי הגן. אכן התרשמתי, כי מדובר בפעילות המתרחשת במרחק יחסית קטן מבתי המבקשים, שאף השמיעו במועד הדיון הקלטה שהוקלטה מאחד מבתיהם, בה בהחלט ניתן היה לשמוע, במגבלות הטכנולוגיה, פעילות קולנית של ילדים משתובבים. מכל מקום, הדעת בהחלט נותנת כי פעילות גן ילדים היא אכן פעילות הגורמת למפגעי רעש ואף לעומס תחבורתי במקום בשעות מסוימות במשך היום.
2. המשיבות מצידן צירפו (לראשונה לסיכומיהם) צילום אוויר של המקום, ממנו ביקשו ללמוד, לטענתן, כי מרחק גן הילדים מבתי המבקשים הוא של עשרות מטרים. יחד עם זאת בלא קנה מידה, קשה להתרשם שכך הם פני הדברים בצילום ומראיות המבקשים דווקא עולה ההיפך, כאמור. המשיבות גם הצביעו על חיץ בדמות צמחיה הקיים בין גן הילדים ובתי המבקשים, אולם אין בכל אלה כדי לגרוע מטענות המבקשים בדבר אי הנוחות וההפרעה שהם סובלים מפעילות הגן, טענות שכאמור, לא נסתרו. נוכח האמור, גם הטענה כאילו מצב דברים זה הוא טוב יותר מפעילות של גן ילדים בדירה בתוך בנין מגורים אין בה כדי לסייע למשיבות בהליך זה, שכן גם במצב הדברים הנוכחי נגרמת למבקשים הפרעה ואי נוחות כאמור.
3. המשיבות הוסיפו וטענו, כי הקולות הנשמעים מגן הילדים אינם בבחינת "רעש" אלא קולות רכים של ילדים. טענות אלה אינן עולות, בקנה אחד עם טענות המבקשים, שלא נסתרו כאמור. גם כאן יפים לענייננו הדברים שנקבעו בת.א. 3444/05, הנזכר לעיל:

"הנתבעת טענה, כי מדובר ב"ילדים רכים" ש"נמצאים בחצר בדיוק שעה אחת ביום, שתי החצרות הן בצדדים ורחוקות מרחק עצום מהתובעת"...

קשה לקבל, כי גני הילדים אינם מעוררים כל רעש. בכי ילדים, וקריאות רמות של גננות ומטפלות, הם ענין שכיח ושגרתי בגני ילדים. כך גם ניתן להניח, כי בגן נערכות מעת לעת מסיבות ימי הולדת ומושמעת מוסיקה (שירי ילדים). אף בלא פעילות רועשת באופן חריג, הרי שגן ילדים מטיבו יוצר פעילות קולנית".

1. לסיום יצוין, כי שני הצדדים גם נאחזו בקיומם של מקרקעין אחרים באזור המיועדים לפעילות חינוכית. המבקשים מצידם טענו כי מקרקעין אלה מרוחקים מבתיהם ויש בקיומם כדי לשמש שיקול באי מתן ההיתר למשיבות להפעיל גן ילדים בבית הכנסת. המשיבות מצידן טענו כי מקרקעין אלה דווקא סמוכים לבתי המבקשים ועל כן ממילא "נגזר" על המבקשים לגור בסמיכות למוסד חינוכי, אלא שלא מצאתי שיש בטענות אלה, מצד שני הצדדים, טענות שגם הן לא הובררו די צורכן, כדי להעלות או להוריד ביחס לשאלה שיש להכריע בה לצורך הליך זה.

ז. דיון והכרעה – השיקולים במתן סעד זמני

1. כידוע, במסגרת בקשה למתן סעד זמני על בית המשפט לשקול שני שיקולים עיקריים: סיכויי התביעה ומאזן הנוחות. על בית המשפט להשתכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה וכן עליו לשקול את הנזק שיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני (ר' תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 וכן רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר (30.4.2001) ורע"א 8415/07 אנ.די.סי. יצרני תכשיטים נ' בנק הפועלים (24.10.07)).

שיקולים אלה מקיימים ביניהם יחסי גומלין המדמים "מקבילית כוחות". ככל שגובר משקלו של האחד כך פוחת משקלו של השני (ר' רע"א 5711/12 מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (25.2.2013), רע"א 560/13 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' גולדשטיין שירותי תברואה בע"מ (12.2.2013) רע"א 10066/04 ספאנטק תעשיות נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז, פ"ד נט(4)700, א. גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 בעמ' 864).

לצד שני אלו על בית המשפט לבחון גם שיקולי צדק ויושר. במסגרת זו על בית המשפט לבחון, בין השאר, אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכן רע"א 4783/13 עו"ד יוסי כהן נ' יואב יצחק (7.7.2013)).

1. באשר לקיום עילת תביעה לכאורה בעניננו, כפי שפורט לעיל, ובמיוחד בהתחשב בשלב זה של ההליך, נראה כי אכן קיימות ראיות מהימנות לכאורה שיש בהן כדי לבסס, לצורך מתן סעד זמני, את זכותם של המבקשים לקבל את הסעד המבוקש על ידם.
2. באשר למאזן הנוחות, מחד הפגיעה הנמשכת באיכות חייהם של המבקשים כפי שתוארה על ידם אינה מסוג הפגיעות הניתנות לכימות ולפיצוי כספי. מאידך, גן הילדים החל כבר בפעולתו כאמור, ימים ספורים לאחר הגשת הבקשה והוא פועל במקום מאותה עת ועד היום. כעת, כפי שציינו המשיבות, יהיה עליהן למצוא פתרון חלופי לילדי הגן באמצע שנת הלימודים. יחד עם זאת, עלות מציאת פתרון חלופי זה, אינו בבחינת נזק שאינו ניתן לשיפוי. יותר מכך, את קשיי המשיבות ניתן יהיה לפתור במתן שהות עד לכניסת הסעד הזמני לתוקפו, ואין בהם כשלעצמם להצדיק אי מתן סעד בנסיבות דנן. בהקשר זה ניתן להתחשב גם בעובדה כי אנו מצויים כעת בתחילת החורף, והדעת נותנת כי בהתחשב בכך שפעילות ילדי הגן מחוץ למבנה היא ממילא מוגבלת, הרי שלפחות מפגעי הרעש יהיו פחותים מאלו שבקיץ ויאפשרו מתן אותה שהות בהפסקת פעילות גן הילדים.
3. בנסיבות אלה, גם מאזן הנוחות נוטה לטובתם של המבקשים. למעלה מהצורך יאמר גם, כי בהתחשב גם ב"מקבילית כוחות" המתקיימת בין השיקולים למתן סעד זמני, הרי שהעובדה שסיכויי התביעה בעניננו הם לכאורה טובים מאד, די בכך כדי להטות את הכף לטובת מתן הסעד הזמני, גם אם היה מאזן הנוחות נוטה רק במקצת לטובתם ולא כך הם פני הדברים בעניננו.
4. כנזכר לעיל, המשיבות הוסיפו וטענו כי עצם קיומם של מקרקעין אחרים באיזור המדובר המיועדים ממילא לפעילות חינוכית, יש בה כדי לפגוע בתום ליבם ובנקיון כפיהם של המבקשים שממילא "נגזר" עליהם כאמור לגור בקרבת מוסד חינוכי, על כל המפגעים המטרדים ואי הנוחות הכרוכים בו. בהקשר זה אשוב ואדגיש, כי לא הוברר די הצורך, במסגרת הליך זה, היכן בדיוק מצויים מקרקעין אלה, מה מרחקם המדויק מבתי המבקשים ומה בדיוק אופי הפעילות המתוכננת שם. מכל מקום, אין בקיומם של מקרקעין אחרים המיועדים לפעילות חינוכית כדי להכשיר פעילות ללא היתר במקרקעין נשוא בקשה זו, הגורמת לפגיעה ברווחת המבקשים ועל כן לא מצאתי כי עובדה זו יש בה כדי להעיד על חוסר תום לב או נקיון כפיים מצד המבקשים.

ח. סיכומם של דברים

1. העולה מהאמור לעיל הוא כי דין הבקשה להתקבל, כמפורט להלן.
2. ניתן בזה צו מניעה זמני האוסר על המשיבות 1 ו-4 או מי מטעמן להפעיל גן ילדים בנכס מקרקעין המצוי ברח' שמיר 35 (גוש 28108 חלקה 73) בשכונת גילה בירושלים והמשמש כבית הכנסת "אוהל יצחק" (להלן - המקרקעין).
3. צו המניעה יכנס לתוקפו רק בחלוף שלושה חודשים מהיום (יום מתן החלטה זו).
4. צו זה כפוף לכך שבנוסף להתחייבות העצמית שהמציאו במצורף לבקשתם, יעמידו המבקשים ערב צד ג' שיחתום על כתב ערבות ביחס להתחייבות המבקשים לפצות את המשיבות בגין כל נזק שיגרם להם עקב מתן הסעד הזמני, כמפורט בכתב ההתחייבות העצמית. בנסיבות בהן אין מחלוקת כי גן הילדים פועל במקרקעין ללא היתר כדין, לא מצאתי לנכון לחייב את המבקשים בהפקדת ערבון כספי בנוסף לערובות שצוינו לעיל.
5. שתי הערות לפני סיום ביחס לצו שניתן;

ראשית, יוזכר, כי ימים ספורים לאחר הגשת הבקשה לצו מניעה, החל גן הילדים לפעול, ועל כן טומן בחובו צו המניעה שניתן גם אלמנט של "צו עשה". אולם "צו עשה" זה לא נועד אלא להשיב לקדמותו את המצב שהיה במועד הגשת הבקשה, מצב ששונה חד צדדית ובניגוד לדין, לאחר הגשת הבקשה. במצב זה, הרי שאין בהכרח לראות במצב שנוצר כתוצאה מכך "מצב קיים חדש" שאינו ניתן לשינוי, על אף שלצורך התיקון של מה שנעשה נדרש צו שהוא במהותו צו עשה.

כמו כן, לא נעלם מעיני, אף שהצדדים לא טענו גם לענין זה, כי מדובר בסעד זמני החופף למעשה (גם אם לא במלואו) את הסעד העיקרי בתביעה, אלא ש"'זהות הסעד' אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית המשפט להביאן בחשבון במתן צו מניעה זמני; ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני (רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' S.R.P. מדיטרניין בע"מ, פ"ד נב(4)721).

1. הוצאות הבקשה יקבעו בהתאם לתוצאת פסק הדין בתיק העיקרי.

ניתנה היום, כ' כסלו תשע"ז, 20 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.