מונחת בפני בקשה למתן צו לקבלת מסמכים ומידע רלוונטי להגנת נאשם בהינתן כי מדובר ב"חומר חקירה " כהגדרת בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן:"החוק") ולחילופין לפי סעיף 108 לחוק .

תמצית העובדות וטיעוני הצדדים

ביום 4.9.16 הוגש כתב אישום כנגד המבקש בגין ניהול עסק מסוג רוכלות מזון "הבוריקה של אלי" (להלן: "הדוכן") וזאת ללא רישיון עסק על פי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח- 1968 וצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשע"ג- 2013 מאז יום 28.20.15 לפחות.

במסגרת הבקשה שלפני, נטען כי יש להעביר לידי המבקש את המסמכים הבאים:

1. פירוט כל הדוכנים בשוק בנתניה, בהחזקת מי נמצאים ובבעלות מי רשומים.

2. פירוט הדוכנים מתוך הרשימה הנ"ל שניתן בגינם רשיון עסק.

3. פירוט הדוכנים מתוך הרשימה הנ"ל שניתן בגינם היתר בנייה .

4. פירוט הדוכנים תוך הרשימה הנ"ל בהם נערכה ביקורת פקחי העירייה ב3 השנים האחרונות.

5. כל חומר הקשור בדוכן נשוא כתב האישום בכל אגף ומחלקה בעירייה .

נטען כי מדובר בדוכן קטן בשוק העירוני בנתניה הקיים עשרות רבות של שנים וכי כתב האישום הוגש תוך נקיטה באכיפה בררנית מקורה בעלותו הפרטית של המבקש בדוכן, בניגוד לבעלות העיריה על יתר הדוכנים במקום. ב"כ המבקש הדגיש כי ברוח המגמה הברורה בפסיקה יש ליתן למונח "חומר חקירה" פרשנות רחבה וכי לאור האכיפה הסלקטיבית בה נוקטת המשיבה, אכיפה אשר קיבלה ביטוי ותוקף במסגרת עתמ(ת"א)1946-08 בשל מציאות של רוכלים נעדרי היתר בשוק שוהם – יש להורות כמבוקש.

עוד נטען כי בהיעדר החומר המבוקש לא ניתן לנהל את הגנת הנאשם, בהיותו חומר חקירה אשר יש בו לסייע לנאשם בהגנתו אף אם הוא אינו נמצא פיזית ברשות המשיבה . נטען כי די ביכולת השליטה על אותו חומר, יכולת שהינה ברת מימוש "בלחיצת כפתור".

הוסיף ב"כ המבקש כי לאור האבחנה בין סעיף 74 לסעיף 108 לחסד"פ, לאכסניה הדיונית לפי סעיף 74 יתרון מהותי לביסוס הגנת הנאשם, אם במסגרת מימוש הזכות לערור ואם על מנת לכלכל הגנתו מראש כדבעי. לחילופין, וככל שתהא המסקנה כי המסלול הראוי הוא לפי סעיף 108לחסד"פ, עותר ב"כ המבקש לקיים דיון בהתאם למסגרת הקבועה בסעיף 74 בהתאם למקרים שנדונו בפסיקה שלא בפני המותב הדן בתיק העיקרי.

לעיוני צורפה פסיקה התומכת בעמדתו ומאמר העוסק בשאלת "הסמכות לעכב ביצוע של צו סגירה לעסק" שפורסם ונכתב על ידי ב"כ המבקש.

המשיבה מתנגדת לבקשה, לטענתה אין מדובר בבקשה הבאה בגדרי סעיף 74 לחסד"פ, משאין מדובר בחומר חקירה הנוגע לדוכן . ב"כ המשיבה סייגה התנגדותה לעניין הבקשה לקבלת "כל חומר הקשור בדוכן נשוא כתב האישום בכל אגף ומחלקה בעירייה". לדבריה, נערכה בדיקה ואין בידיה מסמכים נוספים של הדוכן. הובהר כי כל שיימצאו חומרים נוספים הם יועברו לרשות המבקש.

הוסיפה ב"כ המשיבה, כי החומרים המבוקשים נטענו בעלמא ללא ביסוס ראייתי וממילא אינם נוגעים לאישום וכי יש לבחון את הבקשה בהתאם להוראות סעיף 108 לחוק במהלך שמיעת הראיות בפני המותב השומע את התיק, נטען כי על המבקש לעמוד בתנאי הסף של הבאת ראיות לכאורה להוכחת טענתו וכי הוא לא עמד בנטל הראשוני המוטל עליו .

הפנתה היא לחזקת התקינות המנהלית שהיא אבן יסוד במערכת המשפט ועל הלך הרוח בפסיקה למעט בהתערבות רשויות התביעה.

לבסוף הדגישה ב"כ המשיבה את האינטרס הברור שבשמירה על בריאות הציבור משמדובר בעסק המספק מזון וכי בסיס האבחנה אל מול מכלול הדוכנים בשוק העירוני אינו בסיס נכון .

לעיוני צורפה פסיקה התומכת בעמדתה.

דיון והכרעה

סעיף 74 לחסד"פ – עיון בראיות התביעה :

74(א) "הוגש כתב אישום בפשע או בעוון , רשאים הנאשם וסניגורו וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך , או בהסכמת התובע , לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו".

74(ב) "נאשם רשאי לבקש , מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום , להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא לטענתו חומר חקירה ולא הועמד לעיונו".

74(ג) "בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני נאשם שאינו דן באישום".

74(ד) "בעת הדיון בבקשה , יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד".

74(ה) "על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד".

74(ו) "אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות.

ההכרעה בשאלה האם חומר פלוני נכלל בגדר "חומר חקירה " זכתה לתשומת לב רבה וככלל נקבע כי כל הכרעה תעשה על פי טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי אשר במסגרתו הוא מבוקש והכל בהתאם למבחן הרלוונטיות בנוגע למסמכים הנדרשים (בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' ליאל שנייר,בש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל , בש"פ 2886/16 גורבאן נ' מדינת ישראל).

לצד קיומה של גישה מרחיבה באשר לזכות לקבל את החומר, כך נקבעו לה גבולות וסייגים, כפי שנקבע רק לאחרונה בבש"פ 5335/16 מדינת ישראל נגד פרדי מלק, ובבש"פ 9275/17 פלוני נ' מדינת ישראל ובהחלטות נוספות בהן נקבע כי אל לו לבית המשפט להתיר לסניגור להפליג למרחקים ולערוך מסע דיג בלתי ממוקד בדרישותיו , מתוך תקווה ספקולטיבית שמא יימצא בחומר המבוקש דבר מה העשוי לסייע להגנתו .

אכן לנאשם זכות לנהל את הגנתו כאשר בפניו מלוא חומר החקירה , אך לצורך ההכרעה יש לבחון האם הנתונים כמפורט בבקשה יכללו במסגרת הגדרת זכות זו.

מן הכלל אל הפרט.

לאחר ששמעתי בקשב את טיעוני הצדדים, עיינתי בטיעונים שבכתב ובחנתי את החומר שהוצג בפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

כמוצהר ע"י ב"כ המשיבה, כל חומר הקשור בדוכן עצמו ,ככל שיימצא בכל אגף ומחלקה בעירייה, יועבר ללא דיחוי למבקש.

אשר ליתר סעיפי הבקשה המסתכמת בנתוני כל הדוכנים בשוק בנתניה, בהחזקת מי נמצאים ובבעלות מי רשומים, פירוט הדוכנים מתוך הרשימה הנ"ל שניתן בגינם רשיון עסק , פירוט הדוכנים מתוך הרשימה הנ"ל שניתן בגינם היתר בנייה, פירוט הדוכנים שנערכה ביקורת פקחי העירייה ב3 השנים האחרונות (להלן:"הנתונים"), לא מצאתי להצדיק סווגם כ"חומר חקירה".

אין מחלוקת, אף לשיטת המבקש כי כל הנתונים המבוקשים רלוונטיים לצורך ביסוס טענות מקדמיות של הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית בתיק העיקרי. טענה זו, לבדה, אינה הופכת את המבוקש ל"חומר חקירה" (בש"פ 9275/17 פלוני נ' מדינת ישראל).

המבחן שנקבע להיות חומר שיסווג "כחומר חקירה" נקבע ככזה שיש לו נתונים המהווים חומר רלוונטי המצוי בגרעין הקשה של תשתית הראיות עליו מתבסס האישום (בש"פ 91/08 שיבלי נ' מדינת ישראל). בחינת לשונו של סע' 74(א) מלמדת כי על "חומר החקירה" להיות כזה ה"נוגע לאישום" ש"בידי התובע". מכאן נקודת המוצא, לפיה המדובר בחומר הנוגע לאישום עצמו והמצוי בידי התביעה- ולא חומר ראיות בעניין מעורבים אחרים, בתיקים אחרים.

אי הימצאותו של החומר בידי התביעה, עשוי להוות אינדיקציה לכך כי אין המדובר בחומר חקירה ואולם חזקה זו אכן ניתנת לסתירה והכל בהתאם לנסיבות העניין.

בענייננו, המדובר באישום של ניהול עסק בלא רישיון, עסק מכירת מזון לציבור, משכך, רבה החשיבות ברישוי בדגש על מחויבות בתנאי בטיחות ותברואה נאותים לצד אכיפה נמרצת מזו שנעשתה בפועל (רק כעבור שנים) ובכל מקרה, יבחנו הדברים בהסתכלות כוללת במהלך שמיעת הראיות. הנתונים המבוקשים לא נאספו ע"י המשיבה ולא שימשו אותה בהחלטה להגשת כתב אישום זה, ואין בהם היכולת להשפיע במישרין על בירור האשמה .

על האפשרות לפיה חומר שנועד לתקוף את שיקול דעתה של התביעה בעצם ההעמדה לדין ככזה שאינו מהווה "חומר חקירה" ראה בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית הדין הצבאי, בש"פ 7955/13 פלוני נ' מדינת ישראל)

ככלל, אמורה טענה בדבר אכיפה בררנית להיטען בגבולות האישום הנדון וביחס אליו, זולת במקרים חריגים. המקום בו יש לערוך את הבירור המבוקש הנו ההליך הפלילי, תוך כדי שמיעת הראיות ועיבודן בהתאם לסעיף 108 ו 149(10) לחסד"פ, (עע"מ 2668/15 מדינת ישראל נ' פרופ' הלל וייס) או אז ניתן יהיה לבחון באופן פרטני את המקרים והאם ניתן להכתירם בסופו של יום כברי השוואה לדוכן, זאת על מנת לסתור את חזקת התקינות המינהלית העומדת למשיבה (ע"ח (מחוזי מרכז) זייפר בע"מ ואח' נ' עיריית נתניה).

בענייננו, טענת האכיפה הבררנית נטענה באופן ספקולטיבי ללא כל ביסוס קונקרטי ראייתי ובהיקף כללי ורב של כלל הדוכנים בשוק. סעיף 74 לחסד"פ אינו האכסניה המתאימה לבקשה, והפניה במתווה זה, מעורר עניינו של המבקש אמפתיה ככל שיהא, אף אם מדובר במתווה שהוא נוח גמיש ויעיל ככל שהובהר בבקשה, לא יהווה שיקול להחלטה. (על הבחירה הדיונית הראויה בין המתווים ראה בש"פ 2242/16 מדינת ישראל נ' מזרחי) וגם אם מדובר בחומרים העשויים להיות רלוונטיים אך אינם נופלים לתוך הקטגוריה של "חומר חקירה" הרי שמקום מיצוי זכויותיו של נאשם הוא בהליך הפלילי לפי סעיפים 149(10) ו108 לחסד"פ כאמור.

בעפ"א 16393-12-13 מדינת ישראל נ' דואב נקבע לעניין זה כי "הנה כי כן, קביעתנו לפיה הנתונים שהתבקשו אינם בבחינת חומר חקירה, ובהתאמה לכך, סעיף 74 לחסד"פ אינו מהווה אכסניה לבירור בקשה לקבלתם תבוא לידי ביטוי מעשי בשניים אלה: ראשית, הפורום שלפניו צריכה להתברר בקשה לקבלת נתונים מעין אלה הוא המותב שלפניו מתברר האישום לגופו, לרבות הטענה בדבר אכיפה בררנית. שנית, המותב יוכל להיזקק לבקשה לקבלת נתונים כאמור אך לאחר שהנאשם הטוען לפניו לאכיפה בררנית יציג תשתית ראייתית לכאורית שיש בה כדי לסתור את חזקת התקינות המנהלית ממנה נהנות רשויות התביעה" .

המבקש סומך ידו על ממצאי החלטת בית המשפט בעתמ(ת"א) 1946-08 (להלן: "העתירה המנהלית") כממלאת אחר תנאי ראייתי זה, שם ניתנה החלטה בעניין פעילות ענפה של רוכלים נעדרי היתר בשוק שוהם בנתניה. ב"כ המבקש הוסיף כי "מבדיקה שערכנו לאף דוכן בשוק נתניה אין היתר בניה ורישיון עסק" אלא שלא די בכך ואמירות אלה, לעת הזו, אינם בבחינת מידע מוצק לאור נטל ההוכחה המוטל על כתפי המבקש. העתירה המנהלית המוצגת, כשמה כן היא, וממילא בבסיסה מדיניות העיריה בעניין חריגה משטח דוכן מוסדר ורישיונות עסק שהוצאו לחלק מהמשיבים בשוק, לאחר שעברו את בחינת הגורמים הרלוונטים לרבות משטרה ומשרד הבריאות.

בזיקה לאמור, אין בכוונתי להידרש לשאלה האם מדובר במידע שניתן להשיג "בלחיצת כפתור" אם לאו, ובכל אופן, משאין זה הפרמטר הנבחן, נקבע לא אחת כי אין להלום מצב בו תתבקש התביעה להעמיד לרשות נאשם מידע הנוגע לתוצאות ההליכים בעניינם של אחרים וכי יש למנוע הכבדה מיותרת על עבודת בית המשפט והתביעה גם יחד, במציאות בה כבר הפך נושא העיון וההעתקה "למשקולת כבדה על רגלי ההליך העיקרי" ( בש"פ 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר רונאל , ע"ח (מח' מרכז) 27590-08-14 מדינת ישראל נ' פלוני)

בשולי הדברים, לאור הפניית ב"כ המבקש, יוער כי דווקא בע"ח 54810-06-17 ערר אשר הוגש על רע"ס 46290-08-16 עירית נתן נ' ציון מוצרי בטון, החלק המוסכם בדיון שבערר נגע למסמכים ספציפיים שאליהם הפנתה המאשימה באישום שהינם תב"ע מדיניות ותלונות עסק סמוך, כאשר בכל הנוגע לאכיפה הבררנית, הוסכם כי זו תידון לפי סעיף 108 לחסד"פ (ע.3 ש.12 להחלטה בערר).

סופו של דבר- הבקשה נדחית. ההשגה על סבירות שיקול הדעת שהפעילה המאשימה בנסיבות העניין, תיבחן במסגרת שמיעת הראיות בפני המותב הדן בתיק העיקרי.

ניתנה היום, ה' שבט תשע"ח, 21 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.