א. נושא הבקשה

במסגרת עתירה מנהלית שהגישה העותרת כנגד החלטת המשיבים שלא לחדש את רישיון העסק שברשותה עקב שימוש חורג בנכס, ולאור החלטת בית המשפט מיום 31.1.2017, הגישו הצדדים כתבי טענות בדבר טענת הסף לפיה קיים שיהוי בהגשת העתירה. החלטה זו עניינה בסוגיית הסילוק על הסף בטענת שיהוי.

תמצית עובדות המקרה הצריכות לענייננו:

העסק נשוא העתירה הוא פאב בשם "המרקיד", אשר הינו דאנס בר (השמעת מוזיקה, ריקודים והגשת משקאות משכרים לצריכה במקום), הנמצא בקומת הקרקע בבניין "לונדון מיניסטור", ברחוב אבן גבירול 30 בת"א. במתחם שלוש קומות מרתף, קומת קרקע מסחרית, שתי קומות משרדים וחמש עשרה קומות מגורים. העותרת הינה חברה בע"מ אשר תכליתה היא הפעלת בית העסק נשוא עתירה זו.

בסוף שנת 2010 הגישה העותרת בקשה לרישיון עסק, אשר התקבל בידה ביום 27.12.11. תוקפו של הרישיון היה עד ליום 31.12.12, והוא חודש עד ליום 31.12.14 (נספח ב' לעתירה).

ביום 5.12.11, לאור פתיחת מספר עסקים עתירי קהל בבניין הלונדון מיניסטור אשר יצרו עומס על הדיירים בבניין, נקבעה ע"י מנכ"ל העירייה ופורום אכיפה מדיניות חדשה, לפיה לא תאושר עוד פתיחת עסקים ורישיונות לעסקים עתירי קהל שהגישו בקשתם לאחר קביעת המדיניות.

במקביל נדונה בוועדה המקומית בקשה להיתר לשימוש חורג של מועדון "הסרט" הנמצא במרתף העליון של המתחם. הבקשה נדחתה על ידי הוועדה המקומית ביום 2.10.13, וכן על ידי ועדת הערר ביום 14.7.14 שקבעה כי מדובר בשימוש המהווה סטייה ניכרת מתכנית 906 החלה על הבניין (נספח ג' לתגובה המקדמית).

בעקבות פרשת מועדון "הסרט", החליטה העירייה לבחון את העסקים האחרים שבמרתף העליון של המתחם, אשר מהווים עסקים המיועדים לבילוי עתיר קהל.

לאור זאת, נבחן גם רישיון של העסק נשוא העתירה אשר נמצא בקומת הקרקע, ונמצא כי הרישיון שהוצא לעותרים בשנת 2011, אינו תואם את השימושים שקבעה תכנית 906, בקומת הקרקע, ולכן על הבעלים להגיש בקשה לשימוש חורג.

לפיכך, לטענת המשיבים, נשלחו לעותרת בטרם פקיעת רישיון העסק המחודש מספר הודעות החל מיום 3.9.14 (מצורפות כנספח ד' לתגובה המקדמית) בהן צוין כי העסק מהווה שימוש חורג וכי יש לנקוט בהליכים המתאימים לקבלת רישיון עסק.

ביום 31.12.14 פקע רישיון העסק של המועדון נשוא העתירה, כאשר לטענת העותרת רק ביום 21.4.15 יודעה לראשונה על הדרישה לבצע הליך להיתר לשימוש חורג כתנאי לחידוש הרישיון. לטענת המשיבים נשלחו מספר הודעות נוספות לעותרת אף לאחר פקיעת הרישיון במועדים כדלהלן:

12.2.15 – הודעה כי לשם חידוש הרישיון יש להגיש בקשה לשימוש חורג עד יום 16.3.15 (נספח ה' לתגובה המקדמית).

21.4.15 – הודעה כי במסגרת בקשה לשימוש חורג יש לבצע פרסום לציבור, ואם הדבר לא יבוצע תוך 30 יום, יופסק הטיפול בבקשה (נספח ו' לתגובה המקדמית).

3.4.16 – הודעה על סירוב לחדש את רישיון העסק בשל אי הגשת בקשה לשימוש חורג.

ביום 22.3.15 התקבלה עמדת היועמ"ש עו"ד הראלה אברהם אוזן לפיה אופי העסק כ'דאנס בר' דורש בקשה ל'שימוש חורג' על אף מיקומו בקומת המסחר, שכן עיון במסמכי תכנית 906 מעלה כי קומת הקרקע המסחרית כוללת סופרמרקט, חנות כלבו, בנק וקפיטריה ורשימה זו הינה רשימה סגורה.

ביום 21.4.16 פנתה העותרת למשיבים בבקשה לבטל את הדרישה לקבלת היתר לשימוש חורג (נספח ה' לעתירה).

במהלך חודש יולי 2016 הודיעו המשיבים לב"כ העותרת כי נדחתה הבקשה לביטול הדרישה.

ב. טענות הצדדים

טענות העותרת (המשיבה בבקשה לסילוק על הסף)

לטענת העותרת, יש לחשב את מועד הגשת העתירה, כנגד סירוב המשיבות לחדש את רישיון העסק, החל מיום 31.8.16 עת עודכן הסירוב במערכת רישוי העסקים על ידי המשיבות.

לטענת המבקשת, עד מועד זה התנהלו הליכים מול הרשות, וכן פעלה הרשות עצמה בעניינה של העותרת. זאת, יחד עם העובדה כי המשיבות עצמן לא סירבו לבקשה לרישיון במהלך כל התקופה הזו, גרמו לכך שהמועד להגשת העתירה דנן קם לעותרת, לטענתה, רק עם קבלת הסירוב לבקשתה לרישיון ביום 11.7.16, ועדכון המערכת כאמור לעיל.

משכך, טענת העותרת היא כי לא היה שיהוי בהגשת העתירה, אשר התקבלה בבית המשפט ביום 5.9.16.

כן טוענת העותרת, כי פעלה מול המשיבים ממועד קבלת הדרישה הראשונה שנמסרה לה, וזאת בניסיון לשכנע את המשיבים כי אין המדובר בשימוש חורג במקרה זה.

לטענת העותרת, ביום 21.4.16 פנה בא כוחה למשיבים (נספח ב' לבקשה) לקבלת עמדה רשמית סופית ומוחלטת בעניין הבקשה לרישיון עסק, אשר ניתן יהיה לעתור בגינה אם יהיה בכך צורך.

עוד טוענת העותרת, כי גם המשיבים עצמם המשיכו לבחון את בקשת העותרת לאחר קבלת הדרישה הראשונה לשימוש חורג. לראיה, טוענת העותרת כי ביום 16.4.15 התכנסה הוועדה המייעצת לשימושים חורגים והמליצה לאשר את השימוש המבוקש עד ליום 31.12.2020.

בנוסף טוענת העותרת כי סיכויי העתירה טובים וכי המדובר בנושא בעל עניין ציבורי בהיותו משליך על עסקים נוספים הקיימים במבנה.

לאור כל האמור טוענת העותרת כי יש להיעתר לבקשתה להארכת המועד להגשת העתירה, עד למועד הגשתה בפועל.

טענות המשיבות (המבקשות בבקשה לסילוק על הסף)

לטענות המשיבות, לא ניתן לקבל את בקשת העותרת מאחר שההחלטה נשוא העתירה, ממנה עולה סירוב מפורש לחידוש רישיון העסק, הועברה למבקשת בדואר רשום במסגרת מכתבים ששלחו המשיבות במהלך חודשים ספטמבר ודצמבר של שנת 2014 (נספח ד' לתגובה המקדמית לעתירה). במכתבים אלה נמסר לעותרת בצורה מפורשת כי לא ניתן יהיה לחדש את הרישיון שתוקפו יפוג ביום 31.12.14, אלא אם תוגש בקשה במסגרת הליך לשימוש חורג. המשיבות טוענות כי יש בהודעות אלו מעין התראת התארגנות שהיה על העותרת לפעול על פיה, או לעתור בגינה.

לחילופין טוענות המשיבות, כי ביום 12.2.15 וביום 21.4.15, לאחר פקיעת תוקפו של רישיון העסק, נמסרו הודעות לעותרת כי יש להגיש הליך לשימוש חורג בתוך 30 יום, כשלאחר תקופה זו הטיפול בבקשה יופסק, ויישלח סירוב לבקשה לרישיון העסק.

כך או כך, לטענת המשיבות, העותרת השתהתה שלא כדין, והגישה את העתירה רק בחודש ספטמבר 2016.

המשיבות דוחות את טענות העותרת לפיהן מועד עדכון הסירוב במערכת רישוי העסקים הוא הרלוונטי למועד הגשת העתירה. לטענת המשיבות, עדכון המערכת יש בו רק כדי להעיד כי אגף רישוי העסקים אינו רואה התקדמות בהליך הוצאת הרישיון, ולכן נרשם סירוב. כן טוענות המשיבות כי תאריך הסירוב במערכת מתעדכן מחדש כשמתבצעת פעולה בתחנה, ולכן נשלח סירוב כבר ביום 3.4.16, והמערכת עודכנה לאחרונה ביום 31.5.16 לאור המכתב שנשלח לב"כ העותרת ביום 11.7.16.

המשיבות מצטטות את עת"מ 1189/00 יצהרי רחל ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (פורסם בנבו, 1.2.2004), שם נאמר:

"תקופת השיהוי שנקבעה בחוק הינה פרי איזון בין אינטרסים של עותרים פוטנציאליים ובין אינטרסים של הרשות וצדדים שלישיים המסתמכים על מעשי הרשות".

משכך, טוענות המשיבות כי לא ניתן להיעתר לבקשה להארכת המועד הגשת העתירה.

ג. דיון

הבקשה שלפני עניינה בטענת השיהוי לפי תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים. אך המחלוקת בין הצדדים, בעיקרה, איננה מחלוקת משפטית בדבר תחולת התקנה וקיום מבחניה, אלא המדובר במחלוקת עובדתית, כאשר לטענת העותרת כלל לא היה שיהוי ולכן אינה נדרשת לדיון בעקרונות השיהוי כפי שנקבעו בפסיקה.

טענה נוספת של העותרת היא כי עניינה הוא בעל חשיבות ציבורית, ולכן אף אם קמה טענת השיהוי לפי תקנה 3, מן הצדק להיעתר לבקשתה למתן אורכה להגשת העתירה.

תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א-2000, קובעת מסגרת זמנים להגשת עתירה מנהלית, כדלקמן:

"(א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.

(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.

(ג) בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו- (ב), לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך.

תכליתה של הגבלת המועד להגשת עתירה מנהלית לבית המשפט היא לזרז את ההליכים, כך שעתירות המוגשות כנגד רשות מנהלית תוכרענה במהירות.

בנוסף, תקנה 3 כאמור מעגנת את עקרונות השיהוי שהתפתחו בפסיקה לאורך השנים. ראו למשל דבריו של כב' השופט לוי בע"א 6365/00 בר אור נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז צפון, פ"ד נו(4) 38, 44:

"התכלית העומדת ביסוד התקנה היא זירוז ההליכים בעתירות מינהליות במטרה להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שנפלה בין הפרט לרשות המינהלית. תכלית עיקרית נוספת היא הרצון לעגן בתקנה את עקרונות השיהוי השאובים מהילכותיו של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק".

מחד, לא ניתן להקל ראש בעקרונות השיהוי. מאידך, התקנות מכירות בכך שקיימים מקרים בהם יש לקבל עתירות על אף תקנת השיהוי. תקנה 3(ג) לתקנות מעניקה לבית המשפט סמכות להפעיל שיקול דעת, ולהתיר במקרים מסוימים קבלת עתירה על אף שהוגשה בשיהוי. (עע"מ 1981/02 קיסר – הנדסה ופתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (פורסם בנבו, 23.03.2002).

בפסיקה נקבעו מספר קריטריונים המסייעים לבית המשפט לזהות את המצבים יוצאי הדופן בהם הוא נדרש להפעיל את סמכותו ולקבל את העתירה על אף השיהוי. (עת"מ 44177-01-15 דוד עזרא עבודות בע"מ נ' עיריית בת ים (פורסם בנבו 22.5.15). כך למשל, יש לבחון את השיהוי הסובייקטיבי, שעיינו מידת אחריותו של העותר לאיחור, ואת השיהוי האובייקטיבי, הבוחן את השלכות קבלת העתירה על הרשות ועל צדדים נוספים לעתירה. שני מבחנים אלה מטרתם לבחון את השיהוי והשלכותיו.

לאור טענות הצדדים ונסיבות העניין לא ראיתי לנכון להרחיב בניתוח עקרונות אלה, למעט הקביעה כי ככל שמתקיים השיהוי בענייננו, הוא קיים הן בפן הסובייקטיבי והן בפן האובייקטיבי.

אכן, אל מול שיקולי השיהוי עצמם יש לאזן את חשיבות העניין כעולה מהעתירה. בענייננו, על אף משמעות הדיון בעתירה לעותרת עצמה, לא אוכל לקבל את טענתה כי המדובר בעתירה בעלת עניין ציבורי. עניינה של עתירה זו ברישיונה של העותרת בלבד, באשר העסקים האחרים במקום נמצאים בסיטואציות דומות, אך לא זהות, בהתייחס לרישוי.

לאור האמור לעיל, ככל שיקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי, תידחה העתירה על הסף.

טענתה העיקרית של העותרת היא כי החלטת הרשות אשר כנגדה הוגשה העתירה, התגבשה מכוח הסירוב לבקשתה לרישיון מיום 11.7.2016 ועדכון המערכת ביום 31.8.2016. משכך העתירה הוגשה במסגרת הזמן המותרת בדין, ואין ממש בטענת השיהוי. המשיבים לעומת זאת טוענים, כי החלטת הרשות כנגדה הוגשה העתירה נמסרה לעותרת במסגרת הודעות שקיבלה בשלהי שנת 2014 ובתחילת שנת 2015, ומשכך הגשת העתירה בחודש ספטמבר 2016 מהווה שיהוי בהגשת העתירה.

השאלה היא, אם כן, מתי התגבשה החלטת הרשות נשוא העתירה. שאלה זו כבר נידונה בפסיקה, וכך למשל נקבע ע"י כב' השופט סוקול בעת"מ (ח"י) 18894-04-11 יובל לי אור נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – השומרון (פורסם בנבו, 02/07/13) (להלן: פרשת לי אור):

"כדי לבחון האם עותר השתהה בהגשת פנייתו אם לאו עלינו לאתר תחילה את המועד הרלבנטי, דהיינו מועד האירוע נושא העתירה; בדרך כלל איתור מועד החלטת הרשות המנהלית או מועד מחדלה של הרשות (ראו א' שרגא ר' שחר המשפט המינהלי – עילות הסף כרך שני 201 (2008)). לכאורה זהו עניין פשוט אולם לעיתים העתירה מכוונת להתנהגות מתמשכת של הרשות המנהלית ועל כן יש לקבוע מהו המועד בו התגבשה העילה".

נראה לי כי מועד התגבשות העילה מתקיים כאשר הרשות החליטה, לראשונה, לסרב לבקשה לחדש את הרישיון, זאת על אף ניסיונות העותרת לשנות את החלטת הרשות.

כך נקבע בפרשת לי אור:

"כאן יש להעיר כי בדרך כלל כאשר העותר הקדים פנייה לרשות וסורב, יחל מועד השיהוי ברגע הסירוב (אם לא חל לפני כן) וניסיונותיו של העותר לשנות את ההחלטה בדרך של פניות חוזרות ונשנות אינו מספיק כדי להאריך את תקופת השיהוי (ראו בג"צ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים, פ"ד נד (3) 783, 793 (2000)); בג"צ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(1) 271 (1979))".

וכך בעת"מ (י-ם) 1770/09 יתרב – חברה לשירות סיעוד ורווח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 01/11/09).

"העותרת טענה כי ההחלטה שאותה היא תוקפת בעתירתה היא ההחלטה מיום 31.8.09 שבה נדחתה בקשתה לתקן את הצעתה, ולא ההחלטה מיום 16.6.09, שבה נקבעו תוצאות המכרז. אין לקבל טענה זו. העותרת מבקשת בעתירתה להשיג על תוצאות המכרז, ולכן ההחלטה שאותה היא תוקפת – או שאותה עליה לתקוף – בעתירתה, היא ההחלטה מיום 16.6.09 שבה נקבעו תוצאות המכרז. העובדה כי העותרת פנתה למשיב בבקשה לשנות את תוצאות המכרז והמשיב סירב לכך אין בה כדי לשנות מאמור לעיל. הטעם לכך הוא שמסקנה אחרת, שלפיה מירוץ המועדים לעניין תקנה 3(ב) יחל רק לאחר שתתקבל החלטה בבקשתו של עותר לשנות החלטה קודמת שנתקבלה בעניינו, יש בה כדי לסכל את מטרת התקנה האמורה בכלל, ובפרט בכל הנוגע לעתירות ענייני מכרזים, שבהן קיימת חשיבות מיוחדת למימד הזמן".

וגם לענייננו כך. אין זה סביר שמרוץ המועדים יחל רק לאחר שהעותרת לא הצליחה לשנות את החלטת המשיבה בדבר הצורך בהיתר ל'שימוש חורג'.

נוסח הודעות המשיבים לעותרת מימים 3.9.2014, 11.12.2014 ו- 24.12.2014 המצורפים לתגובה המקדמית לעתירה, מהווים החלטה ברורה לפיה לא יחודש רישיון העסק של המבקשת ללא נקיטת הליכי אישור לשימוש חורג בנכס. כך למשל נאמר בהודעה מיום 3.9.2014:

"עליך לסיים את הטיפול הנדרש עד לתאריך: 21.9.2014... לאחר תאריך זה יופסק הטיפול בתכנית, ויוצא סירוב לבקשה לקבלת רישיון העסק".

ובהודעה מיום 11.12.2014:

"לאור האמור, במידה ולאחר תום תקופת הרישיון לא יינתן אישורם של מחלקת ההנדסה לבקשה לא יחודש הרישיון והדבר יביא לאכיפה בהתאם לחוק".

ובהודעה מיום 24.12.2014:

"לאור האמור, מלפנים משורת הדין, רשות הרישוי החליטה להודיע פעם נוספת על הכוונה לביטולו... הביטול יכנס לתוקפו ביום 11.1.2015...".

סבורה אני כי הודעות אלה הן המקימות את עילת העתירה, ומשכך, העתירה הוגשה בשיהוי ניכר. כאמור לעיל, אין המדובר במקרה חריג המצדיק פגיעה בעקרונות השיהוי, ועל כן דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי.

סוף דבר,

כמפורט בפסק הדין - העתירה נדחית.

שקלתי את סוגית ההוצאות ובנסיבות העניין אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ל' ניסן תשע"ז, 26 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.