לפני בקשה להורות על ביטול כתב האישום בשל ההגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ).

כתב האישום

1. ברקע הבקשה כתב אישום שהוגש ביום 6.10.16, המייחס לנאשמים עיסוק בלא רישיון או היתר, בהתאם לסעיפים 4 ו-14 ל-חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק רע"ס) ו-אחריות נושאי משרה בתאגיד, בהתאם לסעיף 15 ל-חוק רע"ס.
2. על פי עובדות כתב האישום, נאשמת 1 היא תאגיד רשום כדין בישראל, נאשמים 2 ו-3 הם המנהלים של נאשמת 1. החל מ-5.1.14 ברחוב דוד טוביהו 125 בבאר-שבע, עסקה נאשמת 1 בניהול עסק מסוג מכון ליופי וקוסמטיקה, שהוא עסק הטעון רישוי, מבלי שהיה בידה רישיון.

השתלשות העניינים בתיק והמענה לכתב האישום

1. ב-9.10.16 קבע כב' השופט יעקב דנינו את התיק להקראה ביום 12.2.17. ב-5.2.17 הוגשה בקשה מוסכמת לדחיית מועד הדיון לצורך הגעה להסדר וכב' השופט יעקב דנינו דחה מועד ההקראה ליום 18.10.17. ב-16.10.17 הוגשה בקשה מוסכמת שנייה לדחיית מועד הדיון מנימוקי הבקשה הקודמת וכב' השופט יעקב דנינו דחה הדיון ליום 22.2.18 בפני כב' השופט צבי פורר. ב-15.2.18 הוגשה בקשה מוסכמת שלישית לדחיית מועד הדיון מטעמי הבקשות הקודמות וכב' השופט צבי פורר דחה הדיון ליום 20.6.18. ב-19.3.18 הוגשה בקשה על ידי ב"כ המאשימה לדחיית מועד הדיון בשל "ימי גיבוש" לעובדי עיריית באר שבע, וכב' הש' צבי פורר דחה הדיון ליום 13.9.18. ב-15.8.18 הוגשה בקשה מוסכמת רביעית בשל הליכי משא ומתן וכב' הש' צבי פורר דחה דיון ההקראה ליום 28.1.19. ב-23.1.19 הגישה המאשימה בקשה לדחיית מועד הדיון לצורך קבלת החלטת הפרקליטות לגבי המשך ניהול ההליך וכב' הש' חיים פס דחה הדיון ליום 29.4.19. ב-7.4.19 הודיעה המאשימה כי טרם ניתנה תשובת הפרקליטות וכב' הש' חיים פס דחה הדיון ל-27.10.19. לאחר שהמאשימה ביקשה דחייה נוספת, בשל אי-קבלת תשובת הפרקליטות, כב' השופט חיים פס דחה את הדיון ליום 21.4.20. בשל מצב החרום נוכח התפרצות נגיף הקורונה, דחה כב' הש' חיים פס את הדיון ליום 29.9.20 בפניי. ב-2.9.20 הגישה המאשימה בקשה נוספת לדחיית מועד הדיון והדיון נדחה לתזכורת מאשימה ב-2.12.20. בדיון ב-2.12.20 הודיעה המאשימה כי היא עומדת על המשך ההליכים בתיק, משכך קבעתי דיון ב-20.4.21 במעמד הצדדים. ב-12.4.21 הוגשה בקשה מוסכמת על ידי הצדדים לדחיית מועד הדיון על מנת להגיע להסדר כולל ומוסכם בתיק והדיון נדחה ל-29.6.21.
2. בדיון ב-29.6.21 נמסרה הודעת ב"כ הנאשמים 2 ו-3 לפיה נאשמת 1 "אייספא גרופ בע"מ" (להלן: נאשמת 1), נמכרה בשנת 2018 לחברה אחרת ולמיטב הבנתם נמכרה פעם נוספת לאחר מכן, ומשכך שאין לנאשמים 2 ו-3 כל קשר לנאשמת 1. ב"כ נאשמים 2 ו-3 מסרו מענה לכתב האישום ולפיו נאשמת 1, תאגיד רשום כדין בישראל, עסקה החל מינואר 2014 בניהול עסק מסוג מכון ליופי וקוסמטיקה ברחוב דוד טוביהו 125, בבאר-שבע (להלן: המכון) ללא רישיון - אך כפרו בהיותם המנהלים של נאשמת 1 וטענו כי בעלי המניות של נאשמת 1 היא חברה בע"מ בשם א.ב. יערי החזקות בע"מ (להלן: חברת יערי). במועד הרלוונטי לכתב האישום היו נאשמים 2 ו-3 בעלי המניות של חברת יערי. בהמשך ובהתאם לבקשת הצדדים נקבע כי ב"כ הנאשמים 2 ו-3 יגישו טענותיהם המקדמיות בכתב עד ליום 4.7.21, עד ליום 1.8.21 יגיש ב"כ המאשימה תגובתו לטענות המקדמיות ויודיע לבית המשפט עד ליום 13.7.21 עמדתו בנוגע לנאשמת 1. הדיון נדחה ליום 19.9.21, בשל חופשה מרוכזת של ב"כ המאשימה נדחה ליום 19.10.21 ולאחר מכן נדחה ליום 14.11.21, לבקשת ב"כ נאשמים 2 ו-3. להשלמת התמונה אציין כי כב' הש' חולתא קבע שהתיק יקבע לדיון פרטני לאחר מתן החלטתי בבקשה שלפניי, ככל שיהא צורך.

העובדות שלא שנויות במחלוקת

1. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, מ-5.1.14 עד 6.10.16 (מועד הגשת כתב האישום), ב"גראנד קניון" שבשדרות דוד טוביהו 125 בבאר-שבע (להלן: הקניון) עסקה נאשמת 1 בניהול עסק מסוג מכון ליופי וקוסמטיקה (להלן: העסק), שהוא עסק הטעון רישוי, מבלי שהיה בידה רישיון. העסק נוהל בחנות בתוך הקניון (להלן: המקום).
2. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום נאשמת 1, שהיא תאגיד רשום בישראל, היתה בבעלות חברת "א.ב. יערי החזקות בע"מ" (לעיל ולהלן: חברת יערי). נאשמים 2 ו-3 היו הבעלים של חברת יערי עד ליום 8.1.18, מועד בו לטענתם הועברה הבעלות בחברת יערי לחברת "קייר שירותי רפואה בע"מ".
3. ביום 25.1.15 הוגשה בקשה לקבל רישיון עסק וביום 9.4.18 ניתן לנאשמת 1 רישיון עסק [נספח ג' לטענות הנאשמים]. קרי, אין מחלוקת שבמשך כשנה העסק פעל ללא רישיון, אף מבלי שהוגשה בקשה לקבל רישיון עסק, וכי כתב האישום הוגש כמעט שנתיים לאחר פתיחת העסק וכמעט שנה לאחר הגשת הבקשה לקבלת רישיון עסק.
4. ביום 29.2.16 נשלחה את הנאשמים הודעה ממנהלת מחלקת ביקורת עסקים בעיריית באר שבע, לפיה הועבר לתובע דוח עבירה בגין ניהול עסק ללא רישיון [חלק מנספח ד' לטענות הנאשמים -להלן: ההודעה]. בהודעה נכתב "ניתנת לכם בזאת הזדמנות לבוא להסביר ולנמק, מדוע לא יוגש כתב אישום בגין ניהול עסק טעון רישוי ללא רישיון" וכי "במידה ובתום 30 יום ממועד מכתב זה לא תוגש כל הסתייגות מצדכם, יוגש דוח עבירה לתובע". ההודעה התקבלה אצל הנאשמים ביום 6.3.16 (ולא כפי שנכתב בטעות בטענות הנאשמים), כעולה מתשובת הנאשמים להודעה מיום 30.3.16 [חלק מנספח ד' לטענות הנאשמים - להלן: תשובת הנאשמים להודעה] (ראו הערת שוליים 3 לתגובת ב"כ המאשימה). בתשובת הנאשמים להודעה הודו הנאשמים בניהול העסק ללא רישיון וטענו כי נאשמת 1 הגישה בקשה לרישיון, אולם "נתקלת בקשיים שחלקם אינם בשליטה של מרשתנו, המעכבים את הוצאת רישיון העסק" (ההדגשה במקור).

אחריות הנאשמים כנושאי משרה

1. ראשית, מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה כי הכרעה בסוגיה זו צריכה להתקבל רק לאחר שמיעת הראיות וקביעת ממצאים עובדתיים. לצד זאת, לא למותר לציין, כי ככל שיעלה בידי המאשימה להוכיח שנאשמים 2 ו-3 היו אחראים לניהול העסק או עונים על אחד התנאים האחרים הקבועים בסעיף 14(ב) ל-חוק רע"ס - נטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל השכנוע, יעבור לכתפי נאשמים 2 ו-3 להוכיח שהם לא היו אחראים לניהול העסק, לא עסקו בו ולא עבדו בו.
2. בשלב זה לא מצאתי גם לקבל טענת נאשמים 2 ו-3 כי הם לא עונים להגדרות סעיף 15 ל-חוק רע"ס, בין לפי נוסחו הקודם ובין לפי נוסחו בעקבות תיקון 34 ל-חוק רע"ס. כך, בנוסח הקודם של סעיף 15 ל-חוק רע"ס נקבע כי ניתן להעמיד לדין "גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל או מנהל רשום..., שותף למעט שותף מוגבל או עובד מינהלי בכיר... ואחראי לענין הנדון, אם לא הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". בתיקון 34 ל-חוק רע"ס נקבע בס"ק 15(א) "נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו" ובס"ק 15(ב) נקבע "חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן הוא הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו". ס"ק 15(ג) הגדיר "נושא משרה" כ-"מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה". עולה מן המקובץ כי לפני שתי ההגדרות כל מי שרשום כבעלים של תאגיד - ואין מחלוקת כי נאשמים 2 ו-3 היו רשומים כבעלים של חברת יערי שנאשמת 1 היתה בבעלותה - אחראי לעבירה שבוצעה על ידי התאגיד, אלא הוא יוכיחו "שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה" או עשו "כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק זה" או ימצא שהיו "שותף מוגבל". קל וחומר אם יוכח שנאשמים 2 ו-3 או מי מהם ניהלו בפועל את העסק או היו בתפקיד "פקיד האחראי... על התחום".
3. לטענת הנאשמים הגם שנאשמת 3 רשומה כבעלת מניות בחברת יערי (אשר נאשמת 1 היתה בבעלותה) - נאשמת 3 לא היתה אחראית ולא ניהלה בפועל את נאשמת 1, ולא היתה אחראית מטעם נאשמת 1 על התחום בו בוצעה העבירה, שכן לנאשמת 3 כלל לא היה קשר עם נאשמת 1. כן נטען כי נאשם 2 פעל במרץ להסדיר כל הנושאים שהיו בשליטתו על מנת לקבל רישיון עסק, ולא הוא זה שהיה אחראי לעיכוב בקבלת רישיון העסק, אלא מדובר בגורמים חיצוניים שלא בשליטתו (כפי שיפורט בהמשך). עסקינן בשאלה עובדתית, שדינה להתברר לאחר שמיעת הראיות בתיק וקביעת ממצאים עובדתיים בשאלת מהות תפקיד כל אחד מהנאשמים, אם מהות זו עונה על ההגדרות שבסעיפים 14 ו-15 ל-חוק רע"ס והאם די בפעולות שעשה נאשם 2 כדי לפטור אותו מאחריות בהתאם לסעיף 15 ל-חוק רע"ס.

הגנה מן הצדק - המסגרת הנורמטיבית

1. טענת הגנה מן הצדק הוכרה בפסיקה, ובהמשך עוגנה בסעיף 149(10) ל-חסד"פ לפיו "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". המבחנים להחלת דוקטרינת הגנה מן הצדק נקבעו עוד ב-ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, 370 (להלן: הלכת יפת) (ההדגשות לא במקור - זד"ל):

"המבחן הקובע... הוא מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות. היינו התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי, כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם שמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה".

1. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' פ"ד נט(6), 776 (להלן: הלכת בורוביץ) שב בית המשפט על ההלכה לפיה טענת ההגנה מן הצדק תתקבל רק במקרים נדירים, אך ריכך מעט את הלכת יפת וקבע, כי ניתן יהיה להעלות טענה זו גם במקרים בהם התנהלות התביעה הייתה רשלנית, באופן שלא עולה כדי התנהגות שערורייתית (ההדגשות לא במקור - זד"ל) -

"... ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק, מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבית הפגיעה בזכויותיו, עם זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר, אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".

יש לדחות טענת הנאשמים, כי לא ניתנה להם הזדמנות להישמע עובר להגשת כתב האישום נגדם

1. לרשות החוקרת עומדת הזכות ואף החובה לחקור ולגבות גרסת חשודים עובר להגשת כתב אישום נגדם, בין היתר על מנת לבחון אם יש בפי החשודים הסבר שבכוחו למנוע הגשת כתב אישום. גביית גרסת חשודים יכולה לקדם את החקירה, למנוע שיבושה ולאפשר חקירת טענות ההגנה כדבעי. נפסק לא אחת, כי זכות החשודים להשמיע דבריהם בחקירה היא זכות חוקתית ופועל יוצא של הזכות למשפט הוגן ותקין. יש בה כדי להגדיר את יריעת המחלוקת ולהעריך מהימנות טענות החשודים. כך נקבע ב-ע"פ 3730/03 מדינת ישראל נ' אגבאריה (11.3.04) (להלן: ענין אגבאריה) -

"ככלל, בהעדר נסיבות יוצאות דופן, על הגורם החוקר לחקור גם את החשוד בביצוע העבירה. חובה זו מקורה בחובתו של כל גורם חוקר, לנהל חקירה באופן סביר ולאסוף את כל החומר הרלוונטי לצורך הפעלת שיקול הדעת של הגורם המחליט באשר להמשך הטיפול בתיק החקירה. חובה זו זהה לחובתה של כל רשות מנהלית האמורה להפעיל את שיקול דעתה".

1. להבדיל מהמשטרה, לרשות החקירה בעבירות על חוק רע"ס אין סמכות לחייב חשודים להתייצב לחקירה, וכל שבכוחה לעשות הוא לזמנם לחקירה. בהתאם להנחיית פרקליטות המדינה מיום 26.12.16 [נספח א' לתגובת המאשימה (להלן: ההנחיה)], בתיקי המאשימה, בהם מוגשים כתבי אישום ללא חקירת חשודים עובר להגשתם "בשל העדרה של סמכות חקירה, לרבות בעבירות של רישוי עסקים, הרשות תשלח לחשוד - באמצעות יחידת התביעה או יחידת הפיקוח הודעה בכתב ובה תציין את הכוונה להגיש נגדו כתב אישום בציון עיקרי העובדות המהוות עבירה... בנוסף במכתב יצוין שהחשוד רשאי - אך אינו חייב - לשלוח בכתב טענותיו בעניין לא יאוחר משלושים ימים מיום קבלת ההודעה. אם לא ענה החשוד תוך שלושים ימים, ניתן יהיה להגיש נגדו כתב אישום..." (ההדגשה במקור - זד"ל).
2. כאמור לעיל, אין מחלוקת כי הרשות שלחה לנאשמים הודעה כאמור וכי הנאשמים אף מסרו תשובתם להודעה [נספח ד' לטענות הנאשמים]. בהנחיה נכתב כי "בכך יממש החשוד את זכות הטיעון שלו... אף אם לא בדרך של חקירה פרונטאלית". משכך, מילאה המאשימה חובתה במשלוח הודעה לנאשמים, כי עומד להיות מוגש נגדם כתב אישום. הרשות שלחה את ההודעה בכתב, תוך ציון חד-משמעי כי ניתנה להם "הזדמנות לבוא להסביר ולנמק, מדוע לא יוגש כתב אישום בגין ניהול עסק טעון רישוי ללא רישיון". הנאשמים אף מימשו זכות זו כאמור לעיל.
3. זאת ועוד, בפסיקה נקבע לא אחת, כי די בכך שנגבתה גרסה מחשודים, אף אם לא הוטחו בהם כל החשדות בפירוט כפי המופיע בכתב האישום, כדי לקבוע כי היתה למאשימה סמכות להגיש כתב אישום, אף ללא חקירה לגבי כל אישום ואישום. כך נקבע על ידי כב' הנשיאה ברלינר ב-ע"פ 70597/04 (מחוזי ת"א) הנדלמן נ' מדינת ישראל (1.12.05) והאסמכתאות שם "אכן, הגשת כתב אישום הינה פעולה פוגענית, ורצוי לאפשר לחשוד לענות על האישומים, במסגרת החקירה במשטרה, קודם להגשת כתב האישום. אולם, אין מדובר בזכות מוחלטת, ואין זה תנאי מוקדם להגשת כתב אישום" [וראו גם רע"פ 10255/05 חננה ואח' נ' מדינת ישראל (7.11.05) בו נדחתה בקשת רשות ערעור על פסה"ד ב-ע"פ 70035/04 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' חננה (9.9.04), אשר חרף הביקורת, קיבל הערעור והרשיע באישומים מהם זוכו בנימוק שלא נחקרו עליהם; רע"פ 1030/05 ברקו נ' מדינת ישראל (3.2.05), בו נדחתה בקשת רשות ערעור על פסה"ד ב-ע"פ 71268/04 ו-7139/04 ברקו נ' מדינת ישראל (24.11.04) ונדחתה הטענה כי יש לזכות משום בשל היעדר חקירה על החשדות טרם הגשת כתב אישום, שכן לא נגרם עיוות דין].

יש לדחות טענת הנאשמים כי הרשות פעלה בחוסר תום לב

1. טענת הנאשמים לפיה לא ניתן לקבל רישיון עסק לפני פתיחתו, בשל הצורך לקבל אישורים מגורמים שונים תוך כדי הפעלת העסק - לא גובתה באסמכתאות והיא מנוגדת להוראת סעיף 4 ל-חוק רע"ס, הקובעת: "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון, היתר זמני או היתר מזורז לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו...". זאת ועוד, לכאורה מטענותיהם עולה, כי הנאשמים ידעו מראש על הקושי לקבל רישיון עסק, שכן נטען כי איש הקשר בקניון אמר לנאשם 2 שאין לקניון את האישורים הנדרשים.
2. אופי הדרישות מלמד כי לא רק שניתן היה להסדירן עובר לפתיחת העסק - אלא אף ראוי לטפל בהן מראש, לצורך הבטחת קיום המטרות המפורטות בסעיף 1 ל-חוק רע"ס ובכלל זה איכות הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים, מניעת סכנות לשלום הציבור, בטיחות הנמצאים בעסק או בסביבתו, בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים וקיום הדינים הנוגעים לכבאות. זאת ועוד, סעיף 8ב ל-חוק רע"ס קובע כי אין ליתן רישיון לעסק, אף לא זמני, אם בעסק לא קוימו הוראות הנגישות, כפי שהוגדרו בחוק וכי על מבקש רישיון להמציא לידי הרשות חוו"ד מורשה נגישות בדבר קיום ההוראות.
3. לטענת הנאשמים נדרשו להם חודשים רבים לקבל אישור שירותי כבאות והצלה, שכן היו תלויים בצדדים שלישיים (קבלת אישור ביקורת בטיחות אש ואישור תקינות מערכת הספרינקלרים בקניון, שניתן רק ביום 7.9.17 מחברת ניהול הקניון) - אולם ברי כי דרישות אלו הן חלק ממטרות חוק רע"ס. כך גם לגבי עמידה בדרישות התברואה, שכללו קיום מתקנים סניטריים לחיטוי כלים ולאוורור העסק ודרישה לחדר שירותים בתוך העסק. לטענת הנאשמים, בהעדר תשתית מתאימה בקניון - לא ניתן היה לבנות חדר שירותים בתוך העסק בהעדר תשתית מתאימה בקניון - ודווקא משום כך היה מקום לברר נושא זה מראש, הגם שבדיעבד נמצא לכך פתרון בסיוע המספרה הצמודה כעולה מטענות הנאשם. כך גם הדרישה להנגשת העסק בהינתן הוראות סעיף 8ב ל-חוק רע"ס, כאשר כנטען על ידי הנאשמים רק ב-18.1.18 התקבלה חוו"ד שהעסק עומד בדרישה זו.
4. איני באה להקל ראש בפעילות האינטנסיבית של הנאשמים לקבלת רישיון עסק, כעולה בין היתר מהתכתבויות בין נאשם 2 לרשות (נספח ב') ומהנספחים הנוספים שצורפו לטענות הנאשמים - אולם כאמור לעיל, פעילות זו צריכה היתה לכאורה להתבצע עובר לפתיחת העסק. קביעה זו היא לכאורה שכן טרם נשמעו הוכחות בתיק, ולא הוצגו אסמכתאות לטענת הנאשמים כי לא ניתן להגיש בקשה לרישיון עסק אלא לאחר פתיחתו. אולם גם אם הייתי נכונה לקבל הטענה כי קיים נוהג לפתוח בתי עסק לפני קבלת רישיון להפעלתם - עדין אין בטענה זו כדי ללמד שהמאשימה פעלה בחוסר תום לב ובאופן שערורייתי בהגשת כתב האישום. מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי פעילותם הנמרצת של הנאשמים לקבלת רישיון עסק, בה בעת שניהלו עסק ללא רישיון - לא תוכל לזכותם בחסינות בפני הליכים פליליים.

פרסום מדיניות אכיפה של דיני רישוי עסקים בבאר שבע והשלכותיה לטענת ההגנה מן הצדק

1. לא מצאתי טעם לקבוע ממצאים במחלוקת שבין ב"כ הצדדים בשאלה אם המאשימה פרסמה מדיניות האכיפה של דיני רישוי עסקים בבאר שבע ואם קיימת חובה בדין לפרסמה, שכן גם אליבא דנאשמים - המאשימה פרסמה מידע בנושא פיקוח ואכיפת החוק, ממנו עולה כי ניהול עסק ללא רישיון יועבר להמשך טיפול במחלקה המשפטית אם יתברר, לאחר מספר ביקורות, שהעסק לא עמד בדרישות החוק ולא קידם די הצורך הליכי הרישוי. כאמור לעיל אין מחלוקת שהנאשמים ביקשו לקדם הליכי הרישוי, תוך קיום דין ודברים עם נציגי הרשות, בניסיון למצוא פתרונות מתאימים - אולם אין גם מחלוקת כי הטיפול התמשך שנים רבות. הנאשמים החלו להפעיל את העסק בחודש ינואר 2014 ורק שנה לאחר מכן, בינואר 2015 הגישו בקשה לקבל רישיון עסק. במהלך השנים 2014-2015 נערכו בעסק 4 ביקורות, בהפרשי זמן משמעותיים ביניהם, כעולה מ-נספח ב' 1-4 לתגובת המאשימה. בניגוד לטענת הנאשמים, רק ב-29.2.16 - כשנתיים מתחילת פעילות העסק וכשנה מהגשת הבקשה לרישיון עסק - נשלחה ההודעה לנאשמים (חלק מ-נספח ד' לטיעוני הנאשמים). גם אז המאשימה לא הזדרזה להגיש כתב אישום נגד הנאשמים וזה הוגש ב-6.10.16, בחלוף כמעט 3 שנים מתחילת פעילות העסק וכמעט שנתיים מהגשת הבקשה לרישיון.
2. גם אם חלק מהקשיים לא היו בשליטתם, כנטען בתשובת הנאשמים להודעה שב-נספח ד' לטענות הנאשמים, אז מדובר רק ב-חלק ולא בכל הקשיים ומכל מקום, אי-עמידת הנאשמים בדרישות חוק רע"ס לא נבעה ממעשה או מחדל של המאשימה ואף לא מרשלנותה. הגשת כתב האישום בחלוף זמן משמעותי מפתיחת העסק וממשלוח ההודעה שב-נספח ד', מלמדים דווקא כי הרשות אפשרה לנאשמים, במשך שנים לא מעטות, להסדיר את רישיון העסק טרם הוגש כתב האישום.

אין באי-עריכת הסדר מותנה עם הנאשמים כדי להצדיק הגנה מן הצדק

1. בהתאם לתיקון 66 ל-חסד"פ רשאית התביעה לערוך הסדרים מותנים, אם מילוי תנאי ההסדר יענה על העניין לציבור, בנסיבות המקרה. סעיף א' בנספח ב' להנחיות היועץ המשפטי לממשלה קובע, כי התביעה רשאית לערוך הסדרים מותנים בכל עבירות העוון שבטיפולה, שבוצעו מיום 1.1.19. מקובלת עלי טענת הנאשמים, כי עבירת ניהול עסק ללא רישיון המיוחסת להם היא עבירת עוון. אין לקבל לטענת הנאשמים כי יש להורות על ביטול או בטלות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הקובעות תחולה לתיקון 66 ל-חסד"פ על עבירות שבסמכות הפרקליטות בלבד ואשר דחו תחולת כניסת החוק לתוקף משנת 2019.
2. לכאורה מבקשים הנאשמים לתקוף החלטת היועץ המשפטי לממשלה במסגרת הליך פלילי - אולם בפועל מבקשים הנאשמים לתקוף חקיקה ראשית, שכן מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי תיקון 66 ל-חסד"פ כלל לא חל על רשות התביעה בדיני רישוי עסקים. כך בהתאם לסעיף 67א(א)(3) ל-חסד"פ והתוספת הרביעית, תיקון 66 ל-חסד"פ חל על תיקים המתנהלים על ידי מי שהוסמך לפי סעיף 12(א)(1)(ב), להגיש כתב אישום בעבירה לפי חוק התכנון והבנייה והוא מפוקח בידי המחלקה להנחיית תובעים מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה בפרקליטות המדינה. משכך, למעשה הנאשמים מבקשים לתקוף לא את החלטת היועץ המשפטי לממשלה, אלא את תחולת התיקון ל-חסד"פ כפי שזו נקבעה בחוק עצמו, קרי לתקוף חקיקה ראשית.
3. המשפט הישראלי הכיר בקיום הליך "תקיפה עקיפה", שנועד לקדם יעילות דיונית - אולם סייג זאת למקום בו מתעוררת שאלה "אינצידנטלית" להליך "דרך אגב" [ראו סעיף 76 ל-חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט)]. כאשר "ההכרעה במסגרת ביקורת עקיפה כוחה יפה רק 'לצורך אותו ענין', והיא אינה בגדר הכרעה כללית באשר לתוקפו של מעשה המינהל שנבחן, ואינה מהווה מעשה בית דין אף בין אותם צדדים בהליך אחר" [ראו סעיף 10 לפסק דינו של כב' הש' מזוז ב-ע"א 4291/17 עו"ד אלפריח נ' עיריית חיפה (6.3.19) (להלן: ענין אלפריח). ההדגשות במקור - זד"ל]. בפסיקה לא נשללה אפשרות תקיפה עקיפה לצורך הכרעה בהליך פלילי או אזרחי, אך נקבע כי יש לצמצם השימוש בה [ראו ענין אלפריח ו-רע"פ 7451/07 מדינת ישראל נ' אהרונוביץ (2.8.08) (להלן: ענין אהרונוביץ)]. זאת ועוד, סעיף 76 ל-חוק בתי המשפט נוקט בלשון "רשאי". קרי יש לבית המשפט שיקול דעת לבחון אם השאלה שתקיפתה העקיפה מתבקשת "ראויה ומתאימה" לבירור במסגרת תקיפה עקיפה "או שמא ראוי או אף מתחייב שהמחלוקת תתברר בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המינהלי המוסמך" [ראו סעיף 13 לפסק דינו של כב' הש' מזוז ב-ענין אלפריח]. נפסק לא אחת, כי לצורך דיון בטענות מנהליות בדרך של תקיפה עקיפה יש לבחון מהות הטענות שהובאו לעיונו של בית המשפט [ראו והשוו רע"א 88/17 גולן נ' ראש עיריית תל אביב ואח' (9.5.18) (להלן: ענין גולן)] והאם הפגם הנטען "עמוק דיו כדי להצדיק תקיפה עקיפה" - אך "ככל שזיהויו של הפגם שנפל יצריך בירור עובדתי ונורמטיבי מקיף יותר, כך יקשה להפקיד את המלאכה בידי ערכאות שאינן מיומנות ביישומו של המשפט המנהלי, או שמסגרת הדיון בהן מקשה על קיומו של בירור כאמור" [סעיף 4 לפסק דינו של כב' הש' לוי ב-ענין אהרונוביץ].
4. טענות הנאשמים מחייבות בירור עובדתית ונורמטיבי מקיף, ועניינן הוא כאמור תקיפה עקיפה של חקיקה ראשית. אולם גם אם היה מדובר בתקיפה של שיקול דעתו של היועמ"ש - טענות אלו חורגות הרבה מעבר להליך שלפני והן לא בתחום סמכותו והכרעתו של בית משפט זה [ראו סעיפים 40(1א) ו-55 ל-חוק בתי המשפט וסעיף 5 ל-חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000]. מדיניות משפטית נכונה וראויה, הנתמכת בפסיקתו הברורה של בית המשפט העליון מחייבת שלא להכריע בהן במסגרת ההליך שלפני [ראו ענין אלפריח, ענין גולן ו-ענין אהרונוביץ והאסמכתאות שם]. בית המשפט לעניינים מקומיים הוא לא האכסניה המתאימה לקבוע אם חרגו, המחוקק או היועץ המשפטי לממשלה, מסמכותם בקביעת היקף תחולת תיקון 66 ל-חסד"פ ויישומו. כך נקבע למשל בסעיף 15 בפסק דינו של כב' הש' מזוז ב-ענין אלפריח -

"...מקום שמהותו האמיתית של ההליך או מרכז הכובד שלו הוא בהכרעה בשאלת תוקפו וחוקיותו של אקט שלטוני, ובמיוחד כאשר מושא התקיפה הוא שיקול הדעת השלטוני לגופו, או כאשר מדובר בסוגיה שלטונית מורכבת או רגישה או בעלת השלכה רחבה, יש להימנע בדרך כלל מבירור הענין במסגרת תקיפה עקיפה".

1. לא זו אף זו, לתקיפה העקיפה חסרונות לא מבוטלים, שנדונו לא אחת בפסיקה ועליהם עמד כב' הש' מזוז בסעיף 12 לפסק דינו ב-ענין אלפריח (ההדגשות במקור - זד"ל) -

"... בראש ובראשונה בכך שהביקורת השיפוטית על מעשי המינהל במסגרת תקיפה עקיפה מתבצעת על ידי ערכאה שיפוטית שהנושא אינו בתחום סמכותה ומומחיותה, ובמסגרת סדרי דין ודיני ראיות שאינם מותאמים להליך של ביקורת שיפוטית...

שנית, בהליך כזה החלטה שלטונית תעמוד לביקורת במקרים רבים כאשר הרשות השלטונית הנוגעת בדבר לא תהיה כלל צד להליך, ובכך נעקף כלל בסיסי של המשפט המינהלי בדבר צירוף משיבים ראויים. שלישית, תקיפה עקיפה מאפשרת למעשה לעקוף גם את המגבלה של שיהוי ואת הדרישה למיצוי הליכים בתקיפת מעשי המינהל, ואף עשויה לעודד התעלמות מהחלטה שלטונית ותקיפתה בתקיפה עקיפה רק כאשר ננקטת סנקציה בגין אותה הפרה. ולבסוף, התוקף המוגבל כאמור של הכרעה במסגרת תקיפה עקיפה, לצורך אותו ענין בלבד, עלול ליצור אי וודאות לגבי תוקפם של אקטים שלטוניים, הכרעות סותרות בנוגע לאותו אקט שלטוני, ואף מראית פני דברים מטרידה כאשר אקט מינהלי נמצא כמשולל תוקף לענין פלוני במסגרת ביקורת עקיפה, אך בשל התוקף המוגבל של הכרעה זו ממשיכה הרשות לפעול מכוחו בהקשרים אחרים".

משום כך נקבע בסעיף 13 ל-ענין אלפריח -

"נוכח חריגותו וחסרונותיו כאמור של הליך התקיפה העקיפה, מתחייבת גישה זהירה ומצמצמת בשימוש בו, מתוך מתן הדעת לשאלה, האם תכליתו של הליך זה מתקיימת במקרה או בסוג המקרים הנדון, והאם זו אכן הדרך הראויה והעדיפה לקיום הביקורת השיפוטית על האקט השלטוני מושא ההליך...".

1. בחינת המקרה שבפניי על פי אמות המידה שהותוו בפסיקה כמפורט לעיל מלמדת, כי בעניינו מתקיימים רוב החסרונות עליהם עמד כב' הש' מזוז ב-ענין אלפריח. מדובר בסוגיה כללית, החורגת מעניינם של הנאשמים שבפניי. לנושא זה נדרש ניהול הליך מנהלי סדור, בהתאם לסדרי הדין והראיות הנהוגים בהליך מנהלי, תוך פרישת תמונת מצב רחבה, שההליך הפלילי - אגב משפט בעבירה על חוק רע"ס בבית משפט לעניינים מקומייים - לא מתאים כלל ללבנו. קבלת טענות הנאשמים היא בעלת השלכות רוחב לגבי תיקים רבים בעבירות על חוק רע"ס ועבירות רבות נוספות. אשר על כן לא מתקיים אחד התנאים שנקבעו בסעיף 76 ל-חוק בתי משפט לקיום הליך תקיפה עקיפה. זאת ועוד, דווקא קבלת טענות הנאשמים תוביל לאכיפה לא שוויונית כלפי נאשמים בפועל ובכוח בעבירות על חוק רע"ס.
2. זאת ועוד, הפסיקה אליה הפנו הנאשמים בטענותיהם לגבי אי-עריכת הסדר מותנה דנה באפשרות סיום הליך ב-אי-הרשעה, ללא צורך בהוכחת נזק קונקרטי, ובהתאם ל-ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל (21.8.97) (להלן: הלכת כתב) והפסיקה העניפה המאזכרת את הלכת כתב. מקובלת עלי טענת המאשימה, כי שלב זה הוא לא השלב המתאים לבחינת טענות נאשמים 2 ו-3, ובכלל זה הטענה כי אין חובה להוכיח נזק קונקרטי העלול להיגרם להם כתוצאה מהרשעתם (בשל אי עריכת הסדר מותנה עימם) והטענה כי בהינתן התפקידים הבכירים שהם ממלאים ועשייתם הציבורית הענפה, כמפורט בסעיפים 50-70 לטענותיהם, הרשעה תוביל לפגיעה קונקרטית בהם. טענות אלו דינן להתברר בשלב מאוחר יותר של ההליך, אם יורשעו הנאשמים בעבירה המיוחסת להם.

סוף דבר

1. כאמור לעיל, מצאתי כי שאלת אחריות הנאשמים דינה להתברר לאחר שמיעת הראיות בתיק וקביעת ממצאים עובדתיים בשאלת מהות תפקיד כל אחד מהנאשמים, אם מהות זו עונה על ההגדרות שבסעיפים 14 ו-15 ל-חוק רע"ס והאם די בפעולות שעשה נאשם 2 כדי לפטור אותו מאחריות בהתאם לסעיף 15 ל-חוק רע"ס.
2. לא מצאתי שנפגעה זכות הנאשמים להליך הוגן, שכן נתנה להם הזדמנות לשטוח טענותיהם עובר להגשת כתב האישום נגדם. לא מצאתי כי הגשת כתב האישום מהווה פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות, או שהמשך ניהול ההליך הפלילי עומד בסתירה מהותית לעקרונות צדק והגינות משפטית, לרבות בכל הנוגע למדיניות האכיפה של הרשות.

אין באי-עריכת הסדר מותנה עם הנאשמים כדי להצדיק הגנה מן הצדק.

משכך, מצאתי כי דין הטענות המקדמיות - להידחות.

1. מצאתי כין אין מקום לדון - בשלב זה של ההליך - בטענות נאשמים 2 ו-3 שעניינן סיום ההליך ללא הרשעה. אם יורשעו הנאשמים ידונו טענות אלו בכובד ראש ובהתאם לדין.
2. אשר על כן, אין מקום להורות על ביטול כתב האישום.

ניתנה היום, י"א חשוון תשפ"ב, 17 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.

חתימה