ניתן ביום22 אוקטובר 2017

בשם המערער עו"ד אבי מור יוסף

בשם המשיבה עו"ד דני כביר ועו"ד משה ברנר

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי בתל אביב-יפו (ת"צ 45485-01-16; השופט דורי ספיבק ונציגי הציבור הגב' הלן הרמור ומר רן ורדי) מיום 30.10.16, בו נדחתה על דעת כל חברי ההרכב הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, וברוב דעות הוחלט שלא לעשות צו להוצאות. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית הוגשה בשתי עילות: קרו המתנות ו"תן ביס". במהלך הדיון לפנינו, ובעקבות הערותינו, הודיע המערער כי אינו עומד על טענותיו בהקשר לתובענה הנוגעת ל"תן ביס", ואת טענותיו מיקד בעילה של ניכוי שלא כדין לקופת המתנות, כשלטענתו ניכוי זה מנוגד לסעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: חוק הגנת השכר).

התשתית העובדתית הרלבנטית

1. ליאור בן דוד (להלן: המערער) עבד בחברת קומסק בע"מ (להלן: המעסיקה או קומסק) בתפקיד יועץ אבטחת מידע. משכרו של המערער נוכה מדי חודש סך של 20 ₪ לטובת "קופת מתנות". המערער לא נתן הסכמתו בכתב  לניכוי זה. יחד עם זאת, דבר הניכוי פורסם ב"מדריך לעובד חדש בקומסק" (להלן: המדריך לעובד), שנמסר – כך נטען על ידי המעסיקה – לכל עובד עם תחילת עבודתו, ובו נאמר, בין היתר, תחת הכותרת "רווחה" כך:

"קופת עובדים – החברה עושה מאמצים להנעים את עבודתכם בפעילויות חברה שונות ומגוונות, באירועים שונים וכן, אנו מחלקים לעובדים מתנות בחגים ובשמחות. מתנות אלו וכן פעילויות שונות מקופת עובדים הקיימת בחברה.

קופת עובדים מיועדת לצרכי העובדים וממומנת ע"י העובדים וע"י החברה ביחס של 50% העובדים ו-50% החברה.

חלק העובדים משולם על ידם באמצעות ניכוי סכום של 20 ₪ משכרם בסעיף ניכוי רשות".

1. בהיבט העובדתי קבע בית הדין קמא באופן לכאורי כי "במקרה שלפנינו הוכיחה המעסיקה בעדות ובראיות בכתב כי הכספים שנוכו משכר העובדים – כמו גם הסכומים שהיא עצמה הפרישה לקופה "שקל על כל שקל" שהפרישו העובדים – שימשו בפועל לרכישת מתנות לימי הולדת לעובדים, מתנות בשמחות, אירועי הווי משותפים לעובדים בלבד, מסיבות ועוד, וזאת באמצעות "קופה" שהתנהלה באופן נפרד מהנהלת החשבונות של המעסיק (ראו נספח 19 לתשובה המפרט בדקדקנות את השימוש שנעשה בקופת המתנות, מסמכי ניהול חשבון הבנק הנפרד נספח 18, וכן נספחים 19 עד 22 לתצהיר קורן ועדותה, בעמ' 23 ש' 22 ואילך)..." (עמ' 7 לפסק הדין).
2. לשם שלמות התמונה נציין כי במקרה זה, ובעקבות הגשת התובענה הייצוגית, ביטלה המעסיקה את הניכוי והפסיקה את פעילותה של קרן הרווחה.

המסגרת הנורמטיבית

1. המסגרת המשפטית הרלבנטית כוללת שני נדבכים: האחד, המסגרת המשפטית הרלבנטית להערכת קיומה של עילה משפטית לתובענה גופה, קרי הוראות חוק הגנת השכר (להלן: חוק הגנת השכר). השניה, הוראות חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק) המתוות את אמות המידה לשימוש בכלי התובענה הייצוגית.
2. אשר למסגרת הראשונה, חוק הגנת השכר קובע שורה של הוראות המיועדות להבטיח את תשלום השכר לעובד, בין היתר, במועדו, בהיקפו, בצורתו, בשקיפותו ועוד. סעיף 25 לחוק זה נועד להבטיח את תשלום מלוא השכר, וליתר דיוק לצמצם את הסיכון שהמעסיק יתפתה לנצל את גישתו הנוחה לשכרו של העובד, וינכה משכרו סכומים בצורה לא הוגנת ומבוקרת, תוך קיפוח זכויותיו. בהתאם לכך, בסעיף 25 נקבעה רשימה סגורה של ניכויים מותרים, וכך נאמר (ההדגשות שלי – ח.א.ג.):

25.   (א)  לא ינוכו משכר עבודה אלא סכומים אלה:

(1)   סכום שחובה לנכותו, או שמותר לנכותו על פי חיקוק;

(2) תרומות שהעובד הסכים בכתב כי ינוכו;

(3) דמי חבר בארגון עובדים שהעובד חבר בו, שיש לנכותם מן השכר על פי הסכם קיבוצי או חוזה עבודה או שהעובד הסכים בכתב כי ינוכו, והתשלומים הרגילים לועד העובדים במפעל;

(3א) תוספת לדמי החבר שמותר לנכותם על-פי פסקה (3), המיועדת למימון פעילות מפלגתית ... ;

(3ב) דמי טיפול מקצועי-ארגוני לטובת הארגון היציג כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957...;

(4) סכום שהוטל כקנס משמעת בהתאם להסכם קיבוצי או על פי חיקוק;

(5) תשלומים שוטפים לקופות גמל ובלבד שתשלומים כאמור לקופת גמל שהעובד בלבד חייב לשלם לה לא ינוכו משכרו של העובד אם הוא הודיע למעסיקו בכתב על התנגדותו לתשלומם;

(6) חוב על פי התחייבות בכתב מהעובד למעסיק, בתנאי שלא ינוכה על חשבון חוב כאמור יותר מרבע שכר העבודה;

(7) מקדמות על חשבון שכר עבודה, אם אין המקדמות עולות על שכר עבודה בעד שלושה חדשים...

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), חדל עובד לעבוד אצל המעסיק, רשאי המעסיק לנכות משכרו האחרון של עובד כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות".

1. המסגרת הנורמטיבית השניה, היא חוק תובענות ייצוגיות. כידוע "ככלל, בקביעת מסגרות דיוניות בחוק להליכים השונים, וכך גם בחוק תובענות ייצוגיות, תוחם המחוקק את גבולותיו של ההסדר. תחימת גבולות אלה מבטאת את האיזון שראה המחוקק לקבוע בין היתרונות והחסרונות הגלומים באותו הסדר" (מתוך בג"צ 2171/06 שני כהן נ' יו"ר הכנסת (29.8.11))". תחימה זו נעשתה בראש ובראש בהגדרת תכליותיה של התובענה הייצוגית בסעיף 1 לחוק, בו משתקפות תכליותיה הציבוריות השונות של התובענה הייצוגית, שזו לשונו:

" מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:

(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

על היות כך שסעיף 1 לחוק נותן ביטוי לתכליותיה הציבוריות של התובענה הייצוגית עמד בית המשפט העליון בעע"מ 2798/13 מי הגליל -תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס (23.7.15) (להלן: ענין מי הגליל). וכך נאמר:

"עינינו הרואות, כי בעיצובו של חוק זה שיוה המחוקק לנגד עיניו מטרות ציבוריות מובהקות באופיין. אכן, מצויה ביניהן גם מטרת מתן סעד הולם לפלוני שנפגע מהפרת דין, דבר שבודאי יש לראותו כבעל אופי פרטי, הממוקד בפיצוי האישי לכל תובע בנפרד (אף כי ניתן גם לראות בכך עקרונית הגשמה של האינטרס הציבורי להגינות וכיבוד הדין). ואולם, החוק מיצב את הליך התובענה הייצוגית בראש וראשונה כמכשיר חברתי וכלכלי רב עוצמה, שנועד להגשים את זכות הגישה לערכאות, באמצעות יצירת מסגרת דיונית למי שנזקם האישי אינו מצדיק כלכלית הגשת תביעה כנגד המזיק; להביא לאכיפת הדין ולהרתעה מהפרתו; וכל אלה תוך יעילות דיונית וחיסכון בזמן שיפוטי הכרוך בבירור שאלות זהות בערכאות שונות, דבר שאף עלול להביא להכרעות סותרות".

ברוח זו - ותוך הדגשת תכליותיה הציבוריות של התובענה הגם שהדלק המניע אותה הוא אינטרס כלכלי של התובע הייצוגי – ציין השופט רובינשטיין בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (2014) (להלן: ענין פריניר) כי "מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, היא ציבורית, ועל בית המשפט לשוות זאת לנגד עיניו בהכרעותיו לכל אורך הטיפול בהן ... לנגד עיניו של בית המשפט צריכה לעמוד תדיר השאלה, כיצד משרת התיק את האינטרס הציבורי, בניהולו ובתוצאתו, ומכך נגזר כל היתר" (ההדגשות שלי – ח.א.ג.)

1. באופן קונקרטי האיזון בין היתרונות הגלומים במכשיר התובענה הייצוגית לבין חסרונותיה נעשה בקביעת התנאים לאישורה בסעיף 8 לחוק. מבלי להידרש לכלל חלופותיו של סעיף 8 – שאינם נדרשים להכרעה בפנינו – נציין כי בסעיף 8(א) לחוק נאמר כך:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)   קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

במאמר מוסגר נציין כי בסעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות נקבעו הוראות המצמצמות אפשרות הגשת תובענה ייצוגית נגד נתבעים בעלי תפקיד ציבורי מיוחד, ואילו בסעיף 8(ג) לחוק הוקנתה לבית הדין סמכות לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא נתקיימו התנאים בסעיף 8(א)(1) , (3) או (4) ובכפוף למתן הוראות לתיקון החסר.

פסק דינו של בית הדין קמא

1. בית הדין קמא דחה את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וקבע כי "אין המדובר בניכוי שלא כדין", וזאת ממספר טעמים ובשים לב לתשתית העובדתית שנקבעה על ידו ופורטה לעיל והם:

ראשית, הניכוי מותר כיוון שהוא מהווה "תרומה" כמשמעותה בסעיף 25(א)(2) לחוק הגנת השכר, שכן על פי פסק הדין בבג"צ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית נ' בית הדין הארצי לעבודה (27.2.97) (להלן: ענין עמית) ניתן לפרש את הדיבור "תרומה" באופן מרחיב, המתיר ניכוי מהשכר גם לטובת גוף הנותן "שירותים אישיים לעובד במפעל" גם אם אינו עונה להגדרה של "ארגון עובדים" או "ועד עובדים במפעל". זאת, בדיוק כפי שניתן באמצעות סעיף זה לנכות תרומות עבור "ארגון תרבות". לאור זאת, נקבע שאין מניעה ברמה העקרונית לכך שינוכה משכרו של עובד, בהסכמתו, סכום לא גבוה לטובת "קרן מתנות", המשמשת למימון פעולות רווחה, ובפרט כאשר קופת המתנות ממומנת בחלקים שווים על ידי העובדים ועל ידי ההנהלה.

שנית, דבר הניכוי פורסם במדריך לעובד, ואליו בנסיבותיו של המקרה שלפנינו ניתן להתייחס, אף שהעובדים לא נדרשו לחתום עליו, כאל מסמך שנתן עיגון וביטוי בכתב לביצוע הניכוי ל"קופת המתנות", באופן המונע לכאורה מהמבקש לטעון שלא נתן הסכמתו בכתב לביצוע הניכוי החודשי.

שלישית, בע"ע 180/99(ארצי) הוועד הארצי למורי רשת עמל נ' אוסטר (15.11.10) (להלן: ענין רשת עמל) קבע בית הדין הארצי כי תיתכנה נסיבות שבהם ניתן יהיה להכיר ב"הסכמה בהתנהגות" במקום ההסכמה שבכתב הנדרשת לביצוע ניכוי לטובת שירותים הניתנים לעובדים. בית הדין קמא קבע – בהתאם לאמור בענין רשת עמל - כי העובדה שעובד לא השיג על ביצוע הניכוי, שקיבל עליו דיווח מדי חודש בתלושי שכרו, ובד בבד קיבל הטבות - מובילה למסקנה שהוא הסכים בהתנהגות לניכוי.

בנוסף לאלה, וכענין של מדיניות, נתן בית הדין קמא גם משקל לשיקול מדיניות בדבר הצורך בהקפדה על חוקיות הניכוי שעה שהמדובר בעובד המשתכר שכר הנושק לשכר מינימום להבדיל מעובד המשתכר שכר הגבוה משמעותית מהשכר הממוצע במשק.

טענות הצדדים

1. המערער מלין על דחיית הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית. לטענתו, טעה בית הדין קמא בקובעו כי הניכוי חוקי, ואינו מנוגד לסעיף 25 לחוק הגנת השכר. זאת, הגם שעל פי סעיף 25(א)(2) או 25(א)(5) מותנית חוקיות הניכוי בהסכמת העובד בכתב. במקרה דנן, לטענת המערער, המדריך למשתמש אינו שקול להסכמה וקל וחומר להסכמה בכתב, כנדרש בחוק הגנת השכר. בנוסף, הסכמה מכללא, הנלמדת מהתנהגות, אינה מספקת את דרישות סעיף 25 לחוק. עוד נטען כי כיוון שאת קופת מתנות ניהל המעסיק אין היא באה בגדר "תרומה", כאמור בסעיף 25(א)(2) לחוק הגנת השכר ועובדת ניהולה בחשבון נפרד הופכת למשנית. לבסוף, המידע אודות השימוש שנעשה בכספים היה חסר וחלקי, שכן חבק תקופה של שנה ושלושה חודשים מתוך שבע שנים.

מנגד, משיבה המעסיקה כי הניכוי בא בגדר "תרומה" כאמור בסעיף 25(א)(2) לחוק, אשר תחולתו בהתאם לפסיקה בענין עמית אינה מוגבלת לארגון עובדים לפי התפיסה הקיבוצית. הנסיבות במקרה זה ייחודיות ושונות, מהטעמים שנמנו בפסק הדין, ונסקרו לעיל. עוד נטען כי הטענה בעניין דרישת הכתב היא פורמליסטית, וקיימים מקרים בהלכה פסוקה בהם הוגמשה, וזהו המקרה המתאים לכך. המערער לא השיג על הטענה שעובדת הניכוי היתה ידועה, ולו מתוך המדריך לעובד שניתן לו עם תחילת עבודתו ולכן יש לייחס לו הסכמה משתמעת ומכללא.

דיון והכרעה

1. לטעמינו, דין הערעור להידחות, תוך מתן, בין היתר, משקל לטעמים שמנה בית הדין קמא בהחלטתו אך זאת במסגרת משפטית שונה. לטעמינו, בהינתן התשתית העובדתית, עליה עמד בית הדין קמא בהחלטתו, ואשר צוטטה בסעיף 3 לעיל, אזי אין מקום לאשר את התובענה כייצוגית, וזאת, אף אם נניח שקיימת עילת תובענה אישית מכוח סעיף 25 לחוק הגנת השכר.

1. נקדים ונציין כי בהתאם להלכה הפסוקה סמכות אישור תובענה ייצוגית היא סמכות שבשיקול דעת, ושיקול דעת זה נתון – ככל שקיים טעם ראוי ומבורר – אף אם מתקיימים כל התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק. עמד על כך השופט מלצר בעניו פריניר בקובעו:

"חוק תובענות ייצוגיות מעניק, אמנם, לבית המשפט שיקול דעת באם לאשר תובענה כייצוגית – ושיקול דעת זה איננו מוגבל אך ורק לתנאים הקבועים בסעיף 8(א)(1)-(4) לחוק. הדבר נלמד, בראש ובראשונה, מלשון הרישא של סעיף 8(א) לחוק, הקובע כי: "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:...". מכאן, שגם במקרים שבהם מתקיימים כל התנאים הקבועים בסעיפים קטנים (1 עד 4) לסעיף 8(א) לחוק, עדיין נותר לבית המשפט מרחב שיקול דעת, והוא רשאי שלא לאשר את התובענה כייצוגית, אם מצא טעם ראוי לכך".

לצד זאת נעיר כי לדידנו את השימוש בסמכות שלא לאשר תובענה ייצוגית, על אף התקיים התנאים המנויים בסעיף 8(א)(1)-(4) לחוק – יש לייחד למקרים נדירים וחריגים. זאת, בשים לב שהמחוקק עצמו הבנה את שיקול הדעת באישור התובענה באמצעות התנאים בסעיף 8 לחוק ובשים לב לכך שההבניה ממילא נעשתה בחלקה באמצעות תנאים המנוסחים בצורת הפשטה גבוהה, אשר יישומם במקרה הקונקרטי מעניק לבית הדין מרחב שיקול דעת. הדברים אמורים במיוחד בדרישה להיות התובענה הייצוגית "יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת" (סעיף 8(א)(2)) או דרישת "תום הלב" (סעיף (4)), שעל היקפן נעמוד להלן.

1. כאמור, סעיף 8(א)(2) לחוק קובע כי אחד התנאים למתן האישור הוא היות התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין. בפסיקה נקבע כי "לצורך מענה על שאלה זו ניתן להתחשב ולהיעזר, בין היתר, בשאלות כגון גודל הקבוצה והמידה שבה ההכרעה בשאלות המשותפות לכלל חבריה תסייע לפתרון הסכסוך האינדיבידואלי שבין כל אחד מהם לבין הנתבע. כן ניתן להעמיד על כפות המאזניים את היתרונות והחסרונות שבניהול התובענה הייצוגית, בהשוואה לניהולן של תביעות אישיות, בבחינת "עלות למול תועלת".. (מתוך ר"עא 6897/14 ‏ ‏ רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות‏ (9.12.15) (להלן: ענין רדיו קול). הרכיב "עלות-תועלת", על פי משמעותו הטבעית, מכוון לבחינת היתרונות והחסרונות הגלומים במכשירים שונים להגברת האכיפה, וזאת בראי התכליות הציבוריות המונחות בחוק תובענות ייצוגיות. בין המכשירים שהשוואתם נדרשת ניתן למנות, בין היתר, פתיחת הליכים שיפוטיים (הגשת תביעה אישית, צירוף תובעים, עתירה לבג"צ) או מכשירים אחרים (כגון כלים מינהליים) ועוד.

במסגרת מבחן "עלות – תועלת" יש לשיעורה הנמוך של הזכות הנתבעת מעמד מיוחד. ביחס לזכויות כלכליות ששיעורן נמוך ההנחה היא כי הן חשופות לתת אכיפה במסגרת תביעה אישית, בשל העדר כדאיות אכיפתן באמצעות תביעה אישית, ולכן מהווה הדבר שיקול לצד התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק. לענין זה יפים דברי הנשיאה ביניש ברע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל (7.6.07), בקובעה:

"...התובענה הייצוגית נועדה לשרת את אינטרס הפרט על-ידי מתן תרופה לנזקו. היא נועדה להקנות סעד לחברי הקבוצה התובעת. הפיצוי הכספי נועד, בין השאר, למנוע התעשרות בלתי מוצדקת של גופים כלכליים גדולים על חשבון היחידים, שאלמלא מכשיר התובענה הייצוגית אינם טורחים לתבוע את זכויותיהם. יחד עם זאת, יש לזכור כי כלי התובענה הייצוגית נועד בראש וראשונה לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק מבחינה כלכלית פנייה לבית המשפט בהליך אינדיבידואלי לשם קבלת סעד (י' גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה שלישית, 2003) 256; להלן - גרוס). מדובר לרוב במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן ככלל לא הייתה כדאיות בהגשת תביעה אינדיבידואלית, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. במצבים אלה, מנקודת מבטו של התובע היחיד המיוצג בהליך, הסעד אינו משמעותי בהכרח. במצב דברים זה, משקלו של אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו עשוי להיות נמוך בהשוואה למשקלו של אינטרס זה בתביעות אינדיבידואליות. מרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרת החוק והמבקש לקדם אכיפתן של נורמות התנהגות ראויות.

לבסוף, התובענה הייצוגית מבקשת לקדם יעילות והוגנות בהתדיינות המשפטית. היעילות מושגת בכך שהמחלוקת מוכרעת בהליך אחד. בכך יש חסכון במשאבים הן של בית המשפט והן של הצדדים. נמנע גם חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות. ההוגנות מושגת, בין היתר,  בהשוואת יחסי הכוחות בין המתדיינים. שכן תובענה ייצוגית בניירות ערך נועדה להתגבר על הנחיתות של המשקיעים מן הציבור, ביחס לתאגידים העומדים מולם."

1. בהתאם לפסיקה, סעיף 8(א)(2) עשוי לשמש, במקרים מתאימים, כלי קיבול לשיקולים נוספים, וזאת במסגרת הערכת היעילות וההוגנות של מכשיר התובענה הייצוגית להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין.
2. כך למשל, הפסיקה קבעה כי תובע ייצוגי חייב לפנות לנתבע ייצוגי טרם הגשת תובענה ייצוגית נגדו. חובה זו נקבעה לראשונה בע"ע 12842-07-10 עו"ד אסף אייל - הוט מערכות תקשורת בע"מ (9.6.11) (להלן: ענין אייל), והיא עוגנה בתפר שבין דרישת ההוגנות לחובת תום הלב. ברוח זו נקבע גם על ידי בית המשפט העליון בענין מי הגליל כשגם שם עוגנה החובה בקו התפר האמור שבין חובת ההוגנות לחובת תום הלב, אליה נתייחס להלן. אמנם, מאז ניתנו פסקי דין אלה הובעו בפסיקה דיעות שונות לגבי היקף תחולת הדרישה לפנייה מוקדמת, משמעותה המעשית ותוצאות אי קיומה (ראו: ע"ע (ארצי) 19275-10-12 קלינור שירותים לישראל בע"מ - סאולוב ילנה (8.12.16); וכן עע (ארצי) 48523-10-12‏ ‏ ירון בלו - אביב יעל דרומה בע"מ (7.5.17), שם נותרה השאלה בצריך עיון). לטעמינו, אין צורך לדון בסוגיות אלה במסגרת ערעור זה, שכן החשוב הוא כי דרישת הצדק בסעיף 8(א)(2) שימשה, בין היתר, ככלי הקיבול להחלתה והדבר מלמד על הפוטנציאל הגלום בה.

1. דוגמא נוספת לכך שהתנאי בסעיף 8(א)(2) עשוי, במקרים מתאימים, להכיל שיקולים מעבר ליעילות והגינות דיונית גרידא, מצויה בהערתו של השופט מלצר בענין פריניר. באותו ענין מוזכרת האפשרות כי בנסיבות חריגות גם שיקול "מאזן הנוחות", קרי מבחינת תוצאת התובענה הייצוגית והשלכותיה בנסיבות החריגות המנויות שם, עשויות למצוא משכן במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק.
2. במסגרת יישום התנאי של סעיף 8(א)(2) עשוי – בין יתר כלל הנסיבות הרלבנטיות - להינתן משקל לכך שבינתיים הוסר הליקוי. ונחדד, במצב דברים בו הליקוי נמשך, ולא הוסר, הרי שניהול התובענה הייצוגית נדרש בכל מימדי הזמן, היינו לעבר, הווה ולעתיד. במצב דברים זה אישור התובענה עשוי להגביר את אכיפת זכויות העבר (סעיף 1(3) לחוק) ובד בבד להוות תמריץ שלילי, המרתיע מפני המשך ההפרה בעתיד (סעיף 1(2) לחוק). לעומת זאת, כאשר הליקוי הוסר הרי שאכיפה הצופה פני עתיד לשם הרתעה מהמשך הפרת הדין אינה נחוצה (סעיף 1(2) לחוק), וגדר הספק הוא אם השיקול של אכיפת הזכות שהופרה בעבר, וזאת בראי משמעותו הקונקרטית של הסעד ההולם, אכן מצדיקה ניהול התובענה כייצוגית (סעיף 1(3) לחוק). במילים אחרות הסרת הליקוי, כשלעצמה, אינה מקימה אוטומטית מחסום מפני ניהול התובענה כייצוגית (אלא אם עסקינן בחדילה מגביה שלא כדין בידי רשות ציבורית כאמור בסעיף 9(ב) לחוק), ואולם לבית המשפט עדין מסור שיקול דעת אם לאשר את התובענה בשים לב להסרת הליקוי, מהותה של הזכות וכלל נסיבות הענין.

בהתאם לכך, עשויים להיות מקרים בהם הסרת הליקוי בהתחשב בכלל נסיבות הענין תהווה שיקול לדחיית הבקשה לקבלת היתר לניהול התובענה כייצוגית, שכן המשך ניהולה אינו הדרך היעילה והצודקת. כך למשל, בתצ (מרכז) 51048-11-14  רונית בירמכר לב-ארי נ' חוגלה-קימברלי שיווק בע"מ (9.4.17) דחה בית המשפט בקשה לאישור תובענה כייצוגית מחמת הסרת הליקוי ביחס לעתיד ובהעדר הצדקה ציבורית לניהול התובענה הייצוגית לגבי העבר, ותוך פסיקת שכר טרחה לתובע המייצג ובא כוחו. וכך נאמר שם:

"הבסיס המשפטי לדחיית בקשת אישור אשר מיצתה את עצמה, הוא סעיף 8(א(2) לחוק תובענות ייצוגיות  (השוו לפסק דינו של סגן הנשיא, השופט יצחק ענבר, בת"צ 64189-09-14 גרדשטיין-אמיתי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פיסקה 13 (ניתן ביום 31.8.2016)). סעיף זה מורה שתנאי לאישור תובענה כייצוגית הוא שבית המשפט ימצא כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". פשיטא כי אם בעקבות הגשת התובענה תוקן הליקוי באופן מלא, דהיינו הוסדרה חוקיות התנהלות המשיבה מעתה ואילך, וניתנה תשובה הולמת למחדלי העבר, כך שאין עוד תועלת בהמשך ניהולה של התובענה, הרי שאישור תובענה כייצוגית אינו דרך יעילה להכרעה במחלוקת.... למסקנה דומה ראוי להגיע גם כאשר תיקון הליקוי אינו מלא, ואולם העלות הכרוכה בדיון בתובענה כייצוגית עולה על התועלת שתופק על ידי הקבוצה והציבור מהמשך ההליך. התובענה שלפניי שייכת לקבוצת מקרים אחרונה זו. הסימון הלקוי תוקן, גם אם לא במהירות הראויה, ביחס לכל המוצרים שעדיין משווקים.... ואולם התועלת העשויה לצמוח לקבוצה ולציבור מבחינת האפשרות לפסוק סעד בגינו, בשים לב לטיב המוצר והיקף מכירותיו, אינה מצדיקה את העלויות הכרוכות בהמשך ניהול ההליך. 

ויודגש, ההחלטה שלא לאשר את ניהול התובענה כייצוגית מהטעם שמיצתה את עצמה, אין משמעה שההליך היה הליך סרק. נהפוך הוא – משמעה כי ההליך השיג את יעדיו, רובם ככולם, ועל כן אין עוד טעם בהמשך התנהלותו. במילים אחרות, דחיית בקשת האישור אינה מעידה על כישלון התובענה, אלא על כך שיעודה הוגשם.

מקרה נוסף, בו נדחתה בקשה לאישור ניהול התובענה כייצוגית על רקע הסרת הליקוי ובהתחשב במכלול נסיבות הענין והשיקולים - היה ת"צ ­­­­­ 40072-01-16 רפול נ' קבוצת אורמוש בע"מ (3.1.17). בענין זה נפסק "בשל המספר הקטן של חברי הקבוצה הצפויים (חלק מ- 500 הפותחים את הניוזלטר), נסיבות ההפרה, מעמדה של המשיבה, חוסר התועלת שלה בהפרה ותיקון ההפרות על ידה מיד לאחר הגשת הבקשה, באופן שלא צפויים חברים נוספים בקבוצה, הגעתי למסקנה שניהול תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. על כן, אין צורך לבחון התקיימות התנאים האחרים". משכך, נדחתה באותו ענין הבקשה לאישור התובענה כייצוגית בשל אי התקיימות התנאי בסעיף 8(א)(2) לחוק, וזאת ללא צו להוצאות.

1. לצד זאת, תיקון הלקוי לעתיד לבוא, כשלעצמו, אינו מחסן מפני אישור תובענה כייצוגית. במקרים לא מעטים עשוי להיוותר אינטרס חברתי בדיון במחדלי העבר, המצדיק מתן אישור לנהל את התובענה כייצוגית, ולכן תצלח הבקשה את התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק. ראו למשל ענין רדיו קול, שם הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד תחנת הרדיו "קול ברמה בע"מ" בטענה כי מדיניות מוצהרת בה נקטה תחנת הרדיו בשנים 2009-2011 לפיה לא תושמענה נשים בשידוריה היא בבחינת הפליה אסורה, וזאת הגם שבינתיים, כך נטען, הוסר לכאורה הליקוי באמצעות פעולות אסדרה. בית המשפט העליון קבע כי בהתחשב בכך שהעילה הנטענת היא אפליה אין מקום שהסרת הליקוי ימנע ליבון התובענה כייצוגית ביחס לעבר. וכך נאמר:

"מבין השיטין עולה מבקשת רשות הערעור שלפנינו הטענה כי לכאורה התובענה הייצוגית אינה הולמת את נסיבות העניין מפאת כך שהרשות השניה פעלה במישור הרגולטורי. ההתלבטות בהקשר זה מתחדדת נוכח העובדה שההליכים הרגולטוריים אכן נשאו פרי. לטענה זו יש להשיב כי העובדה שתחנת הרדיו היטיבה דרכיה היא כמובן מבורכת, ואולם אין בכך כדי לחסום תביעת פיצויים בגין עוולות העבר. עצם כך שתחנת הרדיו עשתה כברת דרך חיובית במסגרת הליך האסדרה, והיא (כך נדמה) פועלת כדין בעת הזו, אינה מחסנת אותה מפני תביעה בגין עוולות שביצעה בעבר, וזאת אף שכאמור ייתכן ואפשר להתחשב בכך בשאלת הפיצוי. מעבר לכך, כפי שפורט מעלה, בנסיבות העניין דכאן לא קיימת מחלוקת כי במישור המשפטי הפיצוי בגין הפליה החוסה תחת חוק איסור הפליה יכול להיתבע בהליך של תובענה ייצוגית, והאפשרות שיש לגורמים אלו ואחרים לפעול במישורים נוספים אינה מוציאה את האפשרות לקבל סעדים מקבילים במישור התובענות הייצוגיות [כאן ניתן לציין כהערת אגב כי בארצות הברית נעשה בעבר שימוש בהליך של תובענות ייצוגיות על ידי תובעים שנפגעו מהפליה מגדרית או גזעית – ראו הערעור בתובענות ייצוגית, עמ' 636; Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) – כאשר בית המשפט העליון בארה"ב הביע את דעתו כי מקרים אלו של מדיניות מפלה, למשל בעולם העבודה, הם דווקא דוגמה מובהקת למקרים אשר מתאימים באופיים להתברר במסגרת הדיונית של תובענה ייצוגית: Amchem Products, Inc. v. Windsor 521, U.S. 591, 614 (1977)]".

ראו גם תצ (מרכז) 51324-03-14‏ ‏ עזרא יהודה נ' ‏Hewlett-Packard Company (16.5.17).

1. הנה כי כן, הסרת הליקוי הינה אחד מבין השיקולים הרלבנטיים בהחלטה אם ליתן אישור לניהול התובענה כייצוגית – וזאת במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק. פועלו של שיקול זה אינו מנותק מכלל נסיבות הענין, כשלצד שיקול זה יש לבחון במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק את יתר נסיבות הענין לרבות, בין היתר, מהות הזכות מושא התובענה, כלל נסיבות הפרתה, לרבות היקף ועוצמת הפגיעה בה, ועוד.
2. בהתחשב במאפייניהם ותכליותיהם הייחודים של דיני העבודה נקודת המוצא - שאינה בהכרח נקודת הסיום – היא שעשוי במידה רבה להיוותר אינטרס חברתי-ציבורי, בהסרת הליקוי גם ביחס לעבר. זאת, בשים לב לחולשתו של העובד, לקושי באכיפת זכויות "בזמן אמת" וכן למהותן של הזכויות בתחום יחסי העבודה, שבבסיסן מונחת לא אחת תכלית סוציאלית מעבר לערך הכלכלי של הזכות. דברים אלה עשויים לקבל משנה תוקף שעה שעסקינן בהוראותיה הכופות של חקיקת מגן. כל זאת, אלא אם יונח טעם ראוי אחר המצדיק סטייה מנקודת מוצא זו, שלטעמינו – כפי שנפרט מיד – אכן הונח בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה.
3. הערך המוגן באמצעות סעיף 25 לחוק הגנת השכר, כאמור לעיל, הוא ליבת שכר העבודה. לענין זה ראו דברי הנשיא (כתוארו אז) אדלר בענין עמל. וכך נאמר:

"סעיף 25 לחוק הגנה השכר קובע כלל, המאפשר ניכוי משכר עבודה רק במקרים מסוימים המוגדרים במפורש בסעיף. הגיונו של ההסדר, הקובע אפשרויות מצומצמות ביותר ומוגדרות היטב לניכוי משכר עבודה, נעוץ במאפייניו של החוק כחוק מגן, הבא להגן על לִיבָּתַהּ של התמורה המוענקת לעובד כגמול לעבודתו—הוא שכר העבודה"

1. נקדים ונציין כי אילו היה עולה מן התשתית העובדתית כי לכאורה אין המדובר בקרן רווחה אותנטית אזי היתה נוטה הכף לצד התקיימות התנאי שבסעיף 8(א)(2) לחוק על אף הסרת הליקוי. הטעם לכך הוא שעוצמת הפגם הטמונה בניכוי משכר העובד, הנושא את הכותרת קרן רווחה, אך בפועל הוא לכאורה אינו משמש ליעד זה – גבוהה. בדפוס התנהגות כזה קיימת חומרה יתרה מעבר לערך הכלכלי של הזכות הנפגעת, וחומרה זו נובעת מקרבתו הרעיונית של הניכוי לשליחת יד בכספי העובד. בשל עוצמתו הגבוהה של פגם זה הרי שהסרת הליקוי לעתיד לבוא, שעה שהמדובר בקרן רווחה שאינה אותנטית, אינה מאיינת את האינטרס חברתי-ציבורי בניהול התובענה הייצוגית כלפי העבר. ואולם, בענייננו, התשתית העובדתית הלכאורית שונה, כפי שנרחיב להלן.

1. נקודת המוצא לאור המסד העובדתי שנקבע באופן לכאורי בידי בית הדין קמא – כי עסקינן בקרן רווחה אותנטית. המדובר בקרן שנוהלה באמצעות חשבון בנק נפרד; הניח את דעת בית הדין קמא כי היא שימשה אך ורק לפעולות רווחה למען העובדים, ולא למטרות אחרות; מקורות הקרן היו כספי המעסיקה וכספי העובדים בחלקים שווים, היינו העובדים כקולקטיב נהנו מרווחה ששוויה כפול מערך השקעתם בה; אין המדובר במצב בו רווחת העובדים ממומנת באופן בלעדי או עיקרי באמצעות מקורותיהם.

לכך נוסיף כי הנאת העובדים מפעילות קרן הרווחה, בהתאם לעדויות שנפרסו בבית הדין קמא, כללה לכאורה הנאות קבוצתיות, בהן מרכיב הבחירה האישי מצומצם יחסית (כגון יום נופש, צפייה בסרט) והנאות אישיות בהם מרכיב הבחירה של העובד גבוה יותר גם אם אינו מלא. כך למשל, כבענייננו, כאשר נמסר לעובד שי ליום ההולדת תלוש למסעדה, כשבידי העובד לבחור את מועד הסעודה, המיקום וסוג המסעדה. בהקשר זה נדגיש כי המערער אישר שקבל מתנה ליום הולדתו מקרן הרווחה, אך לשאלת בית הדין מה היתה המתנה שקבל השיב "לא זוכר" (עמ' 13 שורות 24-28 לפרוטוקול). המעסיקה צירפה לתגובה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית דו"ח הוצאות מקופת העובדים לתקופת העסקת המערער (נספח 19), ובו מופיעים, מדי מספר חודשים, נתונים בדבר תשלום עבור רכש תלושי מתנה למספר עובדים עבור יום ההולדת. מתוך עיון בדו"ח זה עולה כי, על פני הדברים ובאופן לכאורי, מבחינת סדר הגודל, הסכום ששולם על ידי העובדים לקרן המתנות וערכו של תלוש השי אינם רחוקים באופן ניכר זה מזה.

1. בהינתן תשתית עובדתית לכאורית זו אנו סבורים כי נוכח הסרת הליקוי הרי שניהול תובענה ייצוגית אינה עוד הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הקיימת. ונבהיר, במצב דברים זה ניהול התובענה אינו נחוץ לצורך הרתעה מהפרת הדין, שהרי הליקוי כבר הוסר (סעיף 1(2) לחוק), והתכלית של הושטת סעד הולם לנפגע בהקשר לעבר, הקבועה בסעיף 1(3) לחוק, מקבלת בנסיבותיו המיוחדות של המקרה משמעות שונה מהרגיל.

הטעם לכך הוא שסוגיית ההלימה של הסעד בנסיבות הענין – הן בהיבט האישי וקל וחומר בהיבט הקבוצתי - אינה מנותקת מכך שהניכוי שנעשה בעבר אף שימש בעבר למתן אגד הטבות לעובדים, וכי לפחות אחת ההטבות בעלת מימד בחירה אישית נכבד, גם אם לא מוחלט. כמו כן, מידת ההנאה של העובדים כקבוצה עלתה על סך הניכוי שבוצע משכרם, שהרי מקורות מימון קרן הרווחה היו ניכויי העובדים כקבוצה והפקדות המעסיק, וזאת בחלקים שווים. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה עובדות אלה מקרינות על משמעות הסעד ההולם, וכפועל יוצא מכך על נחיצות ניהול התובענה כייצוגית לשם הושטתו. נתונים אלה עשויים לקבל משקל, גם אם חלקי, במסגרת הסעד שייפסק, והשפיע על שיעורו ההולם בנסיבות הענין. מטעמים אלה, סברנו כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אין מקום לאישור התובענה כייצוגית בשל אי התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2).

1. מעבר להיבט הכלכלי הצרוף, עשוי להיות לעובדה שהתובענה הוגשה רק לאחר מימוש ההנאה מקרן הרווחה, שלצורכה נעשה לכאורה הניכוי, משקל גם לשם הערכת ההוגנות שבניהול התובענה כייצוגית.

לטעמינו, הגשת התובענה לאחר שהמערער נהנה מדובשה של קרן הרווחה, לוקה בחוסר תום לב. עקרון תום הלב וההוגנות אינו מתיישב עם בקשת סעד להימנעות בדיעבד מהשתתפות במימון פירות שמהן המערער כבר נהנה. זאת, במיוחד נוכח התרשמותו של בית הדין קמא כי המערער היה מודע לניכוי ותכליתו נוכח החוברת מדריך לעובד והשתקפות הניכוי בתלוש השכר. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר ההנאה מקרן המתנות היתה גם בעלת מימד אישי, בו קיים מרכיב בחירה לעובד, ולא רק קבוצתית.

לדידנו, אף אם חוסר תום לב זה אינו שולל קיומה של עילת תביעה אישית מכוח סעיף 25 לחוק הגנת השכר, וזאת נוכח אופיה הקוגנטי, הרי שהוא משליך על השאלה אם ראוי לרתום את מנגנון התובענה היצוגית לאכיפת זכות שמוטל עליה צל של חוסר תום לב. ודוק, בנסיבות הענין, ובהתחשב בכך שמיקודה של התובענה הוא בזכויות לעבר וזאת נוכח הסרת הליקוי, הרי שמימד זה של חוסר תום לב עשוי להתקיים בחלק משמעותי מחברי הקבוצה התובעת אך זכות לעבר (וככל שחבריה אכן נהנו בעבר מפעילות קרן הרווחה). משמע - המדובר בחוסר תום לב המטיל צל על עילת התובענה במובנה הרחב.

ונחדד, תובענה ייצוגית הינה מכשיר להגברה ולהעצמה של אינטרסים בשל הסטת המבט מן המימד האישי למימד הקבוצתי. לרוב, מושא ההגברה וההעצמה הוא הנזק, אשר במימד האישי שיעורו עשוי להיות נמוך מכדי להצדיק ניהול תובענה אישית ובזכות המימד הקבוצתי הוא הופך להיות בעל משמעות רבה יותר, המצדיקה ניהול ההליך. ואולם – וזה העיקר – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה מושא האפקט המגביר יהא לא רק הנזק הכלכלי הפרטני, אלא גם אותו צל של חוסר תום לב, המוטל על נסיבות המקרה עקב כך שהתובענה מוגשת לאחר שמומשה ההנאה מכוח הניכוי בנסיבות המתוארות לעיל. במילים אחרות, אם היתה מוגשת תובענה אישית מימדיו של חוסר תום לב היו כמידות התובענה, ובשל המימד הקבוצתי – המצוי במוקד התובענה הייצוגית – מוגבר היקפו של חוסר תום לב זה. נוכח ההגברה הצפויה של מרכיב חוסר תום לב, אם וככל שתאושר התובענה כייצוגית, ניתן לומר כי עילתה, במובנה הרחב, אינה מצדיקה מתן אישור לניהולה כייצוגית, שכן בנסיבות הענין זו אינה הדרך וההוגנת להכרעה במחלוקת. במילים אחרות, תכליותיה הציבוריות של התובענה הייצוגית אינן מתיישבות עם מתן היתר לניהול תובענה כייצוגית, וזאת שעה שהעילה עצמה – בנסיבות הענין הכוללות – לוקה במימד מסוים של חוסר תום לב, ולכן כתוצאה מאישור התובענה כייצוגית צפוי מימד זה (כמו גם מימד הנזק) להיות מוגבר ומועצם.

1. טעם נוסף זה לדחיית בקשה לאישור לניהול התובענה כייצוגית עולה בקנה אחד עם תכליותיה הציבוריות של התובענה הייצוגית, החולשות על יישום הוראת סעיף 8(א)(2) לחוק, והוא מצוי על קו התפר שבין היות התובענה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בסכסוך ובין עקרון תום הלב. מיקום הנימוק על קו התפר אינה מונעת את אימוצו, שהרי כך גם נעשה בעבר בהקשר לעיגונה של חובת הפניה המוקדמת, כמפורט לעיל, שאף היא מצויה בקו תפר דומה. לצורכי ערעור זה אין צורך להידרש להיקפה של חובה זו או משמעותה לאור פסקי דין שניתנו לאחרונה (ראו סעיף 15 לעיל), שכן החשוב לענייננו הוא בהשקפה כי הרכיב "יעילה וצודקת" עשוי להכיל גם עניינים הממוקמים בקו התפר האמור.
2. נבקש לחדד כי פסק דיננו סב על התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק, ולצורך כך לא נדרשנו להכריע בסוגית היקף פריסתה של חובת תום הלב מכוח סעיף 8(א)(4) לחוק. לו נדרשנו לשאלה היה מקום לבחון אם חובת תום הלב מוגבלת מכוח הסעיף האמור למישור היחסים שבין התובע הייצוגי לבין הקבוצה או שמא היא מתפרשת גם על מישור היחסים שבין התובע הייצוגי לנתבע הייצוגי.

בהקשר זה נעיר כי בעבר נדרש על פי חלק מהוראות החוק שקבעו את התנאים לאישורן של תובענות ייצוגיות כי התובענה תוגש בתום לב (ראו, למשל, לשון התנאי בסעיף 35ב(1) בחוק הגנת הצרכן , בנוסחו דאז, שבוטל לימים, וכן סעיף 54ב(1) בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, ואשר אף הוא בוטל לימים). חוק תובענות ייצוגיות קבע מסגרת כללית להגשת תובענות ייצוגיות תוך ביטול המסגרות הפרטיקולריות בחוקים אחרים, ולפיו מותנה אישור התביעה, בין היתר, בקיום יסוד סביר להנחה כי "ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (סעיף 8(א)(4) לחוק). לכאורה בסעיף זה הסמיך המחוקק את דרישת תום הלב לעניינם של כלל חברי הקבוצה. יחד עם זאת, מצוי בחוק עוגן לשוני לכך שאופק צפייתה של חובת תום הלב כולל גם אינטרסים של הנתבע הייצוגי. העוגן הלשוני נובע מכך שבסעיף 8(א)(3) סיפא – הנוגע להולמות הניהול והיצוג - נקבע במפורש כי הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על יסוד זה, והוראה דומה לא נקבעה ביחס לסעיף 8(א)(4). מהעדר שלילת אפשרות הערעור של הנתבע על התקיימות דרישה זו ניתן לטעון שזו מקפלת בתוכה גם אינטרסים של הנתבע. בשאלה זו – היינו אם דרישת תום הלב מוגבלת למישור היחסים שבין התובע הייצוגי לבין הקבוצה או שמא היא מתפרשת גם על מישור היחסים שבין התובע הייצוגי לנתבע הייצוגי – הובעו דעות שונות בפסיקתו של בית המשפט העליון. מחד, ובעקבות עמדה שהובעה בספרות, הובעה דעה לפיה "המוקד של דרישה זו מונח, גם הוא, ביחסים שבין כלל חברי הקבוצה לבין "נציגיהם" (ראו סעיפים 91-92 לפסק דינו של השופט מלצר בענין פריניר). מנגד, הובעה דעה לפיה "נוכח מאפייניו החברתיים והציבוריים של מכשיר זה, ובפרט כוחו הרב, ויכולתו להביא לאכיפת הדין תוך הגשמת זכות הגישה לערכאות. ניתן לדעתי בהחלט לפרש חובה מוגברת זו כחלה גם במישור היחסים שבין התובע הייצוגי ובא כוחו לבין הנתבע הייצוגי" (ראו סעיף מב' סיפא לפסק דינו של השופט רובינשטיין בענין מי הגליל).

לטעמינו, הכרעה בשאלות אלה, הנוגעות להיקף פריסתו של עקרון תום הלב, אינה דרושה לצורך הכרעה בערעור, שכן מוקד הנמקתינו הוא בסעיף 8(א)(2) לחוק ובתכליותיה הציבוריות של התובענה הייצוגית. מעבר לכך, נעיר כי על פני הדברים , ומבלי להכריע, נראה כי הפגם אליו מכוונת הוראת סעיף 8(א)(4) הוא כזה שעשוי להיות בר תיקון באמצעות צירוף או החלפת תובע ייצוגי או בא כוחו, ועל פני הדברים הפגם לכאורה מושא המקרה דנן, אינו ניתן לתיקון בדרך זה. המדובר נוגע לעיתוי מימוש עילת התובענה, אשר צפוי להתקיים בחלק הארי מהקבוצה, וגם מטעם זה נראה כי סעיף 8(א)(4) לחוק אינו המסגרת המתאימה לבחינת טענות מסוג זה, אלא הוראת סעיף 8(א)(3) לחוק.

1. כעת נבקש להתייחס לשיקול גובה השכר של העובד, ממנו בוצע הניכוי, בראי שיקולי הצדק. לטעמינו, אין צורך לקבוע במקרה דנן מסמרות בסוגיה זו, שכן ההכרעה מושתתת על הנימוקים לעיל, והדברים האמורים להלן הם בגדר אמרת אגב. נציין כי היות השכר ממנו בוצע הניכוי נמוך עשוי להוות שיקול רלבנטי (כחלק ממכלול שיקולים רחב אותם יש לשקול) במסגרת יישום מבחן הצדק, והוא שוקל לצד ניהול התובענה כייצוגית, שכן הרגישות לניכויים מעובדים ששכרם נמוך צריכה להיות מוגברת. לרגישות מוגברת זו ניתן ליתן משקל במסגרת שיקולי "היות התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת". בכך תורחב זכות הגישה לערכאות של עובדים ששכרם נמוך הטוענים לאי חוקיות ניכוי משכרם. מכך לא מתחייבת מסקנה כי היות השכר גבוה שוקלת, כשלעצמה, לצד אי מתן אישור. לטעמינו, כאשר השכר ממנו בוצע הניכוי גבוה אזי נבחנת הבקשה על פי מכלול הנסיבות, כשלסוגיית גובה השכר, כשלעצמה, משמעות ניטראלית, והבקשה תיבחן על פי מכלול נסיבות הענין.
2. העולה מן האמור הוא כי דין הערעור על אי אישור התובענה כייצוגית להידחות, שכן בנסיבות הענין ניהול התובענה כייצוגית אינה הדרך "היעילה והצודקת" להכרעה בסכסוך, כאמור בסעיף 8(א)(2) לחוק, וזאת אף אם נניח שקיימת עילת תובענה אישית למערער מכוח סעיף 25 לחוק הגנת השכר.

נוכח הנמקה זו מתייתר הצורך לבחון קיומה של עילה אישית מכוח סעיף 25 לחוק הגנת השכר. נציין כי על פני הדברים הנמקתו של בית הדין בהקשר לסעיף 25 לחוק הגנת השכר אינה חפה מקשיים. היא בעלת השלכות רוחב ניכרות מעבר לתובענות ייצוגיות, וקשה להשתיתה על האמירה בענין רשת עמל, שכן שם המדובר היה בהנמקה חלופית ונוספת, שהיא בבחינת אמרת אגב ולא הלכה. מטעמים אלה אין בפסק דיננו משום שלילת קיומה של עילה תביעה אישית מכוח סעיף 25 לחוק הגנת השכר, והמיקוד הוא בהעדר היות התובענה הייצוגית בנסיבות הענין הדרך היעילה והצודקת לליבון המחלוקת.

1. סוף דבר – דין הערעור המופנה כנגד אי אישור התובענה בנושא "קרן המתנות" כייצוגית – להידחות. המערער יחויב בהוצאות המעסיקה בסך 15,000 ₪.

ניתן היום ב' בחשוון תשע"ח (22 באוקטובר 2017) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.