עתירה כנגד החלטת משיבה 1, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה צפון (להלן: "ועדת הערר") מיום 30.10.16, אשר ניתנה במסגרת דיון בערר מס' 207/16 שהגישו משיבים 2-4 (להלן: "המשיבים") נגד העותרים ומשיבה 5, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "מעלה נפתלי" (להלן: "הוועדה המקומית").

הרקע לעתירה

1. העותרים הם בעליו של מגרש הנמצא בחלקה 30/1 בגוש 18634 ביישוב מעיליא (להלן: "המגרש"). המשיבים הם בעלי מגרשים השכנים לאותו מגרש.

2. בשלהי 2015 הגישו העותרים לוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה לבניית בית מגורים במגרש (להלן: "הבקשה להיתר"). הבקשה להיתר כללה הקלות בקווי בניין, בגודל מגרש מינימאלי (395 מ"ר במקום 500 מ"ר), תוספת קומה (קומה שלישית) וכן הקלה בגובה מבנה (13.22 מטר במקום 10 מטר מאושרים). לבקשה הוגשו התנגדויות המשיבים, אך אלו נדחו בהחלטת הוועדה המקומית מיום 22.12.15, בה נקבע כי הבקשה להיתר תאושר וכחלק מתנאי הבקשה להיתר, על העותרים לצרף מפרט טכני לעניין הקירות התומכים והגדרות.

2. על החלטת הוועדה המקומית הוגש ערר לוועדת הערר, ערר מס' 32/16. ועדת הערר קיימה סיור בשטח והתרשמה, שהבינוי המוצע צפוי לגרום פגיעה בבתי המשיבים, הן הקיר התומך בגובה המוצע בגבול בין מגרש העותרים למגרש משיבים 2-3, והן מיקומן של שתי קומות מעל מפלס הכביש אשר צפויות לחסום באופן חלקי את הנוף מחצר ביתו של משיב 4 והאזור הציבורי בבית.

3. ועדת הערר קיבלה בהחלטתה מיום 23.6.16 את הערר בתיק מס' 32/16 (נספח 2 לעתירה). היא ציינה, שהבקשה להיתר כללה בקשה לתוספת קומה ולהגבהת הבניין, כאשר שילוב של הגבהת מפלסי הקרקע ותוספות גובה אלו מייצרים בניין שגובהו שתי קומות מעל מפלס הכביש ובנוסף אלמנט עיצובי בולט בחלק מהגג בתוספת גובה של עד 1.65 מטר (סעיפים 10-12 להחלטה בערר מס' 32/16).

4. בנסיבות בהן קיימות חלופות תכנוניות שלא נבדקו עד תום, ומאידך הבניה המוצעת פוגעת במשיבים, ועדת הערר לא השתכנעה שיש לאשר את הבקשה, "בפרט כל עוד לא קיימת תוכנית בינוי המציגה את פריסת המבנים, הקיימים והעתידיים, הגובלים במגרש נשוא הערר" (להלן: "תוכנית הבינוי"). ועדת הערר הסבירה, כי תוכנית בינוי כאמור תאפשר לתכנן באופן מיטבי את יתרת המתחם, באופן שיבטיח דרכי גישה וחניה לכל אחד מהמגרשים ותמזער את הפגיעה בבתי המגורים שנבנו במגרשים הגובלים (סעיף 24 להחלטה בערר מס' 32/16).

5. בשל כך, הורתה ועדת הערר בערר מס' 32/16, כי תנאי להוצאת היתר בניה יהיה אישורה של תוכנית בינוי למתחם שבסביבת המגרש על ידי הוועדה המקומית. לגבי תוכנית הבינוי קבעה ועדת הערר, כי תחומיה המינימליים צריכים לכלול את המגרש של העותרים, מגרשם של משיבים 2-3 (הכולל בית בנוי וחלק נוסף לבניה עתידית), הדרכים הגובלות במגרשים אלה (הכביש העליון לפי התכנון המפורט שלו והכביש התחתון הקיים), וברקע- מגרשו של משיב 4 (בית בנוי). לסיום קבעה ועדת הערר, כי "בתוכנית הבינוי ייקבעו מפלסי הבניה בהתחשב בפריסת המבנים ביחס לטופוגרפיה ותוך מזעור הסתרת הנוף. כן ייקבעו דרכי גישה וחניה לבניה במגרשים אלה" (סעיף 26 להחלטה בערר מס' 32/16).

6. בהתאם לכך, ביום 31.8.16 אישרה הוועדה המקומית את תוכנית הבינוי שהגיש עותר 1, בציינה שהתוכנית תואמת את הנחיות ועדת הערר בערר מס' 32/16 וכי המועצה המקומית אישרה את מפלסי הכביש הקיים והמוצע, בחנה את תוכנית הבינוי ולא התנגדה לה (נספח 3 לעתירה). על החלטה זו הוגש ערר נוסף, ערר מס' 207/16, מושא עתירה זו (נספח 6 לעתירה).

החלטת ועדת הערר בערר מס' 207/16

7. בהחלטתה מיום 30.10.16 קיבלה ועדת הערר את ערר מס' 207/16 בחלקו (להלן: "ההחלטה"). היא דחתה את טענת המשיבים, שתוכנית הבינוי חייבת להיות מוגשת בידי גורם ניטרלי- הוועדה המקומית או המועצה המקומית- וקבעה כי אין מניעה שבעל עניין בקרקע שבתחום התוכנית ייזום תוכנית בינוי, כפי שאכן דרשה ועדת הערר בהחלטה הקודמת. יחד עם זאת, היא ציינה שעל הוועדה המקומית לנקוט משנה דקדקנות עת היא מאשרת תוכנית בינוי המוגשת לה על ידי צד מעוניין, בפרט כאשר ידועה התנגדות בעלי המגרשים השכנים (סעיף 5 להחלטה).

8. ועדת הערר קבעה שלא כך נעשה במקרה מושא ערר מס' 207/16. היא קבעה, שתוכנית הבינוי אושרה על ידי הוועדה המקומית, אף שאינה כוללת מידע בסיסי ונחוץ. תוכנית הבינוי מטעם המערערים מציעה שיפוע בכביש העליון, שאושר על ידי הוועדה המקומית, המאפשר הנמכת פני הקרקע המתוכננת והבניין כולו בכ-1.5 מטר עד לגובה של 496.77 מטר (כ-1.8 מטר על פני קרקע טבעית) (סעיפים 6-7 להחלטה).

9. ועדת הערר ציינה בהחלטתה, שהמשיבים הציעו הנמכה משמעותית יותר של הכביש (עד 5 מטר), אולם לא זו בלבד שלא נתבקש אישורה של חלופה זו על ידי המועצה המקומית, אלא שוועדת הערר לא סברה כי היא ראויה. יצירת שיפוע הכביש היא מלאכותית לצורך פתרון הבעיה במקרה דנן ואינה נחוצה לשם התוויית הכביש. כפי שהוסבר לוועדת הערר, גובה נקודת החיבור של המשך הכביש הוא באותו הגובה בו מסתיים הכביש כיום, ועל כן השיפוע אינו מחויב מבחינת תכנון הכביש עצמו. לפי ועדת הערר, אין מקום להעמקה כה משמעותית של שיפוע הכביש, באופן המחייב את עלייתו אחר כך, אף אם הדבר אפשרי, רק לצורך פתרון מחלוקת נקודתית, שלדעתה יש לה פתרונות סבירים אחרים (סעיף 8 להחלטה).

10. יחד עם זאת, ועדת הערר הוסיפה כי המערערים לא זנחו את תכניתם להגביה את הבניין לגובה של שתי קומות מעל מפלס הכביש ובנוסף לכך עליית גג בשטח של כ-30 מ"ר. הוועדה התייחסה לטענת המערערים, לפיה התכנית מאפשרת שתי קומות מעל מפלס הכניסה הקובעת, אותה ביקשו ללמוד מהערה לטבלת הזכויות של תכנית המתאר החלה על המקרקעין, תוכנית ג/6296 (להלן: "התוכנית"), לפיה "מותנה בשיפוע הקרקע בשיפועים תלולים יתוכננו שתי קומות למפלס הכניסה אך לא יותר מסה"כ 3 קומות". ועדת הערר קבעה, שאין משמעותה של הוראה זו, קביעה כי מותר לבנות שתי קומות מעל מפלס הכניסה (סעיף 10 להחלטה).

11. על פי ועדת הערר, תוכנית הבינוי שהוצעה על ידי המערערים אינה מנצלת באופן מיטבי את הפרש הגבהים בין שני הכבישים. מפלס פני הקרקע המתוכנן של מגרש המערערים מוגבה בכ-15 מטר ממפלס המגרש שמתחתיו, בו מותר להקים בניין עד 10 מטר, בעוד גובהו היחסי של הבניין המוצע על ידם גבוה מביתו של משיב 4 הממוקם מעברו השני של הכביש העליון, במעלה הגבעה. ועדת הערר ציינה, כי בהעדר קביעה בהוראות התוכנית באשר למיקום מפלס הכניסה, זה נתון לשיקול דעת שצריך להיות מופעל בהתייחס לשיפועי הקרקע ולמידת ההסתרה הצפויה של הבניה המותרת בכל אחד ממגרשי הבניה שבתוכנית הבינוי (סעיפים 11-12 להחלטה).

12. ועדת הערר למדה מתוכניות הבינוי של שני הצדדים כי הפרשי הגבהים מאפשרים דירוג של הבינוי באופן שיימנע הסתרה של הנוף על ידי הבניינים הנבנים במתחם, ולמצער מניעת הסתרה של שתי הקומות העליונות בכל מגרש. על כן קבעה, שאין הצדקה לבקשת המערערים להגביה את פני הקרקע במגרשם מעבר לגובה הקיים. פני הקרקע במגרש המערערים (כ-493 מטר) מאפשרים הקמתו של בניין בגובה של 3 קומות, שקומתו העליונה בלבד תבלוט מעל מפלס הכביש והיא תהווה את מפלס הכניסה של הבית. מפלס זה גבוה בכ-13 מטר מהכביש התחתון.

13. על מנת לצמצם את גובהו של קיר התמך שיידרש להקים במגרש התחתון, ובה בעת למזער את ההסתרה הצפויה מהקמת בית מגורים בגובה המותר בתכנית (10 מטר), קבעה ועדת הערר, כי ייקבע מפלס הכניסה של המגרש התחתון בגובה שאינו עולה על 485 מטר. משמעות הדבר היא שיש להנמיך את בניין המערערים, באופן שבקצהו הקרוב לבתי המשיבים לא יעלה גובה הבניין הבולט מעל מפלס הכביש על גובה קומה אחת. קומה זו תהווה קומת הכניסה (סעיפים 13-14 להחלטה).

14. ועדת הערר לא מצאה הצדקה תכנונית לאישורה של עליית הגג המייצרת בליטה נוספת בגודל של כ-30 מ"ר בגובה שנע בין 1.3 מטר ל-2.95 מטר, כשלכך השפעה על הסביבה מבחינה נופית ואין היא הכרחית לצרכי תחזוקה. הוועדה לא מצאה צורך להכריע בטענות המערערים בדבר חריגות בנייה בביתו של משיב 4, כאשר ההסתרה הנופית אליה התייחסה וועדת הערר כבר בהחלטתה הקודמת היא מחצר הבית והאזור הציבורי (סלון ופרגולה) הקיימים בהיתר הצד הדרומי של הבית, ואינה מושפעת מתוספות הבנייה שבוצעו לפי הנטען בחלק המזרחי של הבית. היא ציינה, כי תוכניות הבינוי של שני הצדדים מציגות פתרונות גישה וחניה לכל אחד מהמגרשים, ונראה כי פתרונות אלה ישימים גם לתוכנית בינוי בשינויים שנקבעו בהחלטה עצמה (סעיפים 15-18 להחלטה).

15. בסופו של דבר, ערר מס' 207/16 התקבל בחלקו, כך שנקבע שעל המערערים "להגיש תוכנית בינוי והיתר בנייה מתוקנים בהתאם להנחיות בהחלטה זו". בהחלטה בבקשת המשיבים למתן הוראות מיום 31.10.16, הובהר כי בהתאם להחלטה הקודמת, הגובה האבסולוטי של בניין העותרים לא יעלה על 503.5 מטר ומעליו מעקה שקוף בגובה תקני (נספח 7 לעתירה).

16. בהחלטה נוספת מיום 6.11.16 נדחתה הבקשה לעיון חוזר בנתון המופיע בהחלטה מיום 31.10.16, בציינה כי "גבהי הבנייה האבסולוטיים שנקבעו בהחלטות הוועדה נגזרים ממפלסי הקרקע שאושרו בתוכנית הבינוי, ולא ממפלס הכביש, אשר התאמת שיפועו נועדה לאפשר גישה לרכב למפלס הכניסה, אך אין הוא זה שקובע את גובה הבנייה האבסולוטי. לפיכך, אין מקום להבהרה נוספת של החלטת הוועדה". הודגש, כי ההבהרה שניתנה בנוגע לגובהו האבסולוטי של הבניין ניתנה כהשלמה להחלטת ועדת הערר, משזה לא נקבע במפורש בהחלטתה, אך אין בכך כדי לקבל אילו מטענות המשיבים בנוגע לחשש מהתנהלות הוועדה המקומית בקשר למילוי החלטת ועדת הערר (נספח 8 לעתירה).

17. על ההחלטה מיום 30.10.16 מוגשת העתירה דנן. לחלופין, העותרים עתרו כנגד החלטת ועדת הערר מיום 9.11.16, שדחתה את בקשת העותרים לעיון חוזר בהחלטה (נספח 10 לעתירה).

טענות העותרים

18. לטענת העותרים, ביסוד העתירה שאלה משפטית, והיא האם לפי טבלת הבנייה המצורפת לתוכנית המתאר זכאי בעל קרקע באזור מגורים מיוחד לבקש בניית 2 קומות מעל מפלס הכניסה וקומה אחת מתחת למפלס, או שמותר לו להקים קומה אחת בלבד מעל מפלס הכניסה כפי שקבעה ועדת הערר. לגישתם, ניתן לבנות במגרש 2 קומות מעל מפלס הכניסה וקומה אחת מתחת למפלס הכניסה, כאשר אחוזי הבניה במגרש הם 108% וגובה מקסימאלי מותר הוא 3 קומות, בגובה 10 מטרים.

19. העותרים טענו, כי כל החלטת ועדת הערר סבה סביב הפרשנות שנתנה, לראשונה, להוראות הבנייה הקשורות בקומות בתוכנית, אלא שפרשנותה לסעיף נוגדת את לשונו ותכליתו. מסקנת ועדת הערר, כי ניתן לבנות קומה אחת מעל מפלס הכניסה אין לה תימוכין בלשון הסעיף. הסעיף עוסק בשיפועים תלולים ולא בשיפועים חדים, כך שכוונת הסעיף היא כי בשיפועים תלולים מותר 2 קומות מעל מפלס הכניסה, ובכל מקרה הבניין לא יעלה על 3 קומות.

20. לטענת העותרים, נושא פרשנות הוראות התוכנית כלל לא הועלה על ידי מי מהצדדים, ובפרט לא המשיבים, לא בערר הראשון ולא בערר השני. ועדת הערר העלתה את עמדתה הפרשנית כלפי תוכנית המתאר רק בהחלטה מיוזמתה, הדבר לא עלה בדיון, וודאי לא בצורה שבה הועלה בהחלטה, ולכן נפגעה זכות הטיעון של העותרים. העותרים היו רשאים להתייחס לעמדה פרשנית לתכנית אילו התכוונה ועדת הערר לקבוע זאת בהחלטה כפי שהיא עשתה בפועל. כמו כן, חלוקת הקומות ומדידת השיפוע, אם הוא תלול או חד, נגזרת ממפלס הכביש המתוכנן, דבר שוועדת הערר לא עסקה בו כלל. בנוסף, מאחר שהחלטת ועדת הערר נוגעת לבקשה להיתר בנייה התואמת תוכנית, שיקול דעתה לסרב לבקשה הוא מצומצם ביותר.

21. נטען, כי נושא פרשנות התוכנית ומספר הקומות המותר מעל מפלס הכניסה או למפלס הכניסה, לרבות אופן קביעת המפלס, לא הועלה על ידי מי מהמשיבים בערר מס' 207/16 ואם היה נדרש, ולו על ידי ועדת הערר בעצמה, העיתוי הנכון והראוי לאפשר טיעון בנוגע לכך, ובפרט של הוועדה המקומית, היה הערר הראשון, טרם השקעת משאבים על ידי כל הנוגעים בדבר בהכנת תוכנית בינוי. ועדת הערר החליטה ללא הנמקה סבירה או הסבר מניח את הדעת להפקיע מהוועדה המקומית את סמכויותיה כמוסד תכנון ולבטל את שיקול דעתה התכנוני בהחלטתה בערר השני מס' 207/16, עת דחתה את תוכנית הבינוי שבוצעה על ידי העותרים ואושרה על ידי הוועדה המקומית.

22. החלטת ועדת הערר, כך לפי העותרים, אינה מתיישבת עם כללי המנהל התקין וחורגת ממתחם הסבירות מאחר שאינה קוהרנטית להחלטתה בערר הקודם ללא כל הצדקה סבירה; היא החליפה את שיקול דעתה של הוועדה המקומית בשיקול דעתה העצמאי, מבלי שניתן הסבר בהחלטה למחדל כלשהו או ליקויים המעידים על חוסר סבירות שיקול דעת הוועדה המקומית; בקשה לדיון חוזר על מנת לאפשר מתן זכות טיעון, ובפרט משהדיון בערר התקיים ללא נוכחות מהנדס הוועדה ומבלי שהוצגו בדיון הנתונים הצריכים לעניין, נדחתה מבלי להתייחס בהחלטה לפגמים שנטענו, לרבות מתן החלטה מבלי שהובאו ונשקלו כל השיקולים הרלוונטיים.

23. עוד טענו העותרים, כי יישום החלטת ועדה הערר שחייבה אותם בשני תנאים (קומה אחת בלבד מעל מפלס הכניסה וגובה בנייה אבסולוטי לא יעלה על 503.5 מטרים) שם את בית המגורים שלהם בתוך מצור, והם יהיו חסומים מבחינת זרימת אוויר מכל הכיוונים. מדובר בתוצאה חמורה ובלתי סבירה, שכן שתי קומות מהבניין יהיו טמונות מתחת לכביש והן מוקפות בבנייה מסתירה ופוגעת מכל הכיוונים. ועדת הערר כרשות מינהלית, כך לפי העותרים, חייבת לקבל את ההחלטה המידתית ביותר בנסיבות והייתה חייבת לבדוק חלופות ולבחור מתוכן את החלופה הפוגענית פחות, דבר שלא נעשה.

24. לטענת העותרים, החלטת ועדת הערר בלתי מאוזנת, מיטיבה עם המשיבים, בעיקר עם משיב 4, ופוגעת בעותרים במידה הגדולה ביותר. העותרים מופלים לרעה ביחס לשכניהם ואין כל מידת איזון בין הפגיעה הקשה של העותרים מהמתווה שנקבע בהחלטה לבין המצב של המשיבים. העותרים הם היחידים בכל המתחם שמקבלים לפי ההחלטה בית מגורים המוקף וחסום מכל הצדדים עד כדי בית הטמון מתחת לכביש.

25. לפי העותרים, ועדת הערר שגתה מבחינה עובדתית לגבי חלקי הבית של משיב 4, והתעלמה מטענתם כי ביתו של משיב 4 מופנה לכיוון דרום מערב בעוד שביתם של העותרים מצוי מזרחה מבית משיב 4, כך שבית העותרים כלל לא חוסם את ביתו של משיב 4. ועדת הערר התחשבה בטענת משיב 4 לפגיעה לכאורית בנוף מבלי שמשיב 4 יגיש לוועדת הערר ראיות וחוות דעת מומחה. כן אין בהחלטת ועדת הערר התייחסות להסבר העותרים לכך שמיקום ביתו של משיב 4 והעובדה כי הוא פונה לכיוון מערב-דרום בזווית של כ-40% מלמדת כי בית העותרים כלל אינו בשדה הראיה שלו. על כן, לא ניתן לומר כי החלטת ועדת הערר בכל הנוגע לפגיעה הנטענת במשיב 4 מבוססת על תשתית עובדתית ראויה ומלאה ולכן יש להתערב בהחלטתה.

26. לטענתם, ההחלטה נגועה בפגמים היורדים לשורש העניין ומצדיקה, נוכח הפרות כללי יסוד הטבועים בדין המנהלי, ובכללם אי מתן זכות טיעון, העדר הנמקה, החלטה שלא על יסוד מלוא תשתית הנתונים הצריכה לעניין, להורות על בטלותה. לחלופין, העותרים ביקשו לבטל את החלטת ועדת הערר מיום 9.11.16 לדחות את בקשתם לקיום דיון חוזר בערר, נוכח השלכותיה החמורות של ההחלטה מיום 30.10.16 על העותרים, על כלל היישוב מעיליא ועל יתר היישובים שבתחום משיבה 1, ולערוך דיון חוזר בערר בנוכחות מהנדס הוועדה המקומית שהיה בחו"ל בעת הדיון בערר ביום 25.10.16.

טענות משיבה 1 – ועדת הערר

27. לטענת ועדת הערר, לא השאלה הפרשנית-משפטית המובלטת בעתירה היא השאלה המרכזית בה דנה ובה הכריעה ועדת הערר. עיקר דיונה של ועדת הערר הוקדש לסוגיה תכנונית צרופה, היא סוגיית המפלס הפיזי המדויק שבו ראוי למקם בנסיבות העניין את בניין המגורים החדש אותו מבקשים העותרים להקים על צלע מדרון גבעה תלול, ללא שניתן לאחוז בהקשר זה בנתון עובדתי מוחלט או בנתון נורמטיבי תקף המצביעים על "מפלס כניסה" קיים או רלוונטי כלשהו.

28. לפי ועדת הערר, בהעדר עוגן תכנוני- נורמטיבי-פיזי יציב בדמות "מפלס כניסה" נתון, אמפירי ומוכח, אין חשיבות של ממש לשאלה כמה קומות ניתן לבנות מעליו או מתחתיו של "מפלס הכניסה" לפי התוכנית. מכל מקום, לא מפרשנות צרופה של היבט מסוים זה של התוכנית יוושעו העותרים, אף לא שכניהם, משיבים 2-4, המתנגדים לבקשתם. על מנת שיהיה טעם לדון במספר הקומות המותרות בבנייה מעל ומתחת "מפלס כניסה" כלשהו, במקרה הקונקרטי שנדון ביחס לבקשת היתר קונקרטית, יש צורך לאתר תחילה "מפלס כניסה" מזוהה ותקף. בהיעדר נקודת ייחוס יציבה למיקומו או לזיהויו המוחלט של "מפלס כניסה" (נורמטיבי או עובדתי) כזה או אחר, יש הכרח לדון במכלול שאלות התכנון הנוגעות לרישוי, מיקום ו"הושבת" המבנה החדש המבוקש במרחב התלת-מימדי הקונקרטי שעל מדרון הגבעה. כך בדיוק פעלה ועדת הערר ואין דופי בהחלטתה.

29. לטענת ועדת הערר, בסיום הדיון בערר 32/16 הורתה ועדת הערר להגיש לה חתכי אורך ורוחב של סביבת המבנה החדש המבוקש, בקבעה כי תקיים סיור בשטח בתאריך 29.5.16. משמצאה ועדת הערר לנכון לסייר בשטח שבמחלוקת, עניין שאינו דבר יום ביומו ומצביע כשלעצמו על התעמקות פרטנית מרובה בהבנת ובהכרת תנאי השטח ואילוציו, ברי שהתרשמה שלא בסוגיה משפטית-פרשנית עסקינן, אלא בסוגיה תכנונית-רישויית מובהקת.

30. ועדת הערר ציינה, כי בהחלטתה בערר 207/16 העמידה לנגד עיניה את תכנית הבינוי שהגישו העותרים לוועדה המקומית, וכנגדה בחנה תכנית בינוי שונה שהגישו המשיבים לוועדה המקומית, ודחתה הלכה למעשה את שתי התוכניות, כאשר לגבי תכנית הבינוי שאישרה הוועדה המקומית נקבע שהיא נעדרת מידע בסיסי.

31. ועדת הערר הניחה, גם על פי טיעוניהם בפניה, כי ציפיית העותרים לכך שיורשה להם לבנות 2 קומות מעל מפלס הכניסה הקובעת לבניין מיוסדת על הערה המופיעה בתחתית טבלת הזכויות של התוכנית (סעיף 4.10 לתקנון, בעמ' 8), המסומנת בשתי כוכביות (**) שלפיה "...בשיפועים תלולים יתוכננו שתי קומות למפלס הכניסה אך לא יותר מסה"כ 3 קומות". לטעמה של ועדת הערר היא היטיבה להסביר בהחלטתה, כי מובנה של ההערה אינו המובן שמייחסים לו העותרים, אלא תכליתית והקשרית – מתן אפשרות להתיר שתי קומות כניסה לבניין, בה בעת ממפלס תחתון ומפלס עליון, במקומות בהם קיים שיפוע קרקע תלול.

32. לטענת ועדת הערר, בהחלטתה נלקחו בחשבון מכלול הנסיבות הפיזיות בסביבה הרלוונטית ובהתאם נקבע כיצד (באיזה גובה כולל ובאלו מפלסים) יבנה בית העותרים המיועד על צלע הגבעה באופן מיטבי שיאזן בין האינטרסים התכנוניים הנוגעים בדבר -אינטרס השכנים למניעת הסתרה נופית וצמצום גובה קירות תמך; אינטרס העותרים במיקום נגיש ופתוח ככל הניתן לנוף; אינטרס הציבור בהתוויית תוואי רציונלי לכביש שכונתי). ועדת הערר הדגישה, כי המחלוקת בין הצדדים לא נגעה רק לשאלת מיקום "מפלס כניסה" לבית העותרים המיועד, אלא בראש ובראשונה לשאלת גובהו הכולל של המבנה שיאושר במקום הקונקרטי המוצע.

33. ועדת הערר חזרה על כך שלא ביססה את הכרעתה על "פרשנות" הוראות התוכנית. היא התבססה כמובן על הוראות התוכנית, כמתחייב, אולם לא קראה בהוראות התוכנית את התוכן השגוי שמבקשים לקרוא לתוכנית העותרים, ללא שמץ של יסוד. אין בתוכנית כנוסחה הדרכה (או הגבלה, או התנייה, או הענקת זכות או כיוצא בזה) בדבר מספר הקומות שתיתכנה מעל מפלס כניסה לבניין או כמה קומות תיתכנה מתחת למפלס כניסה לבניין באזור מאזורי התוכנית. ככל שאין התוכנית בהירה דיה ניתן לבקש או ליזום לתקנה, באמצעות התנעת תהליך מול מוסד התכנון המוסמך לכך.

34. לטענת ועדת הערר, פרשנות העותרים לטבלת התוכנית מושתתת על המונח "מפלס כניסה", הנזכר בטבלת התוכנית בכותרת של שתי תתי העמודות "מתחת מפלס הכניסה" ו"מעל מפלס הכניסה". למונח זה אין ולו ראשית הגדרה לגבי איזה מאזורי התוכנית, אף לא לגבי אזור התוכנית "מגורים מיוחד". משכך, אין מדובר בנתון נורמטיבי או עובדתי הנקבע בתוכנית, אלא בנתון המסור לשיקול דעתם של מוסדות תכנון הפועלים בהסתמך על התוכנית. על כן, אין מדובר בזכות מוקנית לדבר מה, אלא בנתון שיש לקבעו פרטנית, לפי נסיבות כל עניין, ביחס לכלל נתוני הרישוי המוצגים בפני מוסד תכנון מוסמך בכל רגע נתון וביחס לכל בקשת היתר המוגשת כדין להכרעתו.

35. ועדת הערר ציינה, כי אין בסיס בתוכנית לציפיות העותרים, כאילו התוכנית מבטיחה להם "זכות" להקמת 2 קומות מעל "מפלס כניסה" כלשהו. משכך, אין עוגן למיקום "מפלס כניסה" כזה או אחר, ואין התוכנית מצמיחה בהיבט זה, לא לעותרים ולא לאחרים, זכות מוקנית לדבר מה. על כן, לא ניתן למנות 2 קומות ביחס לנתון- נורמטיבי או עובדתי- שאינו קיים לפי התוכנית ואינו מעוגן בה. התוכנית כנוסחה אינה מכילה הוראה בדבר מספר קומות כלשהו שתותר בנייתן מעל או מתחת מפלס כניסה כלשהו. לפיכך, אין אלא לקבוע את תנוחת מפלסי כל בניין ובניין שיותר על פי התוכנית באופן פרטני על פי מכלול נתוני התכנון הרלוונטיים, בשים לב למספרן הכולל המרבי המותר של קומותיו, ובשים לב לגובהו הכולל המותר במטרים כקבוע בתוכנית.

36. לטענת ועדת הערר, פעלה על פי גישה פרטנית כשנדרשה לסוגיית מפלס הכניסה למבנה במסגרת שקילת מכלולי שיקולי הרישוי הרלוונטיים במיקום הקונקרטי: מיקומם של מבנים קיימים המצויים בשכנות; היתכנות מיקומם של מבנים העתידים להיבנות בסמוך; היתכנות התוויית כביש שטרם נסלל אך עתיד להיסלל כחלק מפיתוח האזור השכונתי כולו; גובהו הכולל המבוקש של המבנה שבמחלוקת וכדומה. גם הוועדה המקומית לא התייחסה לבקשת העותרים להקים בניין מגורים בן 2 קומות מעל מפלס כניסה כלשהו כאל "זכות" שלפי התוכנית, אלא כבקשה הטעונה הכרעה נקודתית ופרטנית, לפי נסיבות רישוי רלוונטיות ברגע נתון זה ולפי מאפייני הסביבה הספציפית. משכן העותרים לא יכולים להישמע בטענה שהיבט רישויי מהותי זה נדון לראשונה בפניי ועדת הערעור כביכול בהפתעה.

37. באשר לטענת האפליה שנטענה כלפי המגרשים באותו מתחם, משהובהר שהתקיים בפני ועדת הערר דיון תכנוני-רישויי מפורט, אין הצדקה לבחון את החלטתה של ועדת הערר במשקפיים של "אפליה". כן יש לדחות לטענתה את טענת העותרים על "התחשבות בלתי סבירה" במשיב 4. ועדת הערר קיימה סיור בשטח ובחנה בעצמה את כלל נתוני הסביבה העובדתיים. החלטתה מבוססת בין היתר על התרשמותה הבלתי אמצעית מנתוני הסביבה, ולא רק על מה שנטען או לא נטען בפניה, אף לא רק על מיקום בית מגוריו של משיב 4. ועדת הערר הוסיפה וטענה, כי הפעילה את סמכותה באופן ראוי וסביר, תוך שקילת מכלול העובדות והנתונים, ובכל מקרה החלטתה אינה בלתי סבירה באופן המצדיק התערבותו של בית משפט זה, ועל כן טענה לדחיית העתירה.

טענות משיבים 2-4

38. גם לטענת משיבים 2-4, העתירה אינה בשאלה עקרונית משפטית אלא ביישום הפרטני של הוראות התוכנית על תנאי הטופוגרפיה והגובה של המתחם הספציפי, כאשר תוכנית הבינוי חלה רק על ארבעת המגרשים במתחם. יישום זה הוא עניין תכנוני ומקצועי גרידא ואינו עוסק בצדדים נוספים או בשאלות החורגות מעניינם הפרטי של העותרים ויתר הצדדים, ואין מקום להתערב בשיקולים תכנוניים מקצועיים שכאלה.

39. המשך תשובת משיבים 2-4 לעתירה מתייחסת ברובה ל"השתלשלות העניינים בפניי הוועדה המקומית בשלבי טיפולה באישור תוכנית הבינוי" ו"התנהלותה הפסולה של הוועדה המקומית". מאחר שעתירה זו אינה נוגעת לבחינת התנהלות הוועדה המקומית, אין טעם לפרט את הטענות הרבות בעניין זה ולהכריע בהן. ועדת הערר התייחסה בהחלטתה לטענות אלו מצד המשיבים, דחתה אותן והם לא הגישו עתירה על כך.

טענות משיבה 5 – הוועדה המקומית

40. הוועדה המקומית טענה, כי ועדת הערר בהחלטתה בערר מס' 207/16 התייחסה לנושאים שכלל לא נקבעו בהחלטה הראשונה שלה (32/16) וכי לא נפל כל פגם בהחלטותיה של הוועדה המקומית. הוועדה המקומית חזרה על כל טענותיה בפניי ועדת הערר והפנתה להודעה ותגובה מטעמה לבקשת המשיבים להתליית ההיתר (נספח 5ב לעתירה).

41. לטענת הוועדה המקומית, החלטתה מיום 31.8.16 ניתנה בהתאם להנחיות ולנימוקים של ועדת הערר, על פי החלטתה הראשונה של ועדת הערר מיום 23.6.16. לא היה כל מקום מצד ועדת הערר להתערב בקביעות של הוועדה המקומית בנושאים הנתונים לשיקול דעתה הבלעדי של משיבה 5, הם נושאים תכנוניים ומקצועיים גרידא, לא כל שכן כאשר ועדת הערר אינה מצביעה על שום פגם בהתנהלות הוועדה המקומית.

42. הוועדה המקומית טענה, כי בפועל ועדת הערר החליפה את שיקול דעת הוועדה המקומית בשיקול הדעת שלה, ללא כל הצדקה שבדין ובכלל. הדברים נאמרים במשנה תוקף בכל הנוגע לקביעת מפלס הכניסה, הנתון לשיקול דעתה של הוועדה המקומית, ובהתבסס על נתונים בשטח, לרבות המבנה הטופוגרפי, השיפועים, הבנייה שבסביבה וכיוצא בזה. דווקא הפרשי הגבהים בין שני מפלסי הכבישים, התחתון והעליון, היוו שיקול משמעותי בקבלת החלטה מצד הוועדה המקומית. מה גם, שאף על פי קביעותיה של ועדת הערר אין מניעה לאשר בניית שתי קומות מעל מפלס הכביש, ולכן לא היה כל מקום מצד ועדת הערר להתערב בשיקול דעתה של משיבה 5 גם בעניין זה.

דיון והכרעה

43. אקדים אחרית לראשית ואבהיר, כי לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ובחנתי את המסמכים והראיות שהוצגו בפניי, הגעתי למסקנה שדין העתירה להידחות.

44. העותרים צירפו לעיקרי הטיעון מטעמם שני נספחים: תוכנית הבינוי (נספח א') ותצ"א של היישוב מעיליא (נספח ב' ) "שעל גבה יסומנו בעיגול אדום כל המבנים שאושרו בהיתר, ובהם הותר 2 קומות (ולעיתים אף יותר) מעל מפלס הכביש" (סעיף 3.3.7 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים). באשר לנספח א' הסבירה ב"כ העותרים כי מדובר בעותק קריא וברור יותר של תוכנית הבינוי מזה שצורף לעתירה. באשר לנספח ב', לדברי ב"כ העותרים הוא "צורף לצורך המחשה בעין של טענות שנטענו בעתירה... ובין היתר נועד להוות השלמה של אותם עניינים שנטענו בתצהיר המשלים..." (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 23.1.17, שורות 15-17).

45. כשנתבקשה ב"כ העותרים להתייחס לכך שאין בהוראות תקנה 14(ב), הקובעת הגשת עיקרי טיעון אפשרות להגיש עם עיקרי הטיעון מסמכים נוספים, אפילו לצורך המחשה בעין של טענות שנטענו בעתירה ומתן אפשרות לראות חזותית את אופי הישוב, ביקשה את רשות בית המשפט לאפשר את הגשת המסמך מכוח תקנה 14(ג) לתקנות. לשאלה אם בתקנה זו יש אפשרות להגיש ראיות השיבה "כתוב שם טענה ואסמכתא" (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 26-33).

46. תקנה 14(ג) לתקנות מתייחסת כאמור לשלב הדיון בעתירה, ונספח ב' צורף לעיקרי הטיעון, ורק בהמשך נתבקש בית המשפט לתת אישורו לכך. נספח ב' בא לתמוך בטענת העותרים לאפליה לעומת שכנים אחרים ביישוב שלכאורה בנו מבנים בעלי 2 קומות ואפילו 3 מעל מפלס הכביש (סעיף 3.5.4 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים ). טענה לאפליה זו הועלתה לראשונה בתצהיר המשלים מטעם העותרים, לגביו קבעתי בהחלטה מיום 23.1.17, כי מאחר שהוא כולל טענת אפליה שלא נכללה בעתירה ולא נובעת מהתשובות לה, יש לדחות את הבקשה להגשתו (עמ' 2 לפרוטוקול). כזכור, טענת העותרים בעתירה לאפליה נטענה רק אל מול משיבים 2-4. משכך, לא אתייחס לנספח ב' המשרת את הטענה החורגת מהחזית.

47. השאלה המרכזית הניצבת בפני היא אם החלטת ועדת הערר חרגה ממתחם הסבירות או לקתה בפגם מנהלי אחר המצדיק התערבות בית משפט זה. לטעמי, ההחלטה הנתקפת כאן היא החלטה מקצועית, סבירה ומידתית, הן בקשר למהותה ותוכנה, והן בקשר לדרך קבלתה.

48. כלל ידוע הוא כי "לא ישים בית המשפט את שיקול הדעת שלו במקום שיקול של הרשות המוסמכת". בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות כאשר הן מפעילות סמכויותיהן כדין תוך הפעלת שיקול דעת המסור להן, אלא אם נפלו בהחלטותיהן פגמים מתחום המשפט המנהלי כמו חוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה, הפעלת שיקולים זרים, חוסר תום לב וכדומה (ראו למשל: בג"צ 1125/91 ליטמן נ' הוועדה לבניה למגורים, מחוז המרכז [פורסם בנבו] (31.12.91); בג"צ 465/93 טריידנט נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פ"ד מ"ח 2) 622, 634 (1994); ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 70 (2002)). יש לציין, כי החלטה מנהלית היא סבירה "אם קבלתה היא פועל יוצא של איזון בין שיקולים ואינטרסים רלוונטיים שלהם ניתן משקל הולם בנסיבות העניין" (עע"מ 662/11 סלע נ' ראש המועצה המקומית כפר ורדים [פורסם בנבו] (9.9.14)).

49. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בהחלטות של מוסדות תכנון. במצב עניינים שבו שני מוסדות תכנון חלוקים בדעותיהם בשאלות תכנוניות, ההכרעה העומדת בפני בית המשפט אינה מהי ההחלטה "הנכונה", מפני שבמדרג ההיררכי הקבוע בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") עומדת ועדת הערר מעל הוועדה המקומית (עע"מ 8256/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי בע"מ [פורסם בנבו] (31.7.14)).

50. כפועל יוצא מכך, כשעומדת לדיון שאלת התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת הערר, אין מקום לבחון את סבירותה של ההחלטה באספקלריה של סבירות החלטת הוועדה המקומית, שכן גם אם החלטת הועדה המקומית סבירה, אין הדבר עושה את החלטת ועדת הערר לבלתי סבירה (עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז דרום, פ"ד נח (3) 199 ((2004)). יש לבחון לגופה את סבירות החלטת ועדת הערר בענייננו, כשהנחת היסוד היא שבהעדר עילה מוכרת על פי המשפט המנהלי, יימנע בית המשפט מהתערבות בהחלטת הרשות המנהליות בכלל ומוסד התכנון בפרט (עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] (24.11.05)).

51. מסקנתי היא שאין מקום במקרה זה להתערב בהחלטת ועדת הערר, משלא נפל פגם בהליך או בשיקול הדעת שהופעל על ידי ועדת הערר, על פי הדין המנהלי והציבורי, מן הטעמים דלהלן.

52. אני דוחה את טענת העותרים, שביסוד העתירה "שאלה משפטית טהורה שאין למשיבה 1 יתרון בעניינה על בית המשפט הנכבד", בעניין פירוש הוראות תוכנית המתאר ג/6292, כפי שבאו לידי ביטוי בטבלת הבניה המצורפת לתוכנית (סעיף 2 לעתירה). לא מדובר בשאלה משפטית בלבד, כי אם בסוגיה תכנונית.

53. להלן העמודות הרלוונטיות מטבלת "זכויות והגבלות הבניה באזור התוכנית", הכלולה בסעיף 4.10 לתקנון תוכנית המתאר (להלן: "טבלת הזכויות", נספח 1 לעתירה, עמ' 8), שעניינן באזור "מגורים מיוחד", בו מצוי מגרשם של העותרים:

** מותנה בשיפוע הקרקע. בשיפועים תלולים יתוכננו שתי קומות למפלס הכניסה אך לא יותר מסה"כ 3 קומות".

54. תכנית מתאר היא "חיקוק" ועל פרשנותה יחולו כללי הפרשנות המוכרים בדין ובהם הפרשנות התכליתית, כאשר על הפרשן להתחקות אחר אותה פרשנות המגשימה את מטרת התכנית. כפי שנאמר בע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק [פורסם בנבו](30.1.06): "נקודת המוצא בפרשנות התכנית, כמו בפרשנות כל דבר חקיקה, היא לשון התכנית, לה יש ליתן את המשמעות המקובלת והרגילה (א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני- פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 82 (להלן - ברק)). כלל פרשנות נוסף, החל אף הוא על פרשנות תכנית מתאר, הוא הכלל המבקש להתחקות אחר מטרת התכנית וליתן לה פרשנות המגשימה את תכליתה...".

55. בטבלת הזכויות מצוין מספר הקומות הכולל המירבי המותר בבנייה באזורי התוכנית השונים, ובין היתר באזור "מגורים מיוחד", וזאת בתת-עמודת "מספר קומות", שהיא תת-עמודה המשויכת לעמודת "גובה בניין מקסימאלי". לצד מספר הקומות המרבי המותר מוגבל גובה כל בניין גם במספר נקוב של מטרים, כך שבאזור "מגורים מיוחד" מוגבל גובהו ל-10 מטרים.

56. ועדת הערר לא קיבלה את טענת העותרים, שמשמעות ההערה בטבלת הזכויות של התוכנית היא קביעה שמותרות שתי קומות מעל מפלס הכניסה. בעיקרי הטיעון הסבירה ועדת הערר, כי תתי-העמודות "מעל מפלס כניסה" ו"מתחת מפלס כניסה", עליהם הסתמכו העותרים בעתירה, אינן עוסקות לפי פשט כותרתן במספר קומות מותר, כי אם ב"אחוזי בניה שטח בניה מקסימלי". כלומר, אינן משויכות לפי לשונן, הקשרן ומיקומן בטבלה למספר הקומות שתותרנה או שתוגבלנה באזורי התוכנית השונים. כהיסק לוגי פשוט, ההפנייה מאותן שתי תתי-עמודות להערה שבתחתית הטבלה באמצעות כוכביות (**) אינה עוסקת במספר הקומות המותרות בבנייה.

57. ועדת הערר העניקה להערה זו פירוש נכון וסביר, שאינו מתייחס למספר הקומות הכולל המירבי שיותר אלא לדפוס הבנייה שיותר, דהיינו בניית שני מפלסי כניסה למבנה יחיד בהינתן שיפוע תלול. זאת ניתן ללמוד גם מכך שאותה הפנייה להערה, באמצעות כוכביות (**), נכללת באופן זהה בתתי עמודות העוסקות ב"צפיפות נטו מס' יחידות למגרש", וב"מס' יח"ד במגרש בסה"כ" (סעיפים 35-36 לכתב התשובה מטעמה).

58. אני מצטרף לעמדת ועדת הערר בכל הנוגע להערה שבטבלת הזכויות, אלא שמכל מקום יש לתת את הדעת לכך שועדת הערר קבעה, שההוראה בטבלת הזכויות אינה רלוונטית, לאור תוואי השטח בענייננו, כדבריה:

"ראשית, לשונה של ההוראה אינה תומכת במסקנה זו. ההערה אינה מצוינת ביחס לגובה הבניין או מספר הקומות המותרות אלא ביחס לאחוזי הבניה ומספר יחידות הדיור המותרת. לא מצוינת בה המילה "מעל" אלא כי יתוכננו שתי קומות למפלס הכניסה. גם מבחינת תכליתה, יש לפרש את ההערה בהתאם לתכלית הנלמדת מהקשרה. ההערה מתייחסת אך ורק למגרשים בהם קיים שיפוע תלול של הקרקע, ולהבנתנו בשים לב לכך שמותר מספר יחידות דיור במגרש (3 יח"ד לדונם) ולמספר הקומות המותר (3) יש לפרש את ההוראה כלשונה, כך שהיא מאפשרת שתי קומות כניסה לבניין- ממפלס תחתון למפלס עליון, דבר שעשוי להתאפשר במקומות בהם קיים שיפוע תלול. אלא שהדבר אינו אפשרי במגרש המשיבים בשל הפרש הגבהים הגדול בין הכביש העליון והתחתון, 18-19 מטר, ומשכך הוראה זו אינה רלוונטית בענייננו" (סעיף 10 להחלטה. ההדגשות שלי- מ' ר').

59. ועדת הערר קיבלה את החלטתה על סמך התרשמותה מביקור שערכה במקום ובחינת השטח, קרי שמדובר בשיקולים תכנוניים גרידא. כזכור, ועדת הערר היא מוסד תכנוני בכיר, כך שכאשר מדובר בהחלטה תכנונית אשר ניתנה מטעמים תכנוניים, אין בית המשפט שם עצמו כרשות תכנונית נוספת על אלה הקבועות בחוק או כטריבונל תכנון עליון, ואם החלטתה היא ראויה ובמסגרת מתחם הסבירות, אין מקום להתערב בה.

60. בדחותה את הבקשה לעיון חוזר שהגישו העותרים (נספח 10 לעתירה, סעיפים 2-3), חזרה ועדת הערר חזרה על כך ששיקוליה היו שיקולים תכנוניים. ועדת הערר הבהירה, ואני מסכים לכך, שפרשנות הוראות התכנית כלל אינה העיקר, אלא הדירוג הראוי בשים לב לטופוגרפיה ולמספר הקומות המותר לבנייה, כשייתכן שהתוכנית מאפשרת- אך בכל מקרה לא מחייבת- בניית שתי קומות מעל מפלס הכביש. העותרים בעצמם ציינו, שאינם חולקים על כך שתכנית המתאר ג/6292 אינה כוללת נורמה תכנונית מחייבת באשר לכניסה הקובעת לבית המגורים או בקשר למיקום מפלס הכניסה, ואף הוסיפו כי "בהעדר קביעה לגבי המפלס הקבוע בהוראות התוכנית נתון הדבר לשיקול דעתה של הוועד המקומית, וזו, ככל מוסד תכנון, אמורה להפעיל שיקול דעת תכנוני המסור לה בסבירות ובמידתיות" (סעיף 3.3.2 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים. ההדגשות שלי- מ' ר'). כלומר, לא מדובר בשאלה משפטית-פרשנית כפי שניסו העותרים תחילה לטעון בעתירתם, כי אם בשאלה שבשיקול דעת תכנוני המסורה למוסדות התכנון.

61. בהקשר זה טענו העותרים, שועדת הערר לא קבעה ממצאים בעניין פרשנות התוכנית או בעניין מפלסי הקרקע המחייבים לצורך מפלס הכניסה בערר הראשון מס' 32/16, ובחרה שלא להתערב בעניינים אלה נוכח אמירתה המפורשת, כי קביעות אלה מסורות לשיקול הדעת של הוועדה המקומית, ולכן המסקנה היא שוועדת הערר בערר מושא הדיון החליטה "ללא הנמקה סבירה או הסבר מניח את הדעת, להפקיע מהוועדה המקומית את סמכויותיה כמוסד תכנון ולבטל את שיקול דעתה התכנוני בערר השני, ערר 207/16" (סעיפים 3.4.3-3.4.5 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים). איני מקבל טענות אלו.

62. אין זה נכון שועדת הערר לא התייחסה בהחלטה הראשונה בערר מס' 32/16, לגביה לא הוגשה העתירה, לפרשנות התכנית, שכן ציינה מפורשות כי "באשר למפלס הכניסה לבית- הואיל והבית בנוי בכל מקרה במספר קומות, אין מניעה כי תתוכנן כניסה ממפלס הכביש אל הקומה העליונה (השלישית), במקום לגובה הקומה השנייה (האמצעית), כך ששתי הקומות הנוספות תמוקמנה מתחת למפלס הכביש. על כן, הגבהת מפלס הקרקע אינה נחוצה לשם יצירת גישה ממפלס הכביש אל המגרש" (סעיף 18 להחלטת ועדת הערר בערר מס' 32/16. ההדגשה שלי- מ' ר').

63. העותרים טענו כי "ההיתרים שניתנו בסביבת מגרש העותרים משקפים באופן חד משמעי את המדיניות התכנונית שננקטה על ידי משיבה 5, ופרשנותה את תכנית המתאר, לפיה ניתן לאשר 2 קומות מעל מפלס הכניסה מהכביש..." (סעיף 3.3.5 לעיקרי טיעון העותרים). כלומר, אף לדעתם הוועדה המקומית פירשה את תכנית המתאר. לכן לא ניתן לומר שוועדת הערר מנועה מלבחון את החלטת הוועדה המקומית בסוגיה זו, או שהחליטה להכריע בנושא זה מיוזמתה שלה.

64. אומנם, ועדת הערר קבעה בערר 32/16 כי "בהעדר הוראה מחייבת בתוכנית, יצירת מפלסי קרקע שונים מפני הקרקע הטבעית נתונים לשיקול דעת הוועדה המקומית", אלא שבהמשך ציינה כי "במסגרת זו עליה לתת את הדעת להשלכות התכנוניות והסביבתיות של מפלסי הקרקע המבוקשים" (סעיף 11 להחלטה בערר מס' 32/16). ועדת הערר ציינה עוד, כי "הקלה" אינה זכות קנויה, ולוועדה המקומית מסור שיקול דעת אם להתירה, אפילו אינה עולה כדי סטייה ניכרת, וכי "כך או כך, מדובר במילוי מלאכותי בכל שטח המגרש, ובין אם רק במילוי "משלים", מצויים אנו מבחינה משפטית ותכנונית בזירה בה מסור למוסדות התכנון- הוועדה המקומית וועדת הערר- שיקול דעת תכנוני אם לאשר את המילוי ותוספת הקומה והגובה הנובעת מכך (סעיפים 13-14 להחלטה בערר מס' 32/16. ההדגשה שלי- מ' ר').

65. אין ספק, שגם אם לוועדה המקומית מסור שיקול הדעת לאשר את תוכנית הבינוי, הרי שלוועדת הערר הסמכות להתערב בהחלטה אם היא סבורה שיש מקום לכך. במיוחד כאשר "עסקינן באזור מיוחד תכנונית וטופוגרפית", כפי שסברה גם הוועדה המקומית (סעיף 30 להודעת התגובה מטעם משיבה 5, נספח 5ב לעתירה). סעיף 12ב לחוק התכנון והבניה מסדיר את עבודת ועדת הערר ומפרט את תפקידיה וסמכויותיה. סעיף 12ב(א)(1) לחוק מעניק לוועדת הערר סמכות לדון בכל החלטה של ועדה מקומית בכל עניין שבו הוענקה זכות ערר על פי חוק; סעיף 12ב(א)(2) נוקט לשון רחבה, ולפיו יש לוועדת הערר סמכות לדון בכל ערר על היתר לפי חוק זה, לכאורה, ללא כל מגבלה שהיא (עע"מ 317/10 שפר נ' יניב [פורסם בנבו] (28.3.12)).

66. על כן, אין ממש בטענות העותרים כאילו יש להותיר את נושאי קביעת מפלסי הקרקע, מספר הקומות מעל מפלס הכניסה וכל הנושאים שהועלו בערר לשיקול דעתה של הוועדה המקומית בלבד, וכי אין לוועדת הערר, שהיא הסמכות התכנונית הבכירה בענייני תכנון ובנייה אפשרות להתערב בהחלטות הועדה המקומית. לא אחת נקבע, כי לוועדת הערר סמכות לבוא בנעלי הוועדה המקומית ואף להתערב בהחלטותיה:

"גם אם נושא מסוים בא במיתחם סמכויותיה האוטונומיות של ועדה מקומית, החלטתה של הוועדה המקומית אינה בהכרח סוף פסוק: החלטותיה של ועדה מקומית בענייניהן של "תכניות בסמכות ועדה מקומית" נתונות לביקורת ולפיקוח, וכך מורה אותנו החוק מפורשות. החלטותיה של ועדה מקומית בעניין תכנית שבסמכותה ניתן לערור עליהן לפני ועדת ערר, ומסמכותה של הלזו "...לאשר תכנית כאמור, עם או בלי שינויים, או בתנאים שתקבע או לדחותה" (סעיף 12ב(א)(3) לחוק התכנון; ראו עוד הוראת סעיף 112 לחוק התכנון)" (בג"ץ 5145/00 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון נ' שר הפנים, פ"ד נז (2) 192, 205 (2003)). ההדגשות שלי- מ' ר').

67. ראוגם דברי השופטת א' חיות בעע"מ 8256/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי בע"מ [פורסם בנבו] (31.7.14):

"ועדת הערר, שהרכבה וסמכויותיה נקבעו בסימן ב1 בפרק ב' לחוק התכנון והבניה וכן בסעיף 116 לחוק, הינה גוף בעל סממנים מעין-שיפוטיים. אולם כמוסד תכנון מקצועי בכיר נתונה לה סמכות מקורית לדון ולקבל החלטות בסוגיות תכנון ובנייה. מתוקף סמכותה זו היא רשאית, בין היתר, להעביר תחת שבט ביקורתה את שיקול הדעת של הוועדה המקומית ולקבל החלטה תכנונית שונה..." (ההדגשה שלי- מ' ר').

68. הנה כי כן, יש לדחות את טענת העותרים כאילו יש לתת עדיפות לפרשנות הוועדה המקומית ביחס לתכנית בתחום הבינוי עליו היא מופקדת (סעיף 3.4.9 לעיקרי הטיעון). יתרה מכך, ועדת הערר החליטה לקבל את ערר מס' 32/16 כך ש"שהיתר הבניה יהיה תואם תוכנית בינוי כאמור, שתאושר על ידי הוועדה המקומית" (סעיף 27 להחלטה, נספח 2 לעתירה. ההדגשה שלי- מ' ר'). במילים אחרות, תוכנית הבינוי שתאושר על ידי הוועדה המקומית צריכה להיות תואמת את האמור בהחלטת ועדת הערר, לפיה בתוכנית הבינוי "ייקבעו מפלסי הבניה בהתחשב בפריסת המבנים ביחס לטופוגרפיה ותוך מזעור הסתרת הנוף" (סעיף 26 להחלטה, נספח 2 לעתירה).

69. בהחלטת הוועדה המקומית מיום 31.8.16 שקיבלה את תוכנית הבינוי שהגישו העותרים צוין כי "תכנית הבינוי תואמת את הנחיות ועדת הערר הנכבדה" (נספח 3 לעתירה. ההדגשות שלי- מ' ר'). אין ספק, כי לוועדת הערר הסמכות לבחון אם אכן הוועדה המקומית פעלה בהתאם להנחיותיה שנקבעו בערר מס' 32/16.

70. בבחינתה במסגרת ערר מס' 207/16 את תוכנית הבינוי שאושרה על ידי הוועדה המקומית, קבעה ועדת הערר כי תוכנית הבינוי שאושרה "אף היא אינה כוללת מידע בסיסי" (סעיף 6 להחלטה). בניגוד לטענת העותרים, לא מדובר במחלוקת עובדתית לעניין מידת הפירוט בתכנית הבינוי, אלא בשיקול דעת תכנוני, שאין מקום שבית משפט זה יכריע בו בנסיבות שבפניי. ועדת הערר הסבירה כי "החתכים בתוכנית אינם מראים את כל הבניינים הרלוונטיים, הקיימים והעתידיים (בהתאם לגובה המותר) ואין בהם ציון גבהים. אופן הצגה זה אינו מאפשר להתרשם מהדירוג הצפוי של הבינוי ולבחון את מידת ההסתרה של הבניינים הקיימים והעתידיים במתחם, כפי שנדרש בהחלטת ועדת הערר" (סעיף 6 להחלטה). זו קביעה תכנונית.

71. עיון בהחלטת ועדת הערר מלמד, כי היא מצאה שתוכנית הבינוי שהוצעה על ידי העותרים לא ניצלה באופן מיטבי את הפרשי הגבהים בין הכביש העליון והתחתון. כמו כן, בהעדר קביעה בהוראות תוכנית המתאר, שעל כך הסכימו גם העותרים, הפעילה שיקול דעת תכנוני בהתייחס לשיפולי הקרקע ולמידת ההסתרה של הבנייה המותרת בכל אחד ממגרשי הבניה שבתוכנית הבינוי. מדובר בהחלטה סבירה המבוססת על שיקולים תכנוניים מובהקים שנבחנו ביסודיות ובאופן מקצועי על ידי ועדת הערר שכאמור אף ביקרה במגרשי העותרים והמשיבים, אמנם במסגרת הדיון בערר הקודם.

72. באשר להחלטת ועדת הערר בבקשה לעיון חוזר (נספח 10 לעתירה), טענו העותרים, הבקשה, שנועדה לאפשר מתן זכות טיעון, ובפרט משהדיון בערר התקיים ללא נוכחות מהנדס הוועדה המקומית ומבלי שהוצגו בדיון הנתונים הצריכים לעניין , נדחתה בלי להתייחס בהחלטה לפגמים שנטענו, לרבות מתן החלטה מבלי שהובאו ונשקלו כל הנתונים הרלוונטיים (עמ' 7 לעיקרי הטיעון). מדובר בטענה שנטענה בעלמא ללא כל ביסוס.

73. העותרים הגישו בקשה לקיום דיון חוזר בערר ולבחון מחדש את החלטותיה מיום 30.10.16 ומיום 31.10.16 (נספח 9 לעתירה). ועדת הערר דחתה את הבקשה לעיון חוזר בקבעה, שטיעוני העותרים בבקשה הם למעשה תקיפה של שיקול דעתה, אין בהם כל חידוש על הטענות שהועלו כבר בפניה והוכרעו על ידיה, אף אם לא לשביעות רצונם, כך שנסיבות העניין לא הצדיקו קיומו של עיון חוזר בהחלטה (נספח 10 לעתירה, סעיף 2). אכן, צדקה ועדת הערר. עיון חוזר, ככל שקיים הליך כזה (ראו: ע"פ 2595/13 רחל סופר נ' עו"ד איתן ארז (ניתן 20.1.15); ע"א 461/14 רוזן נ' ביטון (ניתן 14.1.15), אינו דיון מחודש בטענות שכבר נטענו, אלא מיועד למקרה של נתון עובדתי חדש שקרה לפתע, וכדומה.

74. אשר לטענת העותרים בנוגע לאי השתתפות מר אייל סייג (להלן: "מהנדס הוועדה המקומית"), בדיון, ועדת הערר התייחסה לכך וקבעה כי הוועדה המקומית הייתה מיוצגת בידי אנשי מקצוע, גם אם לא דווקא על ידי המהנדס, ואין מקום לאפשר במסגרת בקשה לעיון חוזר, העלאת טענות דיוניות שלא הועלו במועד (קרי לכל המאוחר במועד הדיון עצמו). ועדת הערר הסבירה עוד, כי ההחלטה לעניין הגובה המקסימלי מהווה כאמור בה השלמה של החלטת ועדת הערר, ואינה מהווה שינוי שלה, שכן הגובה המירבי נגזר ממפלס פני הקרקע שנקבע על ידי ועדת הערר וגובה הבניין המבוקש בבקשה להיתר על ידי העותרים (למעט עליית הגג שלא אושרה על ידה) (נספח 10 לעתירה, סעיפים 4-5). מכאן, שגם דין טענת העותרים בכל הנוגע לתקיפת החלטת ועדת הערר מיום 9.11.16 להידחות.

75. באשר לטענת העותרים בנוגע לאפליה, בעתירה התייחסו העותרים לאפליה שלהם אל מול המשיבים (פרק ג' לעתירה), אך בעיקרי הטיעון מטעמם לא הופיעה טענה זו, ובמקומה נטענה טענת אפליה אחרת, שקבעתי שהיא חריגה מהחזית. משנזנחה הטענה בדבר אפליית העותרים לעומת המשיבים, שממילא לא היתה לה תקומה שכן ההחלטה מאזנת במידת האפשר בין האינטרסים של כל הכלולים באותו מתחם, אני דוחה את הטענה.

סוף דבר

76. לאחר שבחנתי את החלטת ועדת הערר, לא מצאתי שהיא אינה סבירה, או שנפל בה פגם מהפגמים המנהליים המצדיק את התערבותו של בית משפט זה. ועדת הערר ניהלה דיונים ממושכים בטענות העותרים, והתייחסה במלוא כובד הראש לכל טענות העותרים שהועלו בפניה. מסקנותיה מצאו ביטוי בהחלטה מקצועית, עניינית, מפורטת, מנומקת וסדורה, שניתנה תוך הפעלת שיקול דעת תכנוני אשר בסמכותה.

77. על כן, אני דוחה את העתירה. העותרים ישלמו למשיבה 1 הוצאות משפט, כולל שכ"ט עו"ד, בסך 7,500 ₪, ולמשיבים 2-4 הוצאות משפט, כולל שכ"ט עו"ד, בסך 5,850 ₪. אין צו להוצאות כלפי משיבה 5.

ניתן היום, ט' שבט תשע"ז, 05 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.