08 מרץ 2018

לפני:

כב' השופט אורן שגב

החלטה

לפניי בקשת הנאשמים להורות על ביטול כתב האישום שהוגש כנגדם.

אקדים אחרית לראשית ואציין, כי לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, באתי לכלל דעה כי דין הבקשה להידחות ואלו הם טעמיי:

1. כתב האישום בתיק זה הוגש כנגד שני הנאשמים בגין עבירות לכאורה על חוק עבודת נוער, תשי"ג-1953 (להלן – "החוק"). ביחס לנאשם 1 – בגין תיוון לכאורה ללא היתר, או בניגוד לדין, להעסקה של ילד בהופעה או צילומים – עבירה על סעיפים 33ד(א), 4, 33ו, ו- 33(א)(1) לחוק; וביחס לנאשם 2 – בגין הזמנת הופעה או צילומים כמשמעותם בסעיף 4 לחוק , שבה אמור לעבוד ילד, מבלילהתנות את העסקתו בקבלת היתר בהתאם לדין – עבירה על סעיפים 33ד(ב), 33ו, ו- 33(א)(1) לחוק.
2. בבקשתם, טוענים הנאשמים כי המאשימה נקטה אכיפה סלקטיבית, באשר לא הגישה כתבי אישום כנגד 2 עדי תביעה, שהיו שותפיהם וכן לא הוגש כתב אישום כנגד הורי הילדים, אף הם עדי תביעה, שידעו על צילום ילדיהם ולא התנגדו לכך.
3. טענה נוספת בפיהם והיא כי מדובר בעבירה מנהלית, ובתור שכזו, מן הראוי היה לנקוט בגינה בהליך מנהלי ולא להגיש כתב אישום והואיל ולא הועבר במסגרת חומר החקירה תזכיר הנימוקים להגשת כתב האישום, הרי שיש להורות על ביטולו. עוד נטען כי מדובר בעבירות ברף הנמוך, ולמעשה, מדובר בזוטי דברים, שאין לנהל בגינם הליך פלילי. ב"כ הנאשם 2 הוסיף וטען כי עילה נוספת לביטול כתב האישום היא מחמת פגם מהותי שנפל בו, באשר הזמנת העבודה מיוחסתלחברה שנקראת אריק ברמן בע"מ, ואילו כתב האישום הוגש כנגד הנאשם 2 באופן אישי. בהקשר זה הוסיף, כי כתב האישום אינו מחזיק סעיף אישום ספציפי כנגד מר ברמן. עוד הועלתה טענת שיהוי בהגשת כתב האישום.
4. המאשימה בתגובתה התנגדה לבקשה וטענה, כי אין המדובר בעבירות קלות ערך שהנן בבחינת זוטי דברים, שכן עסקינן בעניין מהותי שלו השלכות על טובת הילדים. זאת ועוד, לאור התכנים הפוגעניים לכאורה של הקליפ המצולם, גם אילו היו הנאשמים מקדימים פנייה לקבלת היתר, זה לא היה ניתן להם. במקרה זה, הוגשה תלונה ע"י המועצה לשלום הילד ובעקבותיה הוגש כתב האישום. האינטרס הציבורי מחייב שמירה על שלום הילדים ועל טובתם ולכן אין לראות בעבירות אלה טכניות או קלות ערך.
5. המאשימה הפנתה לדו"ח צפיה (נספח א' לתגובתה), בו מפורטים התכנים הנצפים בסרטון.
6. ביחס לטענת הגנה מן הצדק, טענה המאשימה כי נסיבותיו של תיק זה אינן ממלאות אחרי דרישת הפסיקה לפיה בית המשפט יורה על ביטול כתב אישום מקום בו הוכח כי קיימים פגמים חמורים היוצרים תחושה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, שלא ניתן לרפאם אלא על דרך של ביטול כתב האישום. במקרה זה, טענה, הנאשמים לא ציינו מהי הפגיעה החריפה לכאורה שנגרמה להם כתוצאה מהגשת כתב האישום נגדם.
7. ביחס לטענה של אכיפה בררנית לכאורה, טענה כי כתב האישום הוגש בהסתמך על תשתית ראייתית הרלוונטית לנאשמים וכי ההתמקדות בהם ולא בזולתם נבעה משיקולים הקשורים למשאבי אכיפה שלא אפשרה ביצוע הרחבת החקירה ומשכך החקירה התמקדה בעבירות המהותיות והחמורות יותר של תיווך להעסקת ילדים והזמנת העסקה ולא בעבירה של פיקוח למניעת עבירה זו.
8. ביחס להחלטה לנקוט הליך פלילי, בהתאם לסעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, תשמ"ו- 1985, טענה כי מדובר בהחלטה שנמצאת במתחם שיקול הדעת של התביעה ומבקרה דנן, נוכח חומרת העבירה, ובשים לב להנחיות היועמ"ש, שעותק מהן צורףלתגובה, הוחלט כי מדובר בנסיבות המצדיקות הגשת כתב אישום. בהקשר זה הוסיפה כי תכתובות פנימיות שונות נמסרו לנאשמים במסגרת חומר החקירה שהועבר אליהם, הגם שלא נערך מזכר נימוקים ספציפי ומסודר (התכתובות צורפו כנספח ג' לתגובה).
9. ביחס לטענת השיהוי לכאורה, טענה כי התלונה שהוגשה ע"י המועצה לשלום הילד הוגשה בחודש אוגוסט 2014 והחקירה הסתיימה בחודש נובמבר 2015, חרף ההיקף הגדול של התיק.
10. ביחס לטענה כי נפל פגם לכאורה בכתב האישום, ביחס לסעיף החיקוק המתייחס לנאשם 2, טענה כי תיאור העובדות באישום השני, המתייחס לנאשם 2, כמי שהזמין את הצילומים, מתייחס אליו, כפי שגם נרשם בראשיתו של האישום. המאשימה טענה כי נפלה טעות סופר בציון הספרה המציינת את מיקום הנאשם 2 בכתב האישום (בכותרת המשנה לפרק החיקוק לאישום השני), ולפיכך, ביקשה, בטרם ניתן מענה לכתב האישום, לתקן את כתב האישום על דרך החלפת הספרה "1" בספרה "2" בכותרת המשנה, סעיף ב', לאישום השני. לטענתה, מדובר בפרט טכני לחלוטין ולא מהותי.
11. עוד טענה כי אחריותו של הנאשם 2 נובעת ממעשיו ולכן הנאשם קיים בהתנהגותו את יסודות העבירה ולפיכך, הוחלט להעמידו לדין.

דיון והכרעה

1. סוגית ביטול כתב אישום מחמת טענת הגנה מן הצדק מסוג אכיפה בררנית, זכתה להתייחסות נרחבת של בית הדין הארצי בעפ"א 16393-12-13, עפ"א 43130-02-14 מדינת ישראל נ' אלירן דואב להלן – "עניין דואב"). אביא להלן בתמצית את עיקרי הפסיקה הרלוונטית לבקשה שלפניי:
   1. החלטה על הגשת כתב אישום צריכה לעמוד באמות המידה של המשפט המנהלי, שכן שיקול דעתו של תובע הוא שיקול דעת מנהלי (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ [פורסם ביום 10.9.13) (להלן – "עניין פרץ").
   2. על פי המודל המינהלי של טענת ה"הגנה מן הצדק" הוקנתה לבית המשפט הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על רשויות התביעה והחקירה, וזאת מקום שההליך המנהלי של קבלת ההחלטה להעמיד אדם לדין עומד בסתירה מהותית לעקרונות של "צדק והגינות משפטית" (כלשון סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי). מקום שבו נטענת טענה של "הגנה מן הצדק" מן הראוי לבחון את מידת "נפסדותה" של התנהגות הרשות בנפרד משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם, שהרי גם אם אשמתו גלויה וברורה על פני הדברים, אין בכך כדי למנוע ממנו מלהנות מ-"הגנה מן הצדק", אם נתקיימו הנסיבות המיוחדות המצדיקות זאת (בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נה (1) 529, 549 – 550).
   3. טענה של אכיפה בררנית נחשבת לאחד הביטויים של טענת ה"הגנה מן הצדק" המוכרת כטענה מקדמית במשפט הפלילי, והיא מעוגנת היום בהוראת סעיף 149(10) לחסד"פ (ראו ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ ואח' (10.9.2013), בפסקה 27 וההפניות שם, להלן: עניין פרץ, וכן בש"פ 7148/12 עז אל דין כנאנה נ' מדינת ישראל (14.10.2012) (להלן: עניין כנאנה, בפסקה 14).
   4. ביסוד דוקטרינת ההגנה מן הצדק עומדת התכלית להבטיח הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. כך נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, ובהם פסק הדין המנחה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6), 806-807 (2005), (להלן: פרשת בורוביץ'), אשר קבע כי "בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. עם זאת הובהר שם, כי "... לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק".
   5. עוד נקבע כי "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה ...מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. ..." (עמ' 807 לפסק הדין הנ"ל).
   6. דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול גם על מקרה בו שוכנע בית המשפט כי ההחלטה להגיש כתב אישום חרגה ממתחם הסבירות, באופן שיש בהגשת כתב אישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות.
   7. בית הדין הארצי התייחס לכך, תוך התייחסות לעניין פרץ בע"פ (ארצי) 14/07 מדינת ישראל – הום סנטרס ואח (22.11.2007) להלן: עניין הום סנטרס, וכן ע"פ (ארצי) 43/10 אלוניאל בע"מ נ' מדינת ישראל (24.1.2013)).
   8. אכיפה בררנית שהיא כאמור אחד הביטויים של טענת ההגנה מן הצדק היא "אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים – כאשר מדובר במקרים דומים", והיא יכולה לבוא לידי ביטוי בשני אופנים: "הראשון, החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, החלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום". המשותף לשניהם הוא כי "סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם" (עניין פרץ).
   9. ברקע הדברים, יש לזכור כי לרשות המנהלית שבידה מופקדת הסמכות להגיש כתבי אישום כמו לכל רשות מינהלית אחרת, עומדת חזקת התקינות המינהלית, לפיה היא מוחזקת כמי שפעלה כדין בהגישה את כתב האישום, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת. על הטוען אחרת, הוא הנאשם שבפיו טענה לאכיפה בררנית, מוטל הנטל לנסות ולסתור את החזקה "ולהוכיח כי בוצעה לכאורה הבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם הרלוונטיים שווים. משעה שהוצג בסיס ראייתי כאמור, מתערערת חזקת התקינות והנטל יעבור אל כתפי הרשות המינהלית, אשר תתבקש להוכיח כי האכיפה – אף שהיא נחזית בררנית על-פני הדברים – התבססה על שיקולים עניינים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטתה" (עניין פרץ).
   10. ככל שימצא המותב הדן בטענה בדבר אכיפה בררנית כי די בתשתית הראייתית הלכאורית הראשונית שהניח הנאשם לפניו כדי להעביר את הנטל משכמו אל שכם התביעה כאמור לעיל, ובמסגרת תשובת המאשימה, יוכל בית המשפט להשתמש בסמכות כפי שהיא נתונה לו בסעיף 108 לחסד"פ ולהורות על הגשת נתונים ומסמכים, והכל בהתאם לנסיבות המקרה כפי שנפרשו לפניו.

בירור טענת האכיפה הבררנית, המחייבת איפוא הצגת בסיס ראייתי ראשוני מטעמו של הנאשם לסתירת תקינות המעשה המינהלי, מחייבת את בית המשפט להיכנס כבר בשלב הראשון לבדיקה פרטנית של חומר הראיות שלפניו. זאת לפחות על מנת להשתכנע שהנאשם נמנה עם קבוצת השוויון הרלוונטית שעליה הוא מצביע בטענתו לאכיפה בררנית. משנדרשת העמקה בחומר הראיות, תוך ראיה כוללת של מלוא היקפן, מן הראוי שהגורם שיזקק לדיון בטענת האכיפה הבררנית על שלביה השונים יהיה המותב הדן באישום לגופו.

אשר לענייננו -

1. כאמור, בשלב זה, היושב בדין אינו חשוף לחומר הראיות ועל כן, ככל שהנאשמים יחליטו לעמוד על טענתם בדבר אכיפה בררנית, יהיה עליהם, בהתאם להלכת דואב, לשוב ולעשות כן בשלב הראיות.
2. באשר לטענת השיהוי, לא מצאתי כי בענייננו חל שיהוי המצדיק את ביטולו של כתב האישום. אומנם, כתב האישום הוגש ביום 30.11.16 בהתיחס לעבירות שנעברו לכאורה בשנת 2012, ואולם, המועד לבחון שיהוי הוא המועד בו הוגשה התלונה במשרד הכלכלה ע"י המועצה לשלום הילד. על פי הנטען בתגובת המאשימה מדובר על – שנת 2015, אז גם, ככל הנראה, הוסר הסרטון מושא העבירות לכאורה. פרק זמן של כשנה להגשת כתב אישום, אינו מצדיק את ביטולו במחמת התיישנות.
3. באשר לטענת זוטי דברים, אין בידי לקבל טענה זו, ואנמק. מקובלת עלי טענת המאשימה, כי ככל שהדברים יתבררו כנכונים בשלב הראיות, מדובר בעבירה לכאורה שאין להקל בה ראש. עיון בדו"ח הצפייה שצורף לתגובת המאשימה, מחזק טענה זו, ואידך זיל גמור.
4. למותר לציין, כי קביעתי זו מצומצמת ל-ד' אמותיה של הבקשה המונחת בפניי, ואליה בלבד, ואין בכך כדי לחוות דעה כלשהי ביחס לטיב הראיה או למהותה במארג הכללי של הראיות, אשר יידון ע"י המותב שבפניו יתנהל הליך ההוכחות. בשלב מקדמי זה, שעה שעלי להחליט האם מדובר בזוטי דברים לצורך הכרעה בבקשה לביטול כת בהאישום, דעתי היא כי דין הטענה להידחות.
5. באשר לטענה כי היה על המאשימה להסתפק בהליך המנהלי ולא להגיש כתב אישום, אין לי אלא לחזור בתמצית על שפסקתי בעבר בעניין זה:
   1. ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום חלף הטלת קנס מנהלי, מצויה במתחם שיקול הדעת של המאשימה ובית הדין לא ישים עצמו בנעלי הרשות שלה ניתנה הסמכות לפעול על פי דין, אלא מקום בו מוכח, כי שיקול הדעת לא הופעל כלל או הופעל בחוסר סבירות קיצוני, שרירות לב או בניגוד לכללי הצדק הטבעי (בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה. ניתן ביום 26.02.08 ופורסם במאגרים המקוונים).
   2. חוק העבירות המנהליות, נועד להעמיד בידי רשויות האכיפה אמצעי נוסף, בצד הסמכות הרגילה שבידי התביעה ליזום הליכים פלילים, על מנת שיוכלו לפעול באופן יעיל מידתי ואפקטיבי לאכיפת החוק. המחוקק היה ער לכך, כי יתכנו מקרים בהם הקנס המנהלי לא יצור הרתעה מספקת או שלא יהיה מתאים מסיבה אחרת, ולפיכך, נקבע בסעיף 15 לחוק העבירות המנהליות כי תובע יהיה מוסמך להגיש כתב אישום בגין עבירה שנקבעה כעבירה מנהלית – כאשר הנסיבות מצדיקות זאת ומשיקולים שירשמו.
   3. בית המשפט העליון עמד על כך שפרשנות ראויה של הוראות חוק העבירות המנהליות מחייבת, כי בכל הנוגע לעבירה שנקבעה כעבירה מנהלית, דרך המלך תהיה – נקיטת הליך מנהלי, ואילו החלטה של תובע להגיש כתב אישום תהיה החריג לכלל (בג"צ 5537/91 אליהו אפרתי נ' כרמלה אוסטפלד, פ''ד מו(3) 501.), שכן להרשעה פלילית, עשויות להיות השלכות קשות על יכולתו של המורשע להשתלב בשוק העבודה, לקבל רישיון לעיסוק, לקבל אשרה (ויזה) למדינות שונות ועוד כיוצא באלה תוצאות שיש להן השלכה ישירה על יכולתו של הנאשם לממש את זכויותיו לחופש העיסוק, חופש התנועה, שמו הטוב ועוד. מכאן הזהירות שבה מחויב תובע לנקוט, בעת שהוא מקבל החלטה על הגשת כתב אישום פלילי, חלף קנס מנהלי.
   4. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה קובעות ביחס להגשת כתב אישום יזום, רשימה בלתי ממצה של שיקולים שיש בהם כדי להצדיק הגשת כתב אישום, ובכללם, אם נסיבות העבירה חמורות במיוחד.
   5. סמכות רשויות התביעה נתונה לביקורת שיפוטית (בג"צ 912/11 א.י.ל. סלע נ' מדינת ישראל). ודוק. הביקורת השיפוטית על החלטות התביעה היא בהתאם לכללים המקובלים במשפט המנהלי, ובענייננו, סבירות שיקול הדעת שהופעל במקרה זה.
   6. הוראות סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות המחייבות את התובע לנמק מדוע החליט לחרוג מהכלל של הטלת קנס מנהלי, ולהביא את עניינו של מבצע העבירה בפני בית המשפט בהליך פלילי. תכליתו של סעיף 15 היתה להבהיר כי הנטל על המאשימה להבהיר – מדוע בחרה במסלול הפלילי. כב' השופט חשין הטעים בעניין זה (בג"צ 5537/91):

"חובת רישום הטעמים מלמדת מעצמה על החשיבות שהמחוקק מייחס לאותם טעמים לגופם: חובת הרישום הינה בבחינת אספקלריה לגופם של הטעמים. חובת הרישום נועדה לא אך כדי לאפשר ביקורת על הטעמים לגופם; יש בה כדי להעיד על הצורך בקיומם של טעמים בני משקל ועל הרצינות שהמחוקק מייחס להחלטה על הגשת כתב-אישום. יתרה מזאת: כבכל נושא אחר בו דורש המחוקק מסמך בכתב דווקא - בין לעניין מהות בין לעניין ראיה - כך אף בענייננו נדע את החשיבות שמייחס המחוקק להחלטה בכתב, את ריכוז המאמץ והמחשבה לביקורת עצמית ולשיקול בכובד ראש קודם העלאת דברים על הכתב."

ומן הכלל אל הפרט -

1. דומני כי יהיה זה מיותר להכביר מילים על חשיבותו של חוק עבודת נוער ועל הצורך הבלתי מתפשר להגן על שלומם ורווחתם הגופנית והנפשית של ילדים בשוק העבודה.
2. בנסיבות העניין, סבורני כי החלטת המאשימה לבכר את ההליך הפלילי על פני המנהלי אינה החלטה החורגת ממתחם הסבירות. טענת הנאשמים כי הוריי הקטינים היו מעורבים, הנה עניין שיש לבררו בשלב הראיות ומקומה כטענת הגנה אפשרית. אין בכך די כדי לקבוע שכלל לא היה מקום, לאור האינטרס הציבורי הקיים בהגנה על קטינים, להגיש כתב אישום, ומכל מקום, לא השתכנעתי כי מדובר במעשה בלתי נסבל של הרשות עד כדי כך שהצעד המתחייב הוא ביטול כתב האישום בשלב מקדמי זה.
3. ביחס להיעדרו של מזכר נימוקים, אכן, מן הראוי שהנאשמים יוכלו לראותו ובית הדין יוכל להתרשם מהשיקולים שהינחו את מקבלי ההחלטות להגיש כתב אישום חלף נקיטה במסלול מנהלי.
4. מעיון בנספחים שצורפו לתגובת המאשימה, באתי לכלל מסקנה כי ניתן להתחקות אחרי הלך מחשבתם של מקבלי ההחלטות במאשימה, ובמה דברים אמורים? אין חולק כי מרגע שהוגשה התלונה ע"י המועצה לשלום הילד, העוסקים במלאכה ציינו כי מדובר בנסיבות חמורות לדעתם. ניתן איפוא להתחקות אחרי הלך מחשבתם באופן שלא ניתן לקבוע כי ההחלטה על הגשת כתב אישום באה לעולם בחלל ריק או ללא כל הנמקה שהיא. לאור האמור לעיל, ראיתי לדחות את טענת הנאשמים.
5. באשר לטענה על אודות פגם בכתב האישום הנוגע לנאשם 2, טענת המאשימה כי מדובר בפגם טכני מקובלת עלי ומשטרם ניתן מענה לכתב האישום, אני מתיר לה לתקן את כתב האישום כמבוקש.
6. סופו של דבר – הבקשה נדחית.
7. אני מורה לסניגורם להגיש את תשובתם המפורטת של הנאשמים לכתב האישום עד ליום 14.03.18.
8. למזכירות –

התיק יובא למתן החלטה ביום 15.03.18.

החלטתי זו תישלח לב"כ הצדדים גם בפקס.

ניתנה היום, כ"א אדר תשע"ח, (08 מרץ 2018), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.