לפני כבוד השופט נמרוד אשכול

התובע:

דני גולוב

באמצעות ב"כ עוה"ד סמדר וינברג ו/או
עוה"ד חן וינברג- טל ו/או עוה"ד שיר וינברג וקנין

נגד

הנתבעת:

יעל אביב

באמצעות ב"כ עוה"ד ענת לוי ואח'

פסק דין

הנושא במחלוקת

1. האם התחייבה הנתבעת לשלם לתובע, מתווך נדל"ן, דמי תיווך בשיעור 5%, בתוספת מע"מ בגין רכישת דירה ברחוב דרך ההגנה 37א בתל אביב.

רקע עובדתי

1. התובע הגיש ללשכת ההוצל"פ כנגד הנתבעת תביעה על פי סעיף 81א1(ד')(1) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), לתשלום סך של 31,879 ₪ בגין שירותי תיווך שהעניק לה התובע והסתיימו ברכישת הנכס, ובהתאם להסכם בין הצדדים. ההסכם עליו מתבסס התובע הוא הסכם תיווך של ג.ד פרויקטים שיווק וניהול נכסים באמצעות המתווך במקרקעין, דני גולוב, הסכם מיום 7.6.2016 (להלן: "הסכם התיווך"), המתייחס לדירה ברחוב דרך ההגנה 37א בתל אביב (להלן: "הדירה").

1. התביעה מפרטת כי התובע הגיש תביעה לתשלום דמי תיווך בסך 5% בתוספת מע"מ מכוח הסכם התיווך, מאחר שלדבריו הוא היה הגורם היעיל בעסקה והוא עומד בתנאים הקבועים בחוק ובתקנות לעניין תיווך במקרקעין. לכתב התביעה צורף עותק מרישיון התיווך של התובע.
2. לחליפת דברים שהתנהלה בין ב"כ הצדדים, בחודש אוגוסט 2016 (ראו נספחים שצורפו להתנגדות לביצוע) צורף עותק משיק ע"ס 18,603 ₪, לערך מיום 9.8.2016 וכן עותק של חשבונית מס' 094 של ג.ד פרויקטים על סכום זה (הסכום הנ"ל מהווה דמי תיווך בשיעור של 2% בתוספת מע"מ כחוק ששולם ע"י הנתבעת). התביעה הוגשה בגין אותם 3% בתוספת מע"מ שטרם שולמו לתובע.
3. הנתבעת הגישה התנגדות. טענותיה העיקריות היו כי מעולם לא הסכימה לשלם לתובע דמי תיווך בשיעור 5% בתוספת מע"מ וכל שהוסכם בין הצדדים הוא: "שבכפוף להתקיימות התנאים המקנים לתובע את הזכות לקבלת דמי תיווך, הרי שאלה יהיו בשיעור המקובל בשוק בסך של 2% פלוס מע"מ" (סעיף 3 לתצהיר הנתבעת). עוד ציינה כי התובע הוליך אותה שולל, החתים אותה על שולי מסמך, המתיימר להיות הסכם תיווך, אולם שיעור דמי התיווך המפורט במסמך נכתב ע"י התובע לבדו, ללא אישורה ומבלי שחתמה על כך.
4. הנתבעת טענה כי התובע לא היה מקצועי בעבודתו, לא שימש כגורם היעיל בעסקה ובפועל לא תרם לקידומה של העסקה. בדיון מיום 16.2.2017 לפני כבוד הרשמת כץ, נחקרה המבקשת (הנתבעת) על תצהירה. בהמשך הגיעו הצדדים להסכמה כי תינתן למבקשת רשות להתגונן כנגד הפקדת סך של 27,900 ₪ בקופת בית המשפט. הסכום הנ"ל הופקד, ניתנה רשות להגן ואף הוגש כתב הגנה מתוקן.
5. בהמשך הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית. ביום 27.11.2017 התקיים הליך הוכחות, במסגרתו העיד מטעם התובע, התובע בעצמו, וכן העיד מר עמית טל, אשר העיד שעסקת מכירת הדירה ברחוב ההגנה 37א בתל אביב נעשתה בשיתוף פעולה בינו ובין התובע. מטעם הנתבעת, העידה הנתבעת בעצמה. ביום 3.5.2017 הגיש התובע "הודעה על הגשת תמלילים". מדובר בתמלול מספר שיחות שנערכו בין התובע לנתבעת והנתבעת הוקלטה בהן שלא בידיעתה. התמלילים צורפו לתיק בית המשפט, זאת לאחר שצורף דיסק של הקלטת השיחות. ביום 6.12.2017 התובע הגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול מיום 27.11.2017 וזאת בעקבות חסרים וטעויות שהתגלו בו. הנתבעת הודיעה שאינה מתנגדת לתיקון הפרוטוקול ועל כן ביהמ"ש אישר התיקון בהתאם להודעת התובע. בהמשך הגישו הצדדים סיכום טענותיהם בכתב.

עיקר טענות הצדדים

1. התובע מציין כי הוא מתווך מורשה, בעל רישיון תיווך וכי הנתבעת הזמינה ממנו שירותי תיווך. לעמדתו, הנתבעת חתמה על ההסכם רק לאחר שראתה את הדירה. עוד טען, כי מדובר בבגירה, היודעת קרוא וכתוב, בעלת ניסיון ברכישת נכסים. כן ציין כי חזקה על הנתבעת שחתמה על המסמך שהיא יודעת את תוכנו, והיא מנועה מלטעון כי "לא נעשה דבר". עוד הוסיף כי מדובר בנתבעת "דקדקנית הבודקת כל פרט ופרט", אשר חתמה על עסקאות מכר בעבר, ולפיכך איננה יכולה להישמע בטענה שלא הבינה על מה חתמה. לחילופין, טוען התובע, כי גם אם הנתבעת התרשלה, התרשלות זאת שוללת את הטענה ש"לא נעשה דבר".
2. התובע מציין כי: "הנתבעת בדתה את נסיבות החתימה על ההסכם על מנת שיתאימו לטענה משפטית" (סעיף 15 לסיכומים והאסמכתאות המפורטות בו). עוד מציין התובע כי הייתה בידי הנתבעת אפשרות שלא להוציא את ההסכם לפועל, אך היא בחרה לממש ולחתום על רכישת הדירה, וזאת כחודשיים לאחר שחתמה על הסכם התיווך עם התובע. עוד הוסיף כי מדובר בטענה בעל פה נגד מסמך בכתב, ונטל ההוכחה בנושא זה מוטל על הנתבעת.
3. לעניין גובה דמי התיווך, טוען התובע כי הדבר נרשם באופן מפורש בהסכם ולא הוסתר על ידו. העתק מקורי מההסכם נמסר לנתבעת ואם היא טוענת כי הסתמכה על התובע, אין בכך משום הפרת חובת הגילוי מצדו ואין לנתבעת מלבד להלין על עצמה. התובע מתייחס גם לטענות הנתבעת, לפיהן לא עמד בתנאים הקבועים בחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק המתווכים"). חזר וציין כי הוא היה הגורם היעיל בעסקה, וכן כי פעל באופן מקצועי לאורך כל שלבי המשא ומתן. בסיכומי התשובה מטעם התובע חזר התובע על הטענה כי הנתבעת לא הוכיחה ששיעור דמי תיווך מקובלם הינם 2% בתוספת מע"מ, הנתבעת לא הוכיחה טענתה לעניין שיעור דמי התיווך, וכן חזר על הטענה כי לא הוכח שהוא לא היה הגורם היעיל בעסקה.
4. הנתבעת מציינת כי התובע לא הוכיח את הסכמתה לשיעור דמי התיווך החריגים הנתבעים על ידו. בהעדר הסכמה שכזו, הושמט הבסיס ההסכמי בין הצדדים והחוזה אינו מהווה הסכם מחייב שניתן לקבל מתוכו הסעדים הנתבעים. לטענתה, על המתווך חלים חובות תום לב ונאמנות מוגברים, הן מכוח חוק המתווכים במקרקעין והן מכוח פרק ב' לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981. התובע, לגרסת הנתבעת, פעל בדרך נכלולית והוליך אותה שולל עת החתימה על מסמך שאינו משקף את ההסכמות שגובשו בין הצדדים ו/או את המקובל בשוק (סעיף 7 לסיכומים).
5. הנתבעת מציינת כי שיעור דמי התיווך המקובלים בענף הינם 2% בתוספת מע"מ, מדובר בידיעה שיפוטית שאין צורך להוכיחה, ובנסיבות העניין חלות הוראות 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשע"ג- 1973. כן הוסיפה, כי התובע והעד מטעמו, מר עמית טל, הודו כי זהו אכן שיעור התיווך המקובל וכי התובע עצמו הודה שמעולם לא גבה דמי תיווך בשיעור 5% בתוספת מע"מ וזו הפעם הראשונה שהוא דורש דמי תיווך בשיעור שכזה. בהקשר זה, ציינה כי לא הובאו מטעם התובע ושותפו לעסקה עדים לתמוך בטענתם לפיה רוכשים מסוימים הסכימו לשלם להם דמי תיווך בשיעור 5%. ההימנעות מלהעיד את העדים פועלת לרעתם.
6. הנתבעת טוענת כי התובע לא הצליח להוכיח שנתנה הסכמתה לשיעור דמי תיווך מעבר לשיעור דמי התיווך המקובלים בענף (בשיעור 2%). כן מציינת, שהסכם התיווך אינו עומד בסעיף 9 לחוק המתווכים ובתקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז- 1997 (להלן: "תקנות המתווכים"), הדורשים פירוט שיעור דמי התיווך המוסכמים. בהעדר חתימה שלה והוכחה כי הסכימה לתשלום דמי תיווך בשיעור 5%, המסמך אינו שלם ואינו עומד בדרישות חוק המתווכים ותקנות המתווכים.
7. טענות נוספות שהועלו על ידה הן כי התובע לא היה הגורם היעיל בעסקה וכן כי עיון בתמלול הקלטות ותוכן השיחות שהוגשו ע"י התובע לבית המשפט, מטיל ספק בניסיונו ובקיאותו של התובע. לטענת הנתבעת התובע התקשה להסביר מה הייתה תרומתו לעסקה. בפועל התובע לא ידע על מצבה הרישומי של הדירה והציג מידע שגוי לנתבעת. כן הוסיפה, שהתובע לא פעל כלפיה בהגינות ובנאמנות, כפי שחוק המתווכים קובע, וכן כי מסמך התיווך, שלטענתה מהווה חוזה אחיד בעל תנאים מקפחים, נחתם על סמך טעות ו/או הטעייה. הנתבעת חזרה וציינה כי מעולם לא הסכימה לדמי התיווך בשיעור של 5% בתוספת מע"מ.
8. בית המשפט ניסה לגשר בין הצדדים. במסגרת זו התנהל משא ומתן בין הצדדים (ראו דיון מיום 9.5.2017). הדבר לא הסתייע.

דיון והכרעה

נסיבות החתימה על הסכם התיווך

1. הנתבעת חיפשה דירה להשקעה ותיארה איך הגיעה לתובע:

"הדירה פורסמה ב 905,000 ₪ ביד 2. התקשרתי לעמית והוא ישר הפנה לדני. דני אמר עזבתי זה מחיר סתם בואי תראי תראי ובאתי וראיתי. עלינו למעלה ואמרתי לו שאני מעריכה את הדירה ב 800,000 ₪, הוא אמר שסוחרים נתנו לו 600,000 ₪ ואמרתי לו שהיא שווה קצת יותר צריך לבדוק. לא הצעתי 800,000 ₪, למיטב הבנתי 770,000 ₪ זה באזור ה 800,000 ₪" (עמ' 14, שורות 12-9 לפרוטוקול מיום 27.11.2017).

לעניין נסיבות חתימת ההסכם, העידה הנתבעת בדיון לפני כב' הרשמת כץ כדלקמן:

"אנו מדברים על חודש יוני. חם מאוד. רחוב חשוף אני מחכה למתווך כ- 10 דקות על המדרכה וביד ימין על מחזיקה גורה פרועה. הוא הגיע עם האופנוע, חתמתי לו כלאחר יד ועלינו למעלה. בהחלט יכול להיות שלא שמתי לב לפרט כזה או אחר, שהדף לא נתלש ולא ניתן לי. אני חתמתי על עשרות כאלה וקניתי גם כמה נכסים בשנים האחרונות. מעולם לא הוצא חוזה סטנדרטי של תיווך ולא ראיתי שום דבר לא סטנדרטי בהצעת הדירה הזו שהוא מעל 2%. אני לא מתווכחת עם מתווכים על דמי התיווך. אז הנחתי שמדובר בחוזה סטנדרטי ולא נאמר שום דבר אחר. הנחתי שכמו כל דירה אחרת היא מוצעת ב-2%. אני גם לא חתומה ליד ה- 5%. כך שאף אחד לא מרמז שזה צויין ולא ידוע מתי נכתב. מכיון שאני רואה המון דירות אז אצל האחד שנפלתי בסוף לו אני משלמת. על זה אני לא מתווכחת" (עמ' 2, שורות 19-10 לפרוטוקול מיום 16.2.2017).

1. התובע ציין כי ההסכם נחתם ביום 7.6.2016. לעניין נסיבות חתימת ההסכם העיד: "למעלה בדירה, לא ברחוב ולא בכביש, אחרי שראינו".

כן העיד: "בדירה זו היה לנו בטחון מול המוכרת, היתה בלעדיות, לא היתה שום דבר שחששנו שיעקפו אותנו, אני לא נוהג להחתים אנשים ברחוב, לא יודע למה התרגלת" (עמ' 5, שורות 13-9 לפרוטוקול מיום 27.11.2017).

הנתבעת העידה כדלקמן:

"ש. לכן כשאת אומרת לי שלא שמת לב שכתוב 5 אחוז כשחתמת על הסכם התווך למעשה את אומרת לי שבחרת לא לקרוא אותו כי סמכת כי מה שכתוב באותו הסכם כתוב כמו בהסכמים אחרים?

ת. לקנות שלוש דירות ראיתי עשרות אולי מאה דירות, פגשתי עשרות מתווכים, מעולם לא דברתי על סכום של מעל 2 אחוז ולכן הנחתי שאם מתווך הגון רוצה להציע לי עסקה שהיא שונה במהותה מהנהוג בשוק הוא צריך להגיד את זה בדחילו וברחמו" (עמ' 11, שורות 23-18 לפרוטוקול).

1. בתצהיר העדות הראשית מטעמו, לא הצהיר התובע כי התנהל משא ומתן כלשהו עם הנתבעת לגבי שיעור דמי התיווך. בסעיף 7 לתצהירו הוא מציין: "...התחייבה הנתבעת מפורשות לשלם לי, מיד עם חתימת הסכם מחייב לגבי הנכס- את הסך המפורט בסעיף 3א להסכם התיווך- קרי 5% מהמחיר הכולל של הנכס בצירוף מע"מ כדין".

בחקירתו הנגדית העיד:

"ת. הסברתי לה שעמלת התווך היא גבוהה באחוזים עקב שוויו הנמוך של הנכס ושהיא תסתכל על שוויו הכולל של העסקה, בתום העסקה, המתווך מקבל כסף רק בהשלמת העסקה. החתימה על טופס התווך לא מזכה אותי באגורה, והיה לה זמן לחשוב על כך. כמו שהיא חישבה את שכר הטרחה שלך, היא היתה צריכה לקחת את זה בחשבון. הסברתי לה את זה במעמד החתימה" (בעמ' 5, שורות 8-4).

טענת התובע לשיעור גבוה של דמי התיווך עקב שוויו הנמוך של הנכס, לא עולה בקנה אחד עם העובדה שהשותף של התובע לעסקה קיבל מהמוכרת אחוז אחד בגין אותה עסקה. התובע לא הצביע על אף עסקה בה קיבל דמי תיווך בשיעור 5%. גם גרסתו כי אין שיעור מקובל לדמי התיווך (עמ' 4, שורה 6) לא עולה בקנה אחד עם העדויות והראיות שהוצגו לבית המשפט.

1. הן מעדות הנתבעת, שצוינה לעיל, והן מעדות התובע והחתימה על המסמך, עולה כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בהסכם תיווך. בנושא זה, ומאחר שגם לגרסת הנתבעת לאחר החתימה היא עלתה לדירה עם המתווך, הנתבעת מנועה מלטעון ש"לא נעשה דבר". בעניין זה ראו ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד, יט(2) 133, 117 (1965), וכן ראו ע"א 1548/96 בנק אגוד ישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד, נד(2) 559, 570 (2000). בהתאם לפסיקה שצוינה לעיל, כאשר אדם התרשל ו/או הסתמך על הצד השני עת שחתם על מסמך, הוא יהיה מנוע מלטעון כלפי תוכנו של המסמך. בנושא זה יש צורך להוכיח שני יסודות שעיקרם: שלילת רצון חופשי והעדר רשלנות.
2. טענת הנתבעת היא טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב. בהתאם לפסיקה ניתן בנסיבות מסוימות להעלות טענה זו. בעניין זה ראו ע"א 2032/06 אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן (פורסם בנבו, 01.02.2009) בו נקבע כי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני אינו פוסל טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב: "אכן, נקודת המוצא של סעיף 80 הנ"ל הינה שמסמך בכתב נהנה מעליונות אשר באה לידי ביטוי בכך שלא ניתן לסתרו באמצעות טענות על פה אלא במסמך בכתב בלבד. ואולם, סעיף זה איננו שולל השמעת טענות בעל פה לצורך פרשנותו של המסמך הכתוב, שהרי טענות כאמור אינן סותרות את המסמך אלא אך מסבירות את האמור בו, כמו גם לצורך הוכחת אירועים אשר התרחשו לאחר עריכת המסמך".
3. יובהר כי הנתבעת אינה טוענת ש"לא נעשה דבר", אלא טוענת טענות אחרות, לרבות, שההסכם שהוצג כולל תשלום דמי תיווך בשיעור חריג עליו לא הסכימה. הנתבעת העידה שחתמה על הסכמים רבים (ראו עמ' 11, שורות 23-18 לפרוטוקול) ומעולם לא התווכחה עם מתווכים ו/או נדרשה לשלם מעבר ל-2%, בתוספת מע"מ, ולפיכך, חתמה גם על הסכם זה. דווקא ניסיונה הרב של הנתבעת מול "עשרות מתווכים", כעדותה, עומד לזכותה בנושא זה ולא ניתן לייחס לה רשלנות החוסמת אותה מלטעון כנגד שיעור דמי התיווך המפורטים במסמך. מה עוד שחתימתה אינה מתנוססת ליד המקום בו צוין בכתב יד שיעור דמי התיווך.
4. מכל האמור לעיל, עולה כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בהסכם תיווך, אולם ישנה מחלוקת האם התנהל בין הצדדים משא ומתן בנוגע לשיעור דמי התיווך. לא הוכחה גמירות דעת ומסוימות בכל הנוגע לתשלום דמי תיווך בשיעור של 5%.

האם המתווך (התובע) היה הגורם היעיל בעסקה

1. חוק המתווכים קובע מספר תנאים שעל המתווך לעמוד בהם. בעקבות החוק הותקנו תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז – 1997 (להלן: "התקנות"), אשר קובעות ומגדירות מהם הפרטים שיש לפרט בהזמנה לביצוע תיווך במקרקעין. החוק קובע דרישת הזמנה בכתב (ראו סעיף 9 לחוק), חובת הגינות וזהירות של המתווך (סעיף 8 לחוק) וכן קובע כי מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך אם נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 14(א) על סעיפיו הקטנים. בכלל זאת: רישיון בתוקף בעת ביצוע העסקה, קיום הוראות סעיף 9 לחוק והיותו של המתווך הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם המחייב.
2. כאמור, טרם הגשת התביעה ולאחר חילופי דברים בין הצדדים באמצעות בעלי כוחם, בחרה הנתבעת לשלם לתובע דמי תיווך בשיעור 2% בתוספת מע"מ. בנסיבות העניין אין מקום לדון בשאלה האם התובע היה הגורם היעיל בעסקה.

שיעור דמי התיווך

1. אין הגבלה בחוק המתווכים לעניין גובה דמי התיווך. יחד עם זאת, נקבע בחוק ובתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) תשנ"ז -1997, כי את שיעור דמי התיווך יש לפרט בהסכם התיווך. בעסקה הנוכחית העיד התובע כי הוא אשר מילא את הספרה 5 במקום המיועד לרישום שיעור דמי התיווך בהסכם התיווך (עמ' 1, שורה 11 לדיון מיום 9.5.2017).
2. התובע דרש מהנתבעת תשלום דמי תיווך בשיעור 5% בתוספת מע"מ, וזאת בהתבסס על ההסכם. בהמשך לתצהירו (סעיף 20 לתצהיר) צירף כהגדרתו: "הסכמים של עמלת תיווך בגובה 5% שנחתמו בעניין אותו הנכס עם לקוחות אחרים" (ראו נספח 7 לתצהיר). עיון במסמך מלמד כי מדובר בעותק שעניינו הזמנת תיווך, שבסעיף 9 שבו, שנכתב בשפה האנגלית, מצוינת הספרה 5 כשיעור דמי התיווך. התובע נחקר בעניין זה והעיד כדלקמן:

"ש. אתה מצרף לנספח 7 לתצהיר שלך הסכמי תווך שבהם הוסכם על שיעור של 5 אחוז, יש לך את המסמכים המקוריים?

ת. לא, את המסמכים המקוריים הלקוח מקבל. זה אותו פנקס. אין לי אותו פה.

ש. רותם קפלן היא לא דוברת את השפה העברית?

ת. זה היה הוא ולא היא, הוא דובר את השפה העברית.

ש. אלון לוי דובר את השפה העברית?

ת. כן.

ש. למה השלמת את ה 5 אחוז בקטע של האנגלית?

ת. אני רואה זאת פעם ראשונה, כנראה שבטעות.

ש. למה לא הבאת את תצהירים שלהם?

ת. אין לי קשר אליהם" (עמ' 6, שורות 18-8 לפרוטוקול).

מי מהחתומים על הסכמי התיווך, שהוצגו לעניין דמי תיווך בגובה 5%, לא הגיעו להעיד.

1. התובע עצמו העיד: "רוב העסקאות נסגרות בשני אחוז" (עמ' 4, שורה 9 לפרוטוקול). שותפו של התובע לעסקה, מר עמית טל, העיד כי במקרה הנוכחי דמי התיווך שקיבל מהמוכרת של הדירה היה אחוז אחד מהנכס (עמ' 9, שורה 18). הן התובע והן שותפו לא הציגו לבית המשפט עסקת מכר כלשהי בה קיבלו דמי תיווך בשיעור העולה על שני אחוז משווי הנכס בתוספת מע"מ.
2. הנתבעת טענה רבות כנגד העדר מקצועיות מצד התובע, זאת כאשר התברר לה, לאחר שנחתם הסכם התיווך, כי המצג שהציג לה התובע, לפיו הדירה הינה דירה שהזכויות הקנייניות בה הינן זכויות בעלות במושע, המוסדרות באמצעות הסדר שיתוף, התברר כמצג שווא. לדבריה, הנתונים שהועברו ע"י התובע לעניין הזכויות בדירה, לא היו נכונים, התובע לא היה מודע למצב הרישומי של הדירה וגילה חוסר בקיאות במצבה הקנייני של הדירה. בנושא זה, ראו עדותה של הנתבעת: "מעולם לא ניהלתי איתם שיחה על כך מכוון שהתכוונתי לשלם להם 2 אחוז. כמו לא ראיתי צורך להתמקח על כך למרות שהם עשו עבודה מאוד שלומפרית כלאחר יד, זה היה מאוד ברור שהדירה הזו לא נמצאת באזור שהם מבינים ובו והיא לא באמת מעניינת אותם, זה על הדרך מכוון שהיא שייכת ללקוחה שלהם והם צריכים למכור אותה כחלק מהסדר הירושה" (עמ' 13, שורות 7-4).
3. הנתבעת טענה ששיעור של 2% בתוספת מע"מ כדמי תיווך הוא המקובל בשוק, וכי הדבר הוא בגדר ידיעה שיפוטית שאין צורך להוכיחה. יצוין כי אין צורך בהוכחת ידיעה שיפוטית בנושא זה מאחר ההכרה בדמי תיווך בשיעור של 2% בתוספת מע"מ מוצאת את ביטויה בחקיקה הראשית של הכנסת, סעיף 39(6) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג- 1963, הקובע כדלקמן:

"דמי תיווך ששילם המוכר בקשר למכירת הזכות במקרקעין, אך לא יותר מ-2% מהתמורה שקיבל בעדם, אלא אם שוכנע המנהל שבקשר עם נסיבות העסקה המיוחדות שהוסברו לו שולמו דמי תיווך גבוהים יותר".

1. מכל האמור לעיל, עולה כי דמי התיווך המקובלים בעסקאות מכר הוא בשיעור של 2% בתוספת מע"מ. מתווך רשאי לדרוש דמי תיווך בשיעור גבוה יותר, אולם כאשר הוא מעוניין בכך, עליו לגלות זאת ללקוח באופן מפורש וזאת מכוח חובת הנאמנות וההגינות שלו כלפי הלקוח, המוצאות ביטוי בסעיף 8(א) לחוק המתווכים ומחובת תום הלב הכללית. בעניין זה, ראו פרידמן – בר אור, "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מהדורה שלישית (2015) חלק א', עמ' 622. ככל שדמי התיווך הנדרשים גבוהים באופן מהותי מהמקובל על המתווך להוכיח את הסכמת הלקוח בעניין זה. בעניין זה ראו ת"א (מחוזי מרכז) 15706-01-14 עמית מזרחי נ' אהוד מרקוביץ' (פורסם בנבו 2016).

כמו כן, לא ניתן להתעלם שליד הספרה 5, אשר מולאה ע"י התובע, וזאת כעולה מעדותו, אין חתימה של הנתבעת. ראו ע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו, 27.04.2014): "העדר חתימה של החברה על חוברת התנאים הכלליים פוגע ברכיב גמירות הדעת. "אי החתימה במקרה דנן, מגבירה את הספק לגבי גמירות דעת החברה לכרות הסכם משכון".

תמלול הקלטות שצורף לתיק ע"י התובע ונפקותן

1. במהלך הדיון הגיש התובע הקלטות של מספר שיחות, שנערכו ככל הנראה בין התובע ו/או שותפו עם הנתבעת. אמנם צורף דיסק של ההקלטות לבית המשפט, אולם אין תצהיר ואישורים נלווים של עורך התמלילים לכך שהתמלול נעשה כדין, אישור לגבי זהות המשוחחים בשיחה, מתי נערכה כל שיחה וכן אישור על תקינות התמלול.
2. למרות האמור לעיל, עיון בתמלול שיחה שסומנה כמספר 5, אשר בהתאם לתוכן השיחה נערכה, ככל הנראה, בין שותפו של התובע לנתבעת מספר ימים לאחר חתימת ההסכם, מעלה את העובדות הבאות:
3. המחלוקת בין הצדדים לעניין שיעור דמי התיווך בגובה 5% התגלתה בשלב מוקדם יותר ממה שטענה הנתבעת בתצהיר ההתנגדות שהגישה לבית המשפט. בסעיף 17 לבקשת ההתנגדות ציינה הנתבעת כי היא "נדהמה" לקבל מהתובע חשבון עסקה ממנו עלתה לראשונה דרישתו לדמי תיווך בשיעור 5%. על כך חזרה גם בסעיף 13 לתצהירה. תמלול הקלטה מס' 5, מלמד על התייחסות מסוימת של הנתבעת למסמך (הסכם התיווך) הן לתוכן והן לצורה: "גם זה לא נאמר, זה כתוב בכתב יד בצורה לא ברורה, אני לא מכירה. כן ראו דבריה: "אבל לא 5% על עסקה". מכאן ניתן ללמוד שהמחלוקת בין הצדדים בנוגע לשיעור דמי התיווך התגלתה קודם למועד עליו הצהירה הנתבעת בתצהיר ההתנגדות בלשכת ההוצל"פ.
4. בתמלול השיחה שצוינה לעיל נשמעת הנתבעת (תמלול): "אני עשיתי בערך 10 עסקאות בארבע שנים האחרונות לכאן או לכאן, קנייה ומכירה, הסכום הזה מעולם לא עלה, יש פה חוסר תום לב נוראי ואתם מוזמנים לפנות דרך עורכת הדין שלי". גם מהאמור לעיל ניתן ללמוד שהנתבעת לא נתנה הסכמתה לדמי תיווך בשיעור 5%.

סוף דבר

1. הוכח שנכרת הסכם תיווך מחייב וכן כי התובע (מתווך) היה הגורם היעיל בביצוע העסקה. הדבר נלמד גם מהעובדה שהנתבעת הסכימה לשלם לתובע 2% בתוספת מע"מ. יחד עם זאת, כיוון שמדובר בשיעור שונה מהמקובל בצורה מהותית (5% מול 2%), בהעדר חתימה של הנתבעת לעניין שיעור דמי התיווך, בשים לב כי אין ראיה שהתנהל משא ומתן בין הצדדים בנוגע לדמי התיווך החריגים, בשים לב שהשותף של התובע קיבל מהמוכרת בגין עסקה זו דמי תיווך בשיעור אחד אחוז, בשים לב שהתובע לא הראה כל עסקה אחרת בה דרש וקיבל דמי תיווך בשיעור 5%, בנסיבות העניין ובשים לב לחובת ההגינות והנאמנות של התובע ע"פ סעיף 8 לחוק המתווכים ולחובת תום הלב הכללית בכריתת הסכם, הנטל על התובע להוכיח הסכמתה של הנתבעת לתשלום דמי תיווך בשיעור 5%. התובע לא עמד בכך. גם מתמלול השיחות שהגיש התובע, אותן שיחות שבהן הנתבעת מוקלטת ללא ידיעתה, עולה כי הנתבעת מעולם לא הסכימה לשלם דמי תיווך בשיעור העולה על 2% בתוספת מע"מ.
2. לפיכך, מורה על דחיית התובענה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. הפיקדון שהופקד בצירוף פירותיו יושב לנתבעת באמצעות בא כוחה.