לפניי בקשה לדחות על הסף תובענה שבה התובעת תובעת פיצויים על נזקים כספיים שלטענתה נגרמו לה הואיל ולא זכתה במכרז שפרסמה הנתבעת.

ר ק ע

1. התובעת הייתה אחת מעשרה מציעים במכרז פומבי 15/16, ל„[...]מתן שירותי ניהול ופיקוח לפרויקט הקמת מרכז שירותי הדם ומרכז לוגיסטי של אגודת מגן דוד אדום בישראל“. הנתבעת חילקה את משקל המכרז כך ששמונים אחוז מהניקוד ייקבעו על-פי איכות המציע וניסיונו והיתר – לפי מחיר ההצעה (נספח ג לכתב התביעה). שמונים אחוזי האיכות התחלקו כך ש-62 אחוז ייקבעו לפי הערכת המציע בשישה תת-משקלות; עשרה אחוזים על-פי המהנדס האחראי לניהול; שמונה אחוזים לפי המהנדס האחראי לפיקוח. עשרים אחוזי המחיר התפלגו ל-15 אחוז על-פי שכר הטרחה תמורת הניהול והפיקוח בתוך לוחות הזמנים, ולחמישה אחוזים לפי שכר הטרחה בחריגה מהם.

ביום 12.04.16, אחרי שהוגשו ההצעות, פנתה הנתבעת אל המציעים וביקשה מהם הנחה גלובלית שתשפר את הצעתם (נספח ד לכתב התביעה). התובעת הציעה הנחה ששיעורה שני אחוזים ופירטה:

[...]

עבור שירותי ניהול לפרויקט, שכר טרחתנו יעמוד בהצעה המשופרת על 2.254% מערך המבנים.

עבור שירותי הפיקוח לפרויקט שכר טרחתנו יעמוד בהצעה המשופרת על 0.49% מערך המבנים.

שכר טרחתנו עבור חריגה מתקופת הביצוע יהיה בהצעה המשופרת 145,040 ₪ עבור כל חודש חריגה.

(נספח ה)

ביום 20.04.16 הודיעה הנתבעת לתובעת כי הצעתה למכרז לא התקבלה (נספח ב לכתב ההגנה). הצעתה של הזוכה במכרז, מציעה 3, קיבלה 8.21 נקודות וזו של התובעת, אשר הגיעה למקום השני, קיבלה 7.68. כבר ב-21 באפריל 2016, יום לאחר שנודעו לתובעת תוצאות המכרז, היא פנתה אל הנתבעת וביקשה שיומצאו לה „[...] פרוטוקולי וועדת המכרזים, התכתבויות וועדת המכרזים עם כלל המציעים, חוות דעת מקצועיות שנמסרו לוועדת המכרזים בקשר למכרז, עמדת היועץ המשפטי של הוועדה בקשר למכרז ובקשר להצעות השונות, הצעות המשתתפים במכרז“ (המכתב – נספח ו1 לכתב התביעה). על התכתובת בין הצדדים ארחיב בהמשך. אציין כאן רק כי מסמכי ההצעה הזוכה וטבלה שבה הושווה הניקוד שניתן לה ולהצעת התובעת הומצאו לתובעת ביום 19.05.16. ביום 24.05.16 שיגר בא-כוח התובעת מכתב לנתבעת ובו כתב בפירוש כי כבר מהמסמכים החלקיים שהומצאו עולה כי ההצעה הזוכה נבחרה שלא כדין ובאופן שאינו שוויוני. הוא גם עמד על כך שטרם הומצאו כל המסמכים הנדרשים.

ביום 06.12.16, כשמונה חודשים לאחר שנודע לתובעת כי לא זכתה במכרז, הוגשה התובענה שלפניי, שהיא תובענה לקבלת פיצוי בגין הרווח שנמנע מהתובעת בשל אי-זכייתה במכרז. הנתבעת ביקשה לדחותה על הסף עוד ב-15 בינואר השנה, וביום 12.06.17 התקיים דיון. בתום אותה ישיבה סוכם כי תוגש בקשה נוספת לדחייה על הסף, שתסתמך אך ורק על העובדות כפי שהוצגו בכתב התביעה, והריהי לפניי.

2. הסיבה שבשלה יש לדחות את התובענה על הסף, לטענת הנתבעת, היא שהתובעת לא עמדה בתנאי מקדמי לתביעת פיצויי קיום – מיצוי הליכי האכיפה. בתביעתה התובעת טוענת כי הנתבעת הייתה צריכה להכריז עליה כזוכה במכרז, ולפסול את הצעת החברה שהוכרזה כזו שזכתה בו. הנתבעת מבקשת לקבל שלשם כך נדרשה התובעת להגיש בזמן אמת עתירה מנהלית. עתירה כזאת לא הוגשה, ולכן הנתבעת סבורה כי נחסמה בפני התובעת הדרך להגיש בשלב מאוחר יותר תובענה מנהלית לסעד כספי שיפצה אותה על הרווחים שהייתה אמורה להפיק מזכייה במכרז. התובעת משיבה כי הנתבעת מנעה ממנה מידע שבלעדיו לא הייתה יכולה להגיש עתירה מנהלית, וכי בדיני מכרזים גם השתהות של ימים ספורים מספיקה כדי להיחשב שיהוי שייטול מכל עתירה מנהלית את נפקותה. לדבריה היא לא ידעה בזמן אמת, וגם הרבה לאחר מכן, כי הייתה אמורה לזכות במכרז במקומה של מציעה 3. זאת, מאחר שהנתבעת לא מסרה לה מידע שממנו ניתן ללמוד כי דין הצעת מציעה 3, שהוכרזה כזוכה, להיפסל. רק כעבור כחמישים ימים נתנה לה מסמכים, אליבא דתובעת.

ד י ו ן ו ה כ ר ע ה

3. סוגיה דומה לזו שלפניי הונחה לפני בית המשפט העליון בעע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (פורסם באר"ש, 09.09.2015) (להלן: הלכת קסם מילניום). באותה פרשה טענה המערערת כי אלמלא פגם בהתנהלות המשיבה היא הייתה זוכה במכרז שפרסמה. המערערת לא עתרה לאכיפת זכייתה, כי אם לפסיקתם של פיצויי קיום מהמשיבה, דהיינו פיצוי שסכומו כסכום שהייתה מפיקה אילו זכתה במכרז. במרכז הדיון עמדה השאלה אם מציע במכרז שטוען כי היה אמור לזכות בו צריך לפעול בעתירה מנהלית למימוש הזכייה בטרם יגיש תובענה לפיצויי קיום מכוח אותה עילה. בית המשפט סקר באריכות את סעד האכיפה לטוען כי קופח בהליך המכרז, את סעד הפיצויים שבו התובע תובע סעד כספי בגין הרווח שנמנע ממנו בגין אי-זכייתו במכרז, ואת היחס בין סעדים אלו. כמו-כן עמד על השיקולים בהותרת חופש הבחירה לנפגע בין שני המסלולים (אכיפה ופיצויים), וכן על השיקולים שבשלם יש להקדים עתירה מנהלית לאכיפת הזכייה במכרז להגשת תביעה לפיצויים. להשקפת השופט עוזי פוגלמן, שאליה הצטרפו השופטים מני מזוז וענת ברון, איזון השיקולים מביא למסקנה כי

[...] ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו. כלל זה מבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם בעניינו; ובצד זאת מאפשר להגשים תועלות ברורות אחרות הנוגעות לשמירה על שלטון החוק; חסכון במשאבי ציבור; ויעילות דיונית. הגם שבקביעה זו יש כדי לשלול – במקרים מסוימים – את כוחו של מי שנפגע מהפרת כללי המשפט המינהלי במסגרת הליך המכרז לזכות בסעד הפיצויים, אני סבור כי השיקולים שעליהם עמדנו תומכים בקביעת תנאי מקדים כאמור. למסקנה זאת הגעתי גם בהתחשב בכך שאין בכלל האמור כדי לשלול באופן מוחלט ממציע שקופח את האפשרות לקבל סעד מבית המשפט אלא להמריצו לפעול תחילה למען תיקון הפגם במכרז באמצעות הגשת העתירה; ובכך שאם הליך העתירה לא יביא [ב]סופו של יום להחלפת הזוכה מטעמים שאינם קשורים בו – המציע יהא רשאי לפנות לקבלת פיצויים מהרשות.

(פסקה 21; ההדגשה אינה במקור)

ביתר פירוט, השיקולים שבשלם יש להעדיף את הכלל הם אלה:

א) קידום האינטרס הציבורי בהגנה על עקרון שלטון החוק ועל עקרון חוקיות המנהל – הגשת עתירה מנהלית נגד הרשות נועדה לתקן בזמן אמת את הפגם שבהחלטתה, ככל שהדבר אפשרי, ולמנוע את הזכייה ממי שזכה בה שלא כדין (ראו בהרחבה הלכת קסם מילניום, פסקה 15 לפסק-דינו של השופט פוגלמן).

ב) חיסכון בכספי ציבור – אם לא יתוקן הפגם הרשות עלולה לשלם פעמיים: למי שזכה במכרז וגם למי שהיה אמור לזכות בו פיצויי קיום – כלומר להעמיד אותו במצב שבו היה עומד אילו זכה במכרז. השופט פוגלמן הפנה לפסק-דינה של הנשיאה דורית ביניש בפרשה אחרת, שלפיו: „[...] במצבים מסויימים עשוי התובע להעדיף תביעה כספית על פני ניסיון לאכוף זכייה במכרז לאחר שהתבררו לו הנתונים, והרשות תימצא מממנת את התוצאה[...]“ (עע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ [פורסם באר"ש, 13.08.2007]) (ראו גם פסקה 6 לפסק-דינו של השופט [כתוארו אז] אשר גרוניס). כמו-כן קבעה הנשיאה כי „[...] ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש, היינו, עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצויי קיום. מהטעמים שפירט חברי עלולה הרשות הציבורית להימצא חייבת בתשלום הן בגין התמורה לזוכה במכרז והן בנוסף לכך בפיצויי קיום ל‚זוכה הוירטואלי‘ ואולי אפילו ליותר מזוכה אחד[...]“. השופט גרוניס השאיר את השאלה בצריך עיון.

ג) הכלל מתיישב עם עקרון הקטנת הנזק, שלפיו מקום שבו היה בעל-הדין יכול באמצעים סבירים להקטין את נזקו, זכאי הנתבע כי הפיצויים שבהם יחויב יוקטנו בשיעור שהיה נחסך ממנו אילו פעל התובע להקטנת נזקו (סעיף 14(א) לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], התשל"א–1970). השופט פוגלמן לא מצא טעם ב„[...]קביעה שלפיה עקרון הקטנת הנזק לא יחול מקום שבו עילת התביעה לפיצויים כתוצאה מפגם שנפל בהליך המכרז היא מינהלית, וזאת בשים לב לדוקטרינות אחרות שחלות על פיצויים מעין אלה, הלקוחות גם הן מעולם המשפט האזרחי [...]“ (הלכת קסם מילניום, פסקה 18; ההדגשה במקור), ובהמשך הסביר:

יוצא אפוא כי לפי עקרון הקטנת הנזק, הרשות לא תימצא אחראית בגין נזק שנגרם בגין פגם שנפל במכרז מקום שבו המציע שהיה זוכה בו לולא הפגם היה יכול לממש את זכייתו בעתירה מנהלית – קרי כאשר הוא היה יכול להקטין נזק זה או לאיינו לחלוטין (בכפוף להנחה כי המציע היה זוכה בעתירתו והסעד שהיה ניתן שם היה מביא בסופו של דבר לכך שיזכה במכרז; אנגלרד, ברק וחשין, תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 253; אולם ראו הערתו של השופט (כתוארו אז מ' חשין בעניין מליבו שלפיה גם היה מוכח כי התובעת העסיקה עצמה בעבודות אחרות לא היה בכך על פניו כדי להפחית ממלוא הפיצוי שהרשות חבה בו (שם, בעמ' 689); ראו בהקשר זה גם דקל, בעמ' 331–332).

(פסקה 19)

ד) יעילות בבירור הטענות נגד הליכי המכרז – בעתירה המנהלית העותר עותר גם נגד מי שעלול להיפגע מהסעד, כך שבאותו הליך ייכנסו כלל הטוענים נגד אותו הליך, ויש בכך כדי לצמצם התדיינויות אפשריות בנושא ההליך.

4. בית המשפט הוסיף כי לכלל זה חריגים. אחד מהם מתקיים כשהמציע שקופח לא היה יכול להגיש עתירה מנהלית או לקבל סעד באמצעותה, וזאת מטעמים שאינם תלויים בו (הלכת קסם מילניום, פסקה 23). למשל כשהנתונים הנדרשים לנקיטת הליך מנהלי נודעים למציע, אשר פעל לגלותם בשקידה סבירה, אך כשביטול ההתקשרות עם הזוכה כבר אינו מתאפשר (שם); או „[...] כאשר הרשות לא סיפקה למציע מידע שהיה דרוש לו (ושהיא הייתה חייבת במסירתו) כדי לעמוד – במועד רלוונטי להגשת עתירה – על הפגם שנפל בהליכי המכרז[...]“ (שם; השופט פוגלמן הפנה לעומר דקל מכרזים כרך שני 335–336 [2006]); או כאשר מציע הגיש עתירה מנהלית אבל הרשות או בית המשפט הכירו בכך שזכייתו במכרז אינה ניתנת למימוש קודם שתוכרענה טענותיו לגופן (הלכת קסם מילניום, פסקה 24); או כשהסכימה הרשות להמרת תביעה לאכיפת מכרז בתביעה לפיצוי כספי בנסיבות שבהן קיימת דחיפות רבה בביצוע ההתקשרות וצפוי נזק בשל עיכוב בביצוע (דקל, עמ' 336). חריג נוסף הוא נסיבות קיצוניות: שיקולים זרים ביסוד החלטותיה של הרשות או טוהר מידות שנעכר (פסקה 25), ואליבא דשופט מזוז „[...] יש לייחד את החריג רק למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה חמורה בשלטון החוק, כגון חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות[...]“ (פסקה 6 לפסק-דינו; ההדגשה במקור). רשימת החריגים אינה ממצה, והשופט פוגלמן טרח להזהיר:

[...] הפתח שאנו פותחים כאן לחריגה מהכלל המעניק את הבכורה למסלול האכיפה, פתח צר הוא. בפגם המינהלי שיבוא בגדרי החריג דנן צריכה להיות משום חומרה מיוחדת, שאם לא כן, ייעקף הכלל שקבענו כאן מניה וביה. חריג זה יוחל אפוא במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק.

(פסקה 25)

השופטת ברון הבהירה כי פסק-הדין „[...]מורה בקול ברור וצלול ומנומק כי ככלל אין לשעות לתביעה לפיצוי כספי בגין אי-זכייה במכרז אלא אם כן נעשה ניסיון קודם לתקוף את הליך המכרז עצמו[...]“.

בעע"ם 4028/14 איגוד ערים לאיכות הסביבה „דרום יהודה“ נ' עופר ובניו חברה חקלאית בע"מ, פסקה 21 (פורסם באר"ש, 26.05.2015), ציינה השופטת דפנה ברק-ארז: „[...] באופן עקרוני מקובלת עליי הגישה לפיה הגשתה של תובענה לפיצויי קיום חייבת לבוא בהמשך לעתירה מינהלית שבה ניסה התובע, בשלב ראשון, לעמוד על זכייתו במכרז [...]“. השופט מזוז הצטרף לדעתה והוסיף כי אחת הסיבות לכך היא הרצון למעט במצבים שבהם הרשות אשר ערכה את תיאלץ לשלם פעמיים. קביעה זו לא נדרשה לצורך ההכרעה באותו תיק.

גם בת"מ (מנהליים ת"א) 16630-12-09 תום אבטחה בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (פורסם באר"ש, 21.08.2011) נדונה בקשה לדחייה על הסף של תובענה מנהלית לפיצוי עקב אי-זכייה במכרז. בפסק-דין מקיף נעתרה השופטת מיכל אגמון-גונן לבקשה, מאחר שהתובעת לא נקטה הליך לאכיפת הזכייה בזמן אמת הגם שסברה כי היא הזוכה הראויה. בית המשפט סיכם:

[...] תורת הפיצויים המינהליים, המצויה בשלב של עיצוב וגיבוש במשפט הישראלי, לא תכיר ככלל, פרט למקרים חריגים, באפשרות לפסיקת פיצויי קיום בתובענה מינהלית בעילה שמקורה במכרז, אם לא מוצו, או לא מוצו במועד, הליכים בעתירה אכיפתית, כאשר לתובעת עמדה אפשרות לעשות כן. גישה זו, המקנה עדיפות לאינטרס הציבורי של יעילות וחסכון בכספי ציבור, נובעת משילוב של עקרונות המשפט הפרטי, של חובת תום הלב וחובת הקטנת הנזק, עם כללי המשפט המינהלי, כמו אי מיצוי הליכים, שיהוי וחוסר ניקיון כפיים.

(פרק 4 והאסמכתאות ששם)

5. על טענת התובעת כי הגשת עתירה מנהלית במועד לא הייתה אפשרית עד שסופקו לה מסמכים רלוונטיים להיווכח שהצעתה היא שהייתה צריכה לזכות – יש להשיב כך: כאמור, כבר ביום 21.04.16 היא פנתה אל הנתבעת בדרישה להמציא לה את המסמכים הרלוונטיים. ביום 19.05.16 נמסרו לה מסמכים, לטענתה חלקיים, הנוגעים למציעה הזוכה במכרז וטבלת ניקוד שמשווה בינה לבין הניקוד שקיבלה התובעת (נספח ד לכתב ההגנה). במכתב בא-כוח התובעת מיום 24.05.16 (נספח ו2 לכתב התביעה) נכתב כי הומצאו לה מסמכים באופן חלקי בלבד למרות חובת הנתבעת על-פי דין, אך עם זאת הוסיף עורך-הדין: „מהמסמכים שהומצאו למרשתי עולה כי בחירת ההצעה הזוכה נעשתה שלא כדין ובניגוד לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג–1993 (להלן: „התקנות“) החלות עליכם. בחירת ההצעה הזוכה נעשתה אף בניגוד להוראות המכרז ובאופן לא שוויוני“ (סעיף 2), וכן:

[...] על פי המסמכים החלקיים שכן הומצאו, ועל פי המסמכים המהותיים שהוחסרו, אופן ניקוד הצעתה של מרשתי אל מול ההצעה הזוכה מלמד כי הניקוד ובחירת ההצעה הזוכה נעשו בניגוד לתקנות ובאופן לא ש[וויו]ני כלפ[י] מרשתי.

(סעיף 4; ההדגשה במקור)

בסעיפים 6–16 למכתבו מנה הפרקליט את הנימוקים למסקנתו זו. הוא הפנה ליחס השגוי לדעתו בין המחיר לבין האיכות, לניקוד הלא-נכון של המחיר ולהערכה המוטעית של איכות המציע ושל ניסיונו. הוא הזכיר באותו מכתב: לפי תקנה 5א(ג)(1) לאותן תקנות הציון יורכב מ-80% איכות המציע וניסיונו ו-20% המחיר, שיחולקו כך: 15% יינתנו לשכר הטרחה בעבור ניהול ופיקוח במסגרת לוחות הזמנים ו-5% לשכר טרחה בעבור ניהול הפרויקט בחריגה מלוחות הזמנים („מחיר חריגה“, כלשונו). להשקפתו טעתה הנתבעת כשהתעלמה מ„מחיר החריגה“, היא עשתה זאת שלא כדין ופגעה כך באופן בלתי שוויוני בתובעת, אשר ל„מחיר החריגה“ בהצעתה ניתן ניקוד גבוה משמעותית מזה שניתן להצעה שהוכרזה כזוכה. באשר להערכת איכות המציע וניסיונו, הפרקליט טען כי גם זו נעשתה באופן מוטעה. בסעיף זה קיבלה הצעת התובעת 3.33 נקודות, ואילו ההצעה הזוכה קיבלה 5.56. התובעת הבינה כי פער זה נבע מכך שלהצעה שזכתה נרשמו חמישה מיזמים. הפרקליט הדגיש כי אין כל הוראה במכרז שלפיה שככל שמספר הפרויקטים גדול יותר יינתן ניקוד נוסף.

בא-כוח התובעת הוסיף באותו מכתב כי לפי ההוראה שבתקנה 5א(ג)(2) לתקנות, אשר חלה על המכרז, „הצעות החורגות בלמעלה מ-15% מחציון הצעות המחיר, אם הוגשו לפחות חמש הצעות, ייפסלו ובלבד שלא נפסלו מחצית מן ההצעות הכשרות שהוגשו למכרז“. למרות רשימת הליקויים שמנה הפרקליט, הוא לא הגיש עתירה מנהלית לביטול הליכי המכרז, שבה היה יכול לעתור במידת הצורך לקבלת המסמכים החסרים לשיטתו, ואףלא ביקש ארכה להגשתה. עורך-הדין אף ביקש מהנתבעת להמציא לידיו את מחירי ההצעות של כלל המציעים. למכתב נושא התאריך 09.06.16 ששלחה לו היא צירפה סיכומים של שני דיונים בוועדת המכרזים: האחד מיום 31.05.16, שבו הוזכר המכתב מטעם התובעת, אשר הועבר לבאי-כוח הנתבעת לצורך קבלת חוות דעת משפטית, וצוין שהתובעת היא המציעה השנייה בדירוג; האחר מיום 06.06.16, שבו נדונו בוועדת המכרזים טענות התובעת (נספח ו לכתב ההגנה): בכל הנוגע לטענה בדבר אי-מסירת החומר לתובעת החליטה הוועדה למסור את הפרוטוקולים של ועדת המכרזים; את הצעות המחיר (ללא שמות) כדי שהתובעת תוכל לבדוק את טענותיה בעניין בחינת מספרן של ההצעות אשר חורגות מהחציון; ואת טבלת השקלול. צורף גיליון נתונים והוסבר באותו דיון כי שתי הצעות שהוגשו הן מתחת למחיר הנמוך (היינו נמוכות ביותר מ-15% מתחת לחציון) ושלוש הצעות מעל המחיר הגבוה (גבוהות מהחציון בלמעלה מ-15%). על-כן אם חמש הצעות מתוך העשר נפסלות, חל הסייג הקבוע בסיפה לתקנה 5א(ג)(2), „[...] ובלבד שלא נפסלו מחצית מן ההצעות הכשרות שהוגשו למכרז“, כך שלמעשה ההצעות החורגות ביותר מ-15 אחוזים מהחציון לא נפסלו. בדיון הוסבר כי הוועדה לא התעלמה מרכיב המחיר הנוגע לחריגה מלוחות הזמנים, אלא נתנה ציון אפס לחודש חריגה מלוחות הזמנים. התוצאה הסופית לא הייתה משתנה, לפי החלטת הוועדה, אפילו נכתב 0.1 במקום 0. הוועדה גם נתנה את הדעת על טענת התובעת בדבר השימוש בקריטריון של פרויקטים שהיקפם אינו נופל ממאה מיליון ש"ח, וגם על נושא ההמלצות. בהתבסס על ההסברים שניתנו החליטה הוועדה ביום 06.06.16 לדחות את השגת התובעת. גם באותה נקודת זמן נמנעה התובעת מהגשת עתירה מנהלית נגד תוצאות המכרז. תחת זאת העלתה שוב במכתבה מיום 21.06.16 (נספח ו4 לכתב התביעה) את בקשתה לקבל מסמכים נוספים. כמו-כן בחר בא-כוח התובעת להתפלמס עם החלטות הוועדה, וכתב כי הצעת שכר טרחה בשיעור אפס לכל חודש חריגה היא הצעה שדינה להתבטל. משמעותה כי בתום תקופת התשלום לפי אחוזים לא ישולם כלל שכר טרחה למציע. התובעת טענה באותו מכתב כי יש לשקלל את „מחיר החריגה“ על-פי הצעה הנמוכה ביותר לשכר הטרחה שהציעה אחת המציעות, ללא הצעה לשכר טרחה אפס או לשכר טרחה שלילי (כמו שלמציעה מס' 10), שאותו אין לשקלל. מכתבים נוספים של בא-כוח התובעת מיום 04.07.16 ומיום 31.07.16 הוצגו אף הם.

מכתב תשובה של הנתבעת מיום 19.07.16 (נספח 5 לכתב ההגנה) נשלח לבא-כוח התובעת, ואליו צורף סיכום דיון של ועדת המכרזים מיום 10.07.16. באותו פרוטוקול נכתב כי במעשה עשוי עסקינן, שכן כבר נחתם חוזה עם הזוכה במכרז והיא גייסה כוח אדם והחלה לעבוד. הוועדה ציינה כי נפלה טעות בתום לב באשר למציעה 10. על סמך זה טען בא-כוח התובעת כי לפי המחיר הנכון של מציעה 10, ההצעה אינה חורגת בלמעלה מ-15% מהחציון. הואיל וכך רק ארבע הצעות מתוך העשר חורגות, ויש לפסול אותן. אחת מהן היא ההצעה שזכתה. הנתבעת סבורה אחרת (ראו בסיכום אותו דיון).

6. התובעת טוענת כי בענייננו מתקיימים חריגים שצוינו בהלכת קסם מילניום, בשל כך שהנתבעת לא נתנה לה את הגישה למידע החיוני להגשת עתירה מנהלית. השתלשלות האירועים כפי שבוארו לעיל מובילה למסקנה כי במקרה דנן לא התקיים חריג כלשהו לכלל שיש למצות את הליך העתירה המנהלית ולתקוף את הליך המכרז בטרם נקיטת הליך של פיצויי קיום. ראינו כי ביום 19.05.16 השיבה הנתבעת לפנייתו של פרקליט התובעת ומסרה לו מסמכים. עורך-הדין פירט את הפגמים בבחירת הזוכה במכרז עוד במכתב ששלח חמישה ימים לאחר מכן. גם אם לא כל המסמכים גולו לו באותה עת הוא היה יכול, על סמך התשתית שהונחה לפניו, להגיש עתירה ובה לעתור לגילוי המסמכים הנוספים או לחלופין לבקש ארכה להגשת העתירה. כזאת לא עשתה התובעת.

זאת ועוד: ביום 06.06.16 החליטה ועדת המכרזים כזכור למסור לתובעת את הפרוטוקולים המנמקים את הזכייה במכרז, את הצעות המחיר ואת טבלת השקלול, ואלו צורפו למכתב נושא התאריך 09.06.16. ככל הנראה מכתב זה והנספחים לו (נספח ו לכתב ההגנה) נשלחו רק ביום 13.06.16. אין לקבל את טענת התובעת שאז עדיין לא ידעה כי היא במקום השני בין המציעות ולכן נמנעה ממנה האפשרות להגיש עתירה מנהלית. בפרוטוקול הדיון בוועדה מיום 31.05.16, שצורף לאותו מכתב מיוני, כבר נכתב היכן מוקמה התובעת בדירוג. אין ספק כי לפחות בשלב ההוא, שבו קיבלה התובעת את המכתב נושא התאריך 09.06.16 ואת הנספחים הנלווים לו, ובכללם החלטת הוועדה מיום 06.06.16, היא יכלה להגיש את העתירה אם חפצה בכך. היא גם יכלה לעתור בה לקבלת מסמכים נוספים אם היה צורך בהם. תקנה 11(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א–2000 (להלן: תקנות סדרי דין), קובעת:

עותר רשאי, בתוך חמישה עשר ימים מיום שהומצא לו כתב התשובה של משיב, לדרוש ממנו בכתב מידע או מסמכים (בתקנה זו – פרטים נוספים) לשם הבהרה או השלמה של נימוקים שבעובדה או שבחוק, הנזכרים בכתב התשובה או הנוגעים להם.

ועל-פי תקנה 11(ו),

בעל דין שניתנו לו פרטים נוספים, בין לבקשתו ובין לפי צו בית המשפט או הרשם, רשאי, בתוך שבעה ימים מהיום שבו הגיעו אליו הפרטים הנוספים או בתוך המועד שקבע בית המשפט או הרשם, להגיש תצהיר נוסף לתיקון או להשלמת האמור בעתירה או בכתב התשובה, לפי הענין, ככל שהדבר נובע מאותם פרטים ונדרש בנסיבות הענין.

אם היו דרושים לתובעת מסמכים נוספים לביסוס טענותיה, היא הייתה יכולה להשיגם באמצעות ההליכים על סמך תקנות 11 ו-12 לתקנות סדרי דין. כלשון תקנה 12(א) לאותן תקנות, „ראה בית המשפט כי מסמך דרוש לשם הכרעה בעניין שלפניו, רשאי הוא להורות לבעל הדין שהמסמך ברשותו להגישו לבית המשפט במועד שיקבע“.

יוער כי לפי תקנה 3(ג) לתקנות סדרי דין, בית המשפט רשאי להאריך פרק זמן שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו-(ב) לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת הארכה, אם ראה הצדקה לכך. תקנה 3(ב) קובעת לאמור:

לא נקבע מועד כאמור [המועד שנקבע בדין, כאמור בתקנת משנה (א) – ש' א'], תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.

כאמור בעע"ם 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 33 (פורסם באר"ש, 19.08.2013):

בפסיקה נקבע, לא אחת, כי הרציונאל העומד ביסוד תקנה 3, העוסקת במועד להגשת עתירה מנהלית, הוא רציונאל של שיהוי ולא של התיישנות. לפיכך, דינה של עתירה[] אשר הוגשה בחלוף ארבעים וחמישה הימים המנויים בתקנה 3(ב)[] אינו בהכרח סילוק על הסף, ולבית המשפט נתון שיקול הדעת להאריך את המועד להגשת העתירה. (עע"ם 2376/06 דרויש נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל (25.09.2007); עע"ם 3832/07 עיריית עפולה נ' המוסד לביטוח לאומי (21.12.2010)).

בעע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם באר"ש, 07.12.2006) נטען כי המשיבה השתהתה בהגשת העתירה. בית המשפט דן בעתירה לגופה, ובעניין השיהוי נקבע כי

[...] אין מדובר במגבלה קשיחה, אלא בקיום אמת מידה לבחינת שיהוי, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין ובתכליות דיני התכנון והבניה, וחשיבות יסוד הוודאות והיציבות במסגרתם. תקנה 3 נועדה, אפוא, להותיר בעינו את שיקול דעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבחינת התקיימותו של שיהוי בנסיבותיו של מקרה קונקרטי, ולא להצר שיקול דעת זה (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון, פד"י נו(4) 38, 43–44; פרשת חוף הכרמל, 400). [...]

(פסקה 84; ראו ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות [1989]

בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת

הסביבה, פ"ד נו(3) 385 [2002])

באותו עניין חלה תקנה 3 לתקנות התכנון והבנייה (סדרי דין בעתירות לבית משפט לעניינים מנהליים), התשנ"ו–1996, שבוטלה בינתיים ושדמתה לתקנה 3 לתקנות סדרי דין. לפי תקנה 38 לתקנות סדרי דין,

בלי לגרוע מהוראות תקנות 3 ו-4, רשאי בית המשפט או הרשם לשנות כל מועד שנקבע לעשיית דבר שבסדר דין; ואולם מועד להגשת ערעור מינהלי, ערעור לבית המשפט העליון או בקשת רשות לערער לא יוארך אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו.

בהקשר זה מן הראוי להביא את דבריו של השופט משה דרורי בעת"ם (מנהליים י-ם) 604/02 יעדים תיור בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד החינוך, מרכז ההסברה, פמ"מ התשס"ב 495, 518 (2002):

[...]כדי שהדבר יהיה ברור בעתיד, מן הראוי כי מחוקק המשנה ישקול לפרט את תקנה 5(ד) [...] ולציין בה במפורש כי לעניין עתירות הנוגעות למכרזים מוטלת חובה ספציפית ומוגדרת על כל עותר לצרף לעתירתו הן את מסמכי המכרז שפורסמו ונמסרו לצדדים []הן את ההצעה שהגיש העותר, ואם יש בידו – עליו לצרף גם את ההצעה שהתקבלה וכן את הפרוטוקולים וההחלטות של ועדות המכרזים. במקרים בהם מסמכים אלה או חלקם אינם בידי העותר, מן הראוי לחייב את המשיב לצרף מסמכים אלה לתשובתו, ולצורך זאת יש לתקן ולהבהיר את הדברים במסגרת תקנה 10(ד) לתקנות האמורות. לאחר שייכתבו הדברים במפורש בתקנות – והצדדים יקיימו תקנות חדשות אלה – התוצאה תהיה כי כל המסמכים הרלוונטיים יהיו מונחים בפני בית-משפט מינהלי העוסק במכרז, וכך תקל עליו מלאכת השפיטה בענייני המכרזים.

(ההדגשה בקו אינה במקור)

במקום לנקוט את ההליכים הנדרשים בחרה התובעת להתמהמה ולהגיש את תביעת הפיצוי למעלה מחצי שנה אחרי היום שבו נמסרו לה תוצאות המכרז, וזאת ללא כל הצדקה.

התובעת טוענת כי רק לאחר שנמסרו לה ביום 27.06.16 מסמכים נוספים היא הבינה כי הצעתה של מציעה 10 אינה חורגת מהחציון. רק באותו יום, היא מבהירה, מסרה הנתבעת את המידע בדבר שאלות הממליצים והתשובות ודברי ההסבר של מציעה 10. אין בידי לקבל טענה זו ככל שהדבר נוגע למועד שבו היה עליה להגיש עתירה מנהלית. אני סבורה שכבר לפני כן, לכל המאוחר כשנמסרו לה המסמכים שנלוו למכתב נושא התאריך 09.06.16, היא יכלה להגיש עתירה מנהלית. אף קודם לזה הייתה אפשרות זו פתוחה לפניה, מפני שכבר בחודש מאי הודיע פרקליטה כי מהחומר שקיבל אפשר להסיק כי הליכי המכרז אינם תקינים.

אין למקרה שנדון לפניי ולזה שנדון בת"מ (מנהליים ב"ש) 4929-02-16 דוב'לה למען הסביבה בע"מ נ' עיריית אשקלון (פורסם באר"ש, 11.09.2016), שאליו מפנה בא-כוח התובעת, ולא כלום. באותו עניין קבע בית המשפט כי התקיים חריג לכלל שנקבע בהלכת קסם מילניום. ועדת המכרזים שם הודיעה לתובעת על דחיית טענותיה כשהגשת עתירה מנהלית כבר לא הייתה אפשרית, שכן עד שהייתה מוגשת היה חולף המועד הרלוונטי למתן השירות, שהוא בבחינת אירוע ספציפי.

ס ו ף ד ב ר

7. משלא שוכנעתי כי בענייננו מתקיים חריג כלשהו לכלל, אני קובעת כי היה על התובעת לפעול באמצעות הגשת עתירה מנהלית. התובענה המנהלית הוגשה רק בסוף שנת 2016; אילו הוגשה עתירה מנהלית היה ניתן לתקן את הפגם הנטען – אם היה כזה – בזמן אמת והיו נחסכים כספי ציבור. היה על התובעת לפעול להקטנת הנזק, ואם לא עשתה זאת בלא טעם מוצדק, כיום יש מניעה שתתבע פיצוי כספי על אובדן רווח שהייתה מפיקה לוּ זכתה במכרז, ודין תביעתה להידחות על הסף. מהטעמים דלעיל התובענה נדחית. אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעת את ההוצאות, וכן לשלם לה שכר טרחת עורך-דין על סך20,000 ₪, בתוספת מס ערך מוסף כחוק.

ניתן בלשכתי היום, כ' טבת תשע"ח (7 בינואר 2018).

המזכירות תשגר את פסק-הדין לצדדים.