ביום 5.12.19, הציגו הצדדים לעיוני הסדר טיעון מוסכם הכולל רכיבים שונים, והכל כמפורט בפרוטוקול הדיון מאותו היום.

הסדר זה כולל בתוכו הסכמה עובדתית מלאה באשר לפרק העובדתי המפורט בכתב האישום המתוקן, אך הצדדים נותרו חלוקים באשר לצורך החוקי, ככל שקיים, לקבלת היתר בניה לבריכה המתוארת בכתב האישום.

בריכה זו מתוארת בקצרה בכתב האישום המתוקן כ"בניית בריכת שחייה אשר מסביבה נבנו רצפת דק וגינה" (אישום ראשון, סעיף 3).

הנחת העבודה של הצדדים הינה כי "בריכת אינטקס" (אשר עניינה יבואר) אינה מחייבת היתר בניה או לכל הפחות תימנע המאשימה מהגשת כתב אישום בעניינה, בעוד שבריכה "קבועה" יותר תחייב היתר בנייה.

בריכת אינטקס מתאפיינת בהיותה בריכה פריקה הבנויה מקונסטרוקציית מתכת קלה אשר עליה מורכבות או מוצמדות יריעות פלסטיק המשמשות לאגירת המים. בדו"ח פיקוח אשר נכתב בידי מפקח מטעמה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הראל ביום 11.12.19 (להלן: הדו"ח או דו"ח הפיקוח) צויין בכתב ידו של המפקח (עמ' 2) כי "בריכה זו טעונה היתר בנייה. זה לא (הדגש במקור- ש.ה.) בריכת אינטקס".

הבריכה דנן, כעולה מאותו דו"ח פיקוח, הינה "בריכה בעומק 1.3 מטר... מובנית בהזמנה...לא...מונחת על גבי קרקע גלויה...העבודות שבוצעו לבנית הבריכה חפירה של כל שטח הבריכה בגובה 1.2 מ'... הבריכה עשויה מניילון פיביסי עבה, יתכן כי בוצעה יציקת בטון בתחתית הבריכה...".

עוד מתואר בדו"ח הפיקוח משטח העץ המקיף בריכה זו ("דק") ומשמש כ"קצה העליון של הבריכה" והוא מונח על גבי "רלסים".

תיאור עובדתי זה אינו נתון במחלוקתם של הצדדים, ויצירתו של דו"ח הפיקוח עצמו מעוגן בהסדר הטיעון ביניהם. עוד יצויין, כי תיק משפטי נוסף העוסק בבריכה זו נדון בפני חברי כב' סגן הנשיא מ. בורשטיין במסגרתו של ת.א. 38085-11-15 (להלן:"התיק האזרחי") שם נתבעו הנאשמים על ידי רשות מקרקעי ישראל באשר לעילות מספר, ובין היתר לפינויה של הבריכה דנן.

כב' השופט בורשטיין (כתוארו אז) קבע כי "מאחר שהבריכה אינו מבנה של קבע ואינה מעוגנת לקרקע, אין מקום להעניק סעד בדבר השימוש בבריכה" והוסיף כי "דינה של התביעה להידחות גם מחמת אכיפה בררנית" (סעיף 18 לפסק הדין מיום 4.6.18).

ערעור, ככל שידי משגת, לא הוגש, ומכאן שמדובר בפסק דין חלוט ובמעשה בית דין ממש המעלה "השתק פלוגתא" כפי שבא הדבר לידי ביטוי בפסיקת בתי המשפט (כך למשל ראו ע"פ (ת"א) 70335/04 בן ארויה נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו). אלא, שיש לבחון האם המערכת העובדתית אשר עמדה בפני כב' השופט בורשטיין זהה לזו אשר עומדת בפני.

הפרק העובדתי הניצב בתיק דנן נובע משני מקורות – כתב האישום המתוקן ודו"ח הפיקוח אשר צוטט לעיל.

מאידך, בסעיף 13 לפסק דינו מתאר כב' השופט בורשטיין את המסד העובדתי עליו נסמך – "הנתבע העיד שהתקין בריכה בחצר, בשטח 9X3 מטר וכי הבריכה לא מעוגנת לקרקע ולא בנויה אלא מונחת על הקרקע...עדות זו לא נסתרה ולא הוכח שעסקינן במבנה קבוע...".

ניתן להניח כי המקור להנחה זו הינו דברי הנאשם 1, בחקירתו בבית המשפט בתיק האזרחי, ביום 23.4.17, נשאל האם חפר בקרקע על מנת להשקיע את הבריכה, וענה כי "היה צורך ליישר את השטח...אם זה לא ישר המים תופסים כיוון , וזה לא מעוגן לקרקע ולא בנוי והבריכה יכולה להתהפך" (עמ' 14 ש' 35-37).

בהמשך דבריו ציין הנאשם (הנתבע שם( כי לא חפר לעומק של מטר על מנת להשקיע את הבריכה בתוכו אלא "מה שנעשה שם זה יישור...לא נעשתה שם חפירה, נשעה משהו אחר שאפשר את הבניית הבריכה באופן בו היא מונחת". בהמשך אף הסכים הנאשם כי חפירה זו נעשתה באמצעות "בובקט, משהו כזה" (עמ' 15 ש' 1-22).

תמונה עובדתית זו שונה מזו הניצבת בפני בשני אופנים שונים המשליכים על ההחלטה בעניין דנן.

ראשית, מדו"ח הפיקוח עולה כי הבריכה "שקועה" בחפירה בעומק 1.2 מ', ומכאן שהיא אינה "מונחת על גבי הקרקע" אלא מעוגנת לאדמה בזכות החפירה ובשל משקלה העצמי ומשקל המים המצויים בתוכה.

שנית, ה"דק".

אותה רצפת עץ המעוגנת לקרקע באמצעות מוטות מתכת ארוכים ("רלסים") המחוברים לקרקע ואשר זכרה לא בא בפסק דינו של השופט בורשטיין.

כל אלו מלמדים כי טענת "השתק הפלוגתא" אינה רלבנטית במקרה דנן, שהרי איני חולק על דברי חברי הכב' השופט בורשטיין מאחר והכרעתו יצוקה היא על אדני המערכת העובדתית אשר עמדה בפניו, ואילו בפניי מצויה מערכת אחרת, שונה, המראה על עיגון של ממש ועל חיבור של קיימא הן באמצעות החפירה, הן באמצעות העיגון לקרקע (שטיבו, כאמור בדו"ח הפיקוח, אינו ברור דיו – יציקת בטון או כל דרך אחרת) והן נוכח הדק המעוגן במוטות מתכת לאדמה.

כל אלו, ביחד ולחוד, מלמדים על בריכת שחייה, שאף אם במקורה הייתה פריקה ומובנית מחלקים שונים, הרי שהחפירה והצמדתה למשטח הדק מלמדים על קביעותה.

קביעות זו, כך לטעמי, מלמדת על שני מקורות חיוב, שונים ונפרדים, להיתר בניה בעניינה של הבריכה נשואת כתב האישום המתוקן דנן.

מחד, קביעותה של הבריכה, שיקועה בחפירה שעומקה למעלה ממטר אחד ואשר אינה עולה בקנה אחד עם יישור הקרקע בלבד, מלמדת כי מדובר בבריכת שחייה אשר ניתן לתארה כ"מבנה מלאכותי המכיל מים..." כהגדרתה בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל- 1970 והיא "מיוחדת לשימושם של לא יותר מארבע יחידות דיור או ארבע יחידות אירוח".

בריכה פרטית זו מצריכה היתר בנייה מקדים.

מעבר לכך, ומאידך, חפירה באמצעות בובקט (גם ללא הבריכה אשר הגיעה בעקבות חפירה זו) לעומק של מעלה ממטר אחד ובשטח של למעלה מ-20 מ"ר עונה באופן ברור להגדרת התקנות כ"חציבה, חפירה ומילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה..." (סעיף 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז -1967), והיא, לכשלעצמה, מחייבת היתר בניה מקדים.

אני חוזר ומדגיש, כי אין בהחלטתי זו כדי לסתור את קביעותיו של כב' השופט מ. בורשטיין במסגרתו של ת"א 38085-11-15 (בבית משפט השלום בירושלים), כאמור, הן בשל העובדה כי מסד עובדתי שונה עמד לפניו והן בשל הסעד אשר התבקש שם (סעד אזרחי הכולל בעיקרו דמי שימוש ופינוי) אל מול מהותו הפלילית של התיק דנן והעיסוק הברור, ולא בדרך אגב, בנצרכותו של היתר בנייה מקדים.

עם זאת, איני מתעלם מקביעתו של כב' השופט בורשטיין לפיה התקיים מצב אשר בו הנאשם נאכף בבררנות ובסלקטיביות יחסית לשכניו, ונושא זה, כך בטוח אני, יעלה ויבוא בטיעוני הצדדים לעונש ובגזר הדין הסופי.

לסיכום, בריכת השחייה נשואת כתב האישום המתוקן, כך לטעמי, מצריכה היתר בניה וכך אף החפירה אשר נועדה לקבעה לקרקע, ומשלא הונפק היתר כדין – הרי שעובדותיו של כתב האישום בנושא זה מגלות עבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר על פי סעיפים 145 ו-204 (א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965.

מזכירות- נא להעביר הכרעת דין חלקית זו לעיונם של הצדדים לקראת הדיון הקבוע ליום 29.1.20 בו יוצג בפני הסדר הטיעון ביניהם, בכפוף להצהרתם המשותפת.

ניתנה היום, י"ד טבת תש"פ, 11 ינואר 2020, במעמד הצדדים