1. לפני תביעה שהגישה המבקשת, חברת ינושבסקי א. הנדסה ובנין בע"מ (להלן: "המבקשת" או "ינושבסקי") נגד חברת סיגמה אולדריץ' ישראל בע"מ (להלן: "המשיבה" או "סיגמה") בהמרצת פתיחה, למתן פסק דין הצהרתי ולפיו על סיגמה להוסיף את סכום המע"מ על הסכום אשר נפסק נגדה בפסק בוררות ביניים (להלן: "פסק הבוררות") שניתן ע"י הבוררים, כבוד השופט בדימוס ד"ר עמירם בנימיני, עו"ד שי רווה ועו"ד מיכאל שחור, בבוררות שהתקיימה לפניהם בין ינושבסקי לבין סיגמה.
2. הבוררות התקיימה בהתאם להסכם גישור שקיבל תוקף של פסק דין בתביעה שהתנהלה בין הצדדים בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 28880-04-13) (להלן: "התביעה" ו"כתב התביעה המתוקן").
3. בכתב התביעה המתוקן עתרה המבקשת, בין היתר, לתשלום סך של 1,574,992 ₪ שקוזז בחשבון מיום 29.12.10 (להלן: "סכום הקיזוז" או "סכום הניכוי") בהפחתת הסכום ששולם על ידי המשיבה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הגשת התביעה.
4. אין חולק כי המבקשת לא כללה עתירה לתשלום מע"מ בגין סכום הקיזוז.
5. המבקשת טוענת כי על המשיבה לשלם לה, בנוסף לסכום שנפסק לזכותה בפסק הבוררות, את סכום המע"מ, חרף העובדה שאין לכך ביטוי בפסק הבוררות, בשל כך שבהליכים משפטיים קודמים וגם בתשלומים קודמים, נתנה המשיבה ביטוי מפורש לעמדתה כי על הסכום שנפסק לזכות המבקשת חל מע"מ. כן לטענתה, העדר התייחסות לעניין המע"מ בפסק הבוררות, אינו מהווה מחסום לדרישת סכום המע"מ.
6. המשיבה טוענת כי בטרם תידון לגופה טענת המבקשת בדבר זכותה לסכום נוסף לזה שנפסק לזכותה בבוררות, הוא סכום המע"מ, עומדים בפני המבקשת שורה של מחסומים שבגינם היא אינה יכולה לזכות בסעד המבוקש בתובענה. לטענתה, המבקשת אינה זכאית להגיש תובענה נוספת נגד המשיבה בשל מעשה בית דין, הן משום שבתביעה ניתן פסק דין בהתאם להודעה בדבר הסכם גישור, והן מהטעם שלאחר מכן נדונה התביעה בבוררות וניתן בה פסק בוררות. גם לו צלחה המבקשת בהצלחה מחסום ראשון זה, טוענת המשיבה כי המבקשת אינה רשאית להגיש את התביעה בשל השתק שיפוטי שכן טענה טענות הפוכות בתביעה ובבוררות, וכי דינה של התובענה להידחות שכן המבקשת אינה זכאית לסעד הצהרתי באשר התביעה היא למעשה תביעה כספית. כן לטענתה, דין התביעה להידחות מחמת אי תשלום אגרה כנדרש שכן המבקשת לא שילמה את האגרה בהתאם לסכום העומד למעשה מאחורי התביעה לסעד הצהרתי. בנוסף טוענת המשיבה כי יש לדחות את התביעה גם לגופה, שכן סכום הניכוי לא כלל מע"מ וממילא לא מגיע למבקשת סכום המע"מ.
7. אקדים ואומר כי דין התביעה להידחות בשל מעשה בית דין ובשל ההסכמה הרחבה והמפורשת של הצדדים בהסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק דין בתביעה כי המחלוקות שבאו לידי ביטוי בכתבי הטענות בתביעה יידונו בבוררות ובה יינתן פסק בוררות שיסלק באופן סופי ומוחלט את כל טענות הצדדים האחד כלפי רעהו, אף אלה שלא באו לידי ביטוי בכתבי הטענות בתביעה.
8. כמו כן יש טעם בטענת המשיבה לפיה לא היה מקום לקבל את התביעה שהוגשה בהמרצת פתיחה שעה שהיא למעשה תביעה כספית ברורה. אוסיף לעניין זה, כי הגשת התביעה כתביעה כספית הייתה מבהירה באחת כי למעשה מדובר בתביעה המוגשת למרות שבין הצדדים מעשה בית דין ולמרות שהצדדים הסכימו באופן חד משמעי כי הדיון בבוררות ופסק הבוררות ימצו באופן מוחלט כל טענה ותביעה ביניהם, גם אלה שלא הועלו על ידם במסגרת התביעה. זאת למרות שלכאורה אילו כללה המבקשת את עתירתה לסכום המע"מ בתביעה, הרי שלגופו של דבר, הייתה זכאית לסכום מע"מ זה, כפי שהייתה זכאית וכפי שזה שולם לגבי רכיבי תביעה אחרים שבהם זכתה, אולם, זאת משום שהמבקשת עתרה בכל יתר הרכיבים בתביעה לרכיב המע"מ, למעט ביחס לסכום הקיזוז, ובדיעבד עותרת המבקשת לסכום נוסף למרות מחדלה זה.

העובדות הצריכות לעניין

1. לאור העובדה שעיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם ישנו בענייננו מעשה בית דין החוסם את המבקש מלהגיש את התובענה, אם לאו, לנוכח העובדה שהמבקשת טוענת כי המשיבה הכירה בחובתה לשלם את המע"מ, שילמה מע"מ בגין חלקו של הסכום, ומתכחשת לחובתה לשלם מע"מ בגין יתר הסכום, בעוד שהמשיבה טוענת כי הבהרתה לעניין נכונותה לשלם והתשלום ששילמה מתייחס רק לתוספת מע"מ על סכום פסק הבורר הראשון, יובא בפירוט הרקע העובדתי והנסיבות העובדתיות עד לפתח תובענה זו.
2. בין המבקשת למשיבה נחתם הסכם בנייה (להלן: "ההסכם") במסגרתו בנתה המבקשת עבור המשיבה מפעל תרופות בירושלים.
3. ההסכם קבע בין היתר פיצוי מוסכם שיקוזז מהחשבון שישולם למבקשת בשל עיכוב בעבודות שבאחריות המבקשת, או שיתווסף לחשבון בשל עבודות שבאחריות המשיבה.
4. במהלך ביצוע העבודות נתגלעו בין הצדדים מחלוקות בנושא התארכות משך ביצוע העבודות, והצדדים הסכימו להעביר את חילוקי הדעות האמורים לבוררות לפני המפקח מטעם המשיבה, המהנדס אבי כץ (להלן: "הבוררות הראשונה").
5. בפסק הבוררות בבוררות הראשונה שניתן ביום 23.12.10 (להלן: "פסק הבוררות הראשון") קבע הבורר כץ חלוקת אחריות בין הצדדים לגבי משך ההתארכות של העבודות כדלקמן: המשיבה – 6.6 חודשים המבקשת – 4.5 חודשים.
6. עוד קבע הבורר כץ כי בשל התארכות העבודות זכאית המבקשת לקבל מהמשיבה סך של 1,455,160 ₪.
7. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקונו (הפ"ב 4712-02-11) בהתאם לסעיף 22(ד) לחוק הבוררות תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הבוררות").
8. הבקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקונו כללה עתירה לתיקונים בחמישה עניינים שנקבעו בפסק הבוררות הראשון, ביניהם "טעות סופר ו/או השמטה מקרית ביחס למס ערך מוסף. בעניין זה טענה המבקשת כי לא הייתה כל מחלוקת בין הצדדים כי הסכומים הנקובים בהסכם כוללים מע"מ וכי על המשיבה להוסיף מע"מ בגין התשלומים עבור העבודה שבוצעה על ידי המבקשת, תוך הפנייה לסעיף 8 להסכם הקובע:

"מס ערך מוסף

שכר החוזה אינו כולל מ.ע.מ. הקבלן יהיה זכאי לקבל מהמזמין מ.ע.מ. בגין שכר החוזה ובין התשלומים המגיעים לו על פי החוזה בשיעור שיהיה קבוע בחוק וכנגד חשבונית מס כדין...".

1. בכתב התגובה של המשיבה לבקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקונו, התנגדה המשיבה לתיקון פסק הבוררות הראשון, כשעיקר טענתה הייתה כי מדובר למעשה בבקשה לביטול פסק בוררות ולא בקשה לאישורו. עם זאת ביחס לבקשה הנוגעת למע"מ כתבה המשיבה: "טענה זו של המבקשת אינה מובנת, שכן המשיבה שילמה זה מכבר למבקשת את הסכומים שנפסקו לטובת המבקשת בפסק הבוררות, בניכוי חלק מהסכומים שהמבקשת חייבת למשיבה, ועל הסכום ששולם כאמור, הוסיפה המשיבה מס ערך מוסף" (סעיף 49 לתשובת המשיבה לבקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקונו).
2. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה לאישור פסק בוררות תוך תיקונו, נדחתה הבקשה לתיקונים בפסק הבורר והוא אושר ללא התיקונים שהתבקשו (סעיפים 8 ו- 26 לפסק הדין). באשר לבקשה תיקון פסק הבוררות הראשון ביחס למס ערך מוסף נקבע: "לא איזקק לסוגיה זו, בה טוענת המבקשת כי זכותה לתוספת מע"מ בגין התשלומים עבור העבודה שבוצעה על ידה לא נקבעה בפסק הבורר זאת, מאחר שבתשובתה שלה המשיבה היא מציינת כי היא אכן הוסיפה את סכום המע"מ הראוי, כך שנושא זה כבר אינו עומד במחלוקת" (סעיף 24 לפסק הדין). כן חייב בית המשפט את המבקשת בהוצאות משפט בסך של 25,000 ₪.
3. סמוך לאחר מתן פסק הבוררות הראשון, ערכה המשיבה חשבון לגבי יתרת התשלום לו זכאית המבקשת על פי עמדת המשיבה (נספח ה' להמרצת הפתיחה שלפני) בו כתבה: "להלן תמצאו תחשיב של הסכומים המגיעים לכם מאתנו, נכון למועד מכתבנו זה (כל הסכומים אינם כוללים מע"מ)".
4. התחשיב כלל תשלום עבור כמויות שבוצעו על פי החוזה; תשלום עבור עבודות נוספות עפ"י החוזה; תשלום התייקרויות; ניכוי פיצוי בגין 4.5 חודשי איחור שבאחריות הקבלן בסך 1,574,992 ₪ (סכום הניכוי); תוספת פיצוי על פי פסק הבורר הראשון; תוספת בגין עבודות נוספות לפי הזמנה; סה"כ לתשלום 23,145,929 ₪; סכום ששולם 22,026,025 ₪; יתרה לתשלום 1,119,904 ₪.
5. בביצוע ניכוי סכום הניכוי הסתמכה המשיבה על קביעת הבורר בפסק הבוררות הראשון בדבר אחריות המבקשת ל- 4.5 חודשי התארכות העבודה, למרות שהבורר לא התייחס בפסק הבוררות הראשון לזכותה לעשות כן, וממילא לא קבע כי עומדת לה זכות לעשות כן.
6. לנוכח הניכוי שנעשה מהחשבון ועמדת המבקשת כי המשיבה לא הייתה רשאית לעשותו, הגישה המבקשת בקשה לביצוע פסק הבוררות הראשון בהוצל"פ על הסכום שנפסק בבוררות (1,445,160 ₪) בתוספת מע"מ בשיעור 16% (232,825 ₪), ובסה"כ 1,687,985 ₪. בהליכים אלו טענה המשיבה, בין היתר, טענת פרעתי.
7. רשמת ההוצאה לפועל הנכבדה, מחאג'נה קרמאן איה, קבעה ביום 21.5.13 כי סיגמה שילמה לינושבסקי על סמך החשבון הסופי שערכה סך של 1,119,904 ₪, אך סכום זה מהווה רק פירעון חלקי של פסק הבורר לפיו היה עליה לשלם לה סך של 1,455,160 ₪, וכי סיגמה לא הייתה רשאית לקזז כנגד החוב הפסוק את ההפרש בין הסכום ששילמה לבין הסכום שפסק הבורר וכי סיגמה חייבת למלא את הפסק במלואו כל עוד לא הוכחה זכותה לקיזוז, נושא שלא ניתן לדון בו בהוצאה לפועל במסגרת טענת פרעתי (סעיף 6 עמ' 4 לפסק הביניים)
8. שני הצדדים הגישו ערעור על החלטת כבוד רשמת ההוצל"פ לבית משפט השלום בחיפה וביום 17.7.13 דחה בית משפט השלום בחיפה את הערעור שהגישה ינושבסקי וקיבל את ערעורה של סיגמה ופסק כי סיגמה הייתה רשאית לקזז את סכום הפיצוי המוסכם בגין תקופת הפיגור שנקבעה על ידי הבורר כץ בבוררות הראשונה. גם בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת מירב קלמפנר נבון) קבע כי הסכום ששילמה סיגמה לינושבסקי לפי החשבון הסופי (1.119,904 ₪) שולם על חשבון הפסק ומהווה פירעון חלקי של הפסק.
9. ינושבסקי הגישה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום. ביום 2.10.13 המליץ בית המשפט המחוזי בחיפה (סגנית הנשיאה, כבוד השופטת שולמית וסרקרוג) לקיים את החלטת רשמת ההוצל"פ ולהסכים כי סוגיית הקיזוז תידון במסגרת התביעה שהגישה ינושבסקי נגד סיגמה בבית המשפט המחוזי בתל אביב בחודש אפריל 2013. הצדדים קיבלו את המלצת בית המשפט המחוזי בחיפה לפיו תבוטל קביעת בית משפט השלום בחיפה לפיה הייתה רשאית סיגמה לקזז את כספים מהסכום שפסק הבורר "מבלי לגרוע מטענות הצדדים לעניין זכותה של המשיבה (סיגמה) לקבל מהמבקשת (ינושבסקי) פיצוי מוסכם". (ראה להשתלשלות העניינים בהוצל"פ ובערעורים שהוגשו לבית המשפט השלום בחיפה ובית המשפט המחוזי בחיפה עמ' 4 לפסק הביניים בבוררות השנייה). דהיינו הצדדים קיבלו את הצעת בית המשפט המחוזי בחיפה לפיו סיגמה תוסיף ותשלם את ההפרש שבין הסכום ששולם לינושבסקי למלוא פסק הבוררות, וטענת הקיזוז כמו גם החיובים האחרונים יתבררו בנפרד, וכי לכאורה אלה יכולים להתברר במסגרת התביעה שהייתה תלויה ועומדת באותו מועד בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 2880-04-13).
10. בעקבות זאת שילמה המשיבה למבקשת את יתרת הסכום שנותרה לתשלום בגין פסק הבוררות הראשון בסך 335,256 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה ובתוספת מע"מ, סה"כ 499,477 ₪, והמבקשת הגישה כתב תביעה מתוקן בתביעה (נספח ז' להמרצת הפתיחה). התביעה המתוקנת בבית המשפט המחוזי בת"א הייתה לפסק דין הצהרתי ותביעה כספית. במסגרת כתב תביעה מתוקן זה עתרה המבקשת לפצות אותה כדלקמן:

סעיף 7 לכתב התביעה המתוקן - 536,888 ₪ בתוספת מע"מ 91,271 ₪, סה"כ 628,159 ₪.

סעיף 8 לכתב התביעה המתוקן - הפרשי תשלום בגין סעיפים החוזה (בין דרישת המבקשת לבין אישור המשיבה) 192,343 ₪, בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית, סה"כ 244,570 ₪.

סעיף 9 לכתב התביעה המתוקן – עבודות חריגות 493,134 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ומע"מ, סה"כ 636,721 ₪.

סעיף 11 לכתב התביעה המתוקן – נזקי הארכת ערבות בנקאית – 50,000 ₪ לפי הערכה.

סעיף 10 – תשלום סכום שקוזז בחשבון מיום 29.12.10 בסך 1,574,992 ₪ (בהפחתת סך ששולם). ברכיב זה פירטה המבקשת, בין היתר את ההסכמה שהושגה בעניין זה בבית המשפט המחוזי בחיפה וטענה : "התובעת תטען כי הנתבעת לא הייתה רשאית לקזז מסכום החשבון... הסכום של 1,574,992 ₪ הנטען על ידה כפיצוי מוסכם בשל התארכות משך העבודה, וכי על הנתבעת לשלם סכום זה לתובעת על יסוד הנימוקים המפורטים להלן:..." (סעיף 10.10 לכתב התביעה המתוקן).

כן טענה בסעיף 10.10.6 לכתב התביעה המתוקן: "התובעת תטען כי הינה זכאית לקבל מהנתבעת הסכום של 1,574,992 ₪ אשר קוזז על ידה מהחשבון... שלא כדין. מתוך הסך הנ"ל יש להפחית את הסכום אשר שולם במסגרת הסדר הפשרה... בערכי קרן, קרי, סך של 335,256 ₪ (1,455,160 – 1,119,904), והסכום הנדרש ע"י התובעת בפריט זה, בערכי קרן, הנו 1,239,736 ₪. הסכום הנ"ל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ליום הגשת התביעה (17.4.13) מסתכם בסך של 1,337,480 ₪".

בסעיף 12 ל"סיכום תביעות התובעת" לכתב התביעה המתוקן, פירטה המבקשת פעם נוספת את הסכומים שהיא עותרת להם, ובסעיף 12.3.4 חזרה המבקשת וטענה כי היא עותרת לסך של 1,337,480 ₪ כמפורט בסעיף 10 לכתב התביעה (היינו התביעה בגין הניכוי שביצעה המשיבה בחשבון).

1. ביום 2.7.14 הגישו הצדדים בתביעה הודעה כי הגיעו להסדר גישור, חתום על ידי המגשר, וכי בית המשפט מתבקש לאשר את הסדר הגישור ליתן לו תוקף ולהשיב את האגרה.
2. בהודעה שצורפה על ידי הצדדים והוכתרה בכותרת "הודעת הצדדים בדבר הסדר גישור" הודיעו הצדדים בין היתר:

"הצדדים מתכבדים בזה להודיע לבית המשפט הנכבד כי בעקבות המלצת המגשר, עו"ד שי רוה... ולצורך סיום סופי גמור ומוחלט של כל המחלוקת ביניהם, לרבות (אך לא רק) המחלוקות מושא תיק זה, הגיעו הצדדים להסדר גישור כדלקמן:

המגשר ימנה מהנדס בניין (להלן: "המהנדס") שישמע את טענות הצדדים בכל הנוגע לעניינים הבאים...

המגשר ישמש כבורר וימנה שני בוררים נוספים יחד עמו...

הבוררים ישמעו את טענות הצדדים וזאת במסגרת הטענות שבכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט ויכריעו על פי הדין המהותי במחלוקות הבאות....

.

.

5. הסדר גישור זה מהווה גם הסכם בוררות בין הצדדים...

6. הסדר גישור זה נועד על מנת להתוות מסגרת דיונית, כאמור בו, לצורך סיום סופי גמור ומוחלט של כל המחלוקות שבין הצדדים לרבות (אך לא רק) המחלוקות שפורטו בכתבי בי-דין במסגרת ת.א. 2888-04-13 שבכותרת" (ההדגשות לא במקור – ר.פ.א).

1. בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט י' אטדגי) נתן ביום 3.7.14 תוקף של פסק דין להסדר הגישור והורה על השבת האגרה בהתאם לתקנות.
2. ביום 25.1.16 ניתן פסק בוררות ביניים ע"י הרכב הבוררים בבוררות השנייה (להלן: "הבוררות").
3. במסגרת הבוררות הסכימו הצדדים לוותר על חקירות נגדיות, להגיש סיכומים וטיעוני השלמה וכי יינתן פסק ביניים בנושאים הנתונים לבוררים, אך עד למתן פסק סופי החיובים הכספיים שיפסקו על ידי הרכב הבוררים יותלו, והם יבוצעו ויכנסו לתוקף רק על פי הפסק הסופי (שינתן לאחר הכרעת המהנדס) (סעיף 11 לפסק בוררות הביניים).
4. בפרק ג' החל מסעיף 24 לפסק הביניים קבע הרכב הבוררים כי סיגמה ניכתה את סכום הניכוי (1,574,992 ₪) בגין 4.5 חודשי איחור בהשלמת הפרויקט שהם באחריות ינושבסקי בהתאם לקביעת הבורר כץ בבוררות הראשונה, כי הפיצוי חושב בהתאם לנוסחה הקבועה בסעיף 37 לתנאי החוזה ואין מחלוקת על דרך החישוב וכי לינושבסקי אין טענה חוזית כנגד זכותה של סיגמה לעשות את הניכוי לפי הוראות ההסכם. טענתה האחת הייתה שסיגמה לא רשאית לבצע את הניכוי לאחר שתבעה בבוררות הראשונה פיצוי מוסכם, הבורר כץ לא פסק לה סכום כלשהו, והכרעתו מהווה מעשה בית דין לאחר שהנושא נדון והוכרע בבוררות והפסק אושר על ידי בית המשפט. לכן תובעת ינושבסקי בבוררות לחייב את סיגמה להשיב לה את הסכום שקוזז בחשבון הסופי בניכוי הסכום שסיגמה שילמה לינושבסקי במסגרת הסדר הפשרה.
5. לעניין זה נקבע בין היתר כי אלמלא תבעה סיגמה בבוררות פיצוי מינושבסקי בגין התמשכות הבנייה, ואלמלא עתרה להתיר לה לקזז מהתשלומים המגיעים לינושבסקי את הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה בגין פיגור בהשלמת הבנייה, לא הייתה סיגמה מנועה מלהגיש תביעה נפרדת נגד ינושבסקי לאחר מתן פסק הבוררות הראשון או לקזז מהחשבון הסופי של ינושבסקי את סוכם הפיצוי המוסכם, אולם, משתבעה סיגמה את הפיצוי האמור, ולחילופין תבעה הכרה בזכותה לקזז את הפיצוי המוסכם ותביעתה לא נתקבלה על ידי הבורר כץ, היא לא הייתה זכאית לקזז בחשבון הסופי את הפיצוי המוסכם בסך 1,574,992 ₪. עילת הקיזוז של סיגמה בגין התמשכות הבניה נדונה, מוצתה ונבלעה בפסק שניתן בבוררות הראשונה והיא אבדה את זכותה לקזז את סכום הפיצוי המוסכם בגין התמשכות הבניה מהכספים המגיעים לינושבסקי (עמ' 18 לפסק הביניים בבוררות השנייה).
6. כן קבעו הבוררים: "לא ניתן לדעת מעיון בפסק הבורר מדוע נמנע הבורר מלפסוק פיצוי כלשהו לסיגמה, כפי שאף נמנע מלהכיר בזכותה לקזז את הפיצוי המוסכם בחשבון הסופי, חרף קביעתו כי ינושבסקי אחראית לפיגור בהיקף של 4.5 חודשים בהשלמת העבודה, ולמרות שסיגמה תבעה בבוררות לפסוק לה את הפיצוי המוסכם החוזי...נראה כי הבורר, שכאמור היה יועץ הנדסי לסיגמה בפרויקט, סבר כי לא מגיע לה פיצוי כלשהו, שהרי לו סבר שיש מקום לפסוק פיצוי לטובת סיגמה – היו בפניו כל הנתונים הדרושים לאומדן הפיצוי בהתאם לנוסחה הקבועה בסעיף 37 לתנאי החוזה. אלא שאם כך סבר הבורר, אין זה ברור מדוע החליט לשלול מסיגמה זכות שנקבעה בהסכם לקבלת פיצוי מוסכם על פיגור בהשלמת הבניה, מבלי לומר זאת בפסק. הבורר אמנם היה פטור מחובת הנמקה, לפי הסכמת הצדדים, אך הוא הבהיר בפתח הפסק כי החליט לפרט בקצרה את הכרעתו. בנסיבות אלו, לא ניתן, לדעתי לקבוע את סכום הפיצוי המגיע לסיגמה בגין הפיגור לו אחראית ינושבסקי, הואיל והחוזה קובע נוסחה ברורה לחישוב הפיצוי המוסכם בקרה זה. לפי אפשרות זו, הבורר הניח כי סיגמה תנכה את הפיצוי המוסכם בחשבון הסופי שתערוך בעקבות הפסק, כפי שאכן עשתה. לו היה עלינו להכריע בין שתי אפשרויות אלו להבנת תוצאת הפסק, הייתי סבור כי הבורר לא התכוון לאפשר לסיגמה לקזז את הפיצוי החוזי המוסכם מסכום החשבון הסופי המגיע לינושבסקי. הבורר שהיה יועץ הנדסי של סיגמה בפרויקט, ידע, מן הסתם, שסכום הפיצוי המוסכם ("הקנס") שנקבע בסעיף 37 לחוזה, הנובע מקביעתו בדבר פיגור של 4.5 חודשים באחריות ינושבסקי, יאיין כליל את סכום הפיצוי שפסק לינושבסקי... כך או כך, אין זה מתפקידנו כבוררים ואף לא מסמכותנו, לפרש את הפסק, ובוודאי שלא להרהר אחר קביעותיו ותוצאתו, לאחר שהפסק אושר בבית המשפט כמות שהוא" (סעיפים 32, 33 לפסק הביניים בבוררות).
7. בסיכום פסק הביניים בבוררות נקבע בין היתר כי תביעת סיגמה בעניין השבת חלק הפיצוי המוסכם שקוזז בחשבון הסופי ושולם לינושבסקי לפי הסכם הפשרה בבית המשפט המחוזי בחיפה (499,477 ₪) נדחתה. כן נקבע: "תביעתה של ינושבסקי לתשלום סכום הפיצוי המוסכם שקוזז ביום 29.12.10 בחשבון הסופי (1,574,992 ₪), בניכוי הסך ששולם לינושבסקי ביום 10.11.13 לפי הסכם הפשרה בבית המשפט המחוזי בחיפה (499,477 ₪) - מתקבלת. סכום ששילמה סיגמה לינושבסקי בערכי קרן נכון ליום הקיזוז (29.12.10) עמד על סך של 335,256 ₪, כאשר הסכום שקיזזה לינושבסקי בחשבון הסופי היה 1,574,992 ₪. לכן, יתרת סכום הפסק שקוזז על ידי סיגמה כפיצוי מוסכם בחשבון הסופי עמד לאחר ביצוע הסכם הפשרה הנ"ל על סך של 1,239,736 ₪ (בערכי קרן) וסכום זה חייבת סיגמה לשלם לינושבסקי בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד בו ניתן פסק הבורר 23.12.10), ועד לתשלום בפועל" (פרק ד' עמ' 23 לפסק הביניים בבוררות).
8. ביום 28.2.16 כתב ב"כ המבקשת לב"כ המשיבה בדוא"ל כי הוא מבקש הסכמתו כי הסכומים שנקבעו בפסק הביניים של הבוררים יתווסף מע"מ וכי הסכומים בפסק הבוררים אינם כוללים מע"מ (נספח ט' להמרצת הפתיחה).

על כך השיב ב"כ המשיבה בדוא"ל: "בהסכם הבוררות שנכלל בתוך הסדר הגישור הוסכם כי סמכות הבוררים תהיה לשמוע את טענות הצדדים במסגרת הטענות שנטענו בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט. בסעיף 10.10.6 לכתב התביעה המתוקן תבעה מרשתך החזר בסך 1,239,736 ₪ (קרן) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד יום הגשת התביעה. כך גם בסעיף 12.3.4 לכתב התביעה.

בפסק הבוררות נפסק למרשתך החזר של מלוא הסכום אוו היא תבעה בכתב התביעה המתוקן.

מרשתנו אינה מסכימה להקנות לכב' הבוררים סמכות לפסוק סכומים כלשהם מעבר לסכומים שנתבעו על ידי מרשתך בכתב התביעה המתוקן.

למותר לציין כי האמור לעיל הינו אך תמצית עמדת מרשתנו, מבלי לגרוע מזכותה של מרשתנו לפרט את מלוא טענותיה ככל שמרשתך תמצא לנכון לפנות כלב' הבוררים בעניין זה..."

1. ביום 13.11.16 ניתן חלקו השני והאחרון של פסק הבוררות.
2. במסגרת התובענה שבכותרת הגיעו הצדדים הגיעו להסכמה כי יגישו סיכומים בתובענה ללא חקירת המצהיר מטעם המבקשת תוך שהימנעות המשיבה מחקירת המצהיר מטעם המבקשת לא יחשב לוויתור או הסכמה לאמור בתצהיר. בנוסף, בפועל הגיש כל אחד מהצדדים סיכומים וסיכומי תשובה.

דיון והכרעה בטענות הצדדים בכתבי הטענות ובסיכומים

1. בסיכומים טוענת המבקשת כי בהליכים משפטיים קודמים וגם בתשלומים קודמים שביצעה, נתנה המשיבה ביטוי מפורש לעמדתה כי על הסכום שנפסק לזכות המבקשת חלה תוספת מע"מ. לטענתה, העדר התייחסות לעניין המע"מ בפסק הבוררות ופסק הגישור, אינו מהווה מחסום לדרישת סכום המע"מ. מנגד טוענת המשיבה כי טרם דיון לגופה של טענת המבקשת כי היא זכאית לתוספת מע"מ על הסכום שנפסק לה עליה לצלוח שורה של מחסומים שבגינם היא אינה יכולה לזכות בסעד המבוקש, ובהם יש לדון תחילה: האם המבקשת זכאית בכלל להגיש תובענה נוספת נגד המשיבה; ככל שהתשובה לכך חיובית, האם המבקשת זכאית לתבוע את הסעד ההצהרתי הנתבע בתובענה; במידה והתשובה לשתי שאלות אלה חיובית – האם בית המשפט מוסמך להיזקק לתובענה מקום בו המבקשת לא שילמה את מלוא האגרה בגינה. רק לאחר שטעוני המבקשת שהיו אמורים להיטען היו מתקבלים בשאלות אלה, היה מקום לקיים דיון בשאלה האם המבקשת זכאית לסעד המבוקש בתובענה.
2. צודקת המשיבה כי בנסיבות העניין אין להתחיל את הדיון בשאלת זכותה של המבקשת לסכום המע"מ אלא תחילה יש לדון בתנאים המקדמיים כטענת המשיבה.

מצג נטען של המשיבה כי היא מכירה בחובתה להוספת המע"מ

1. כל כולה של התביעה בהמרצת הפתיחה, לשיטת המבקשת, מושתתת על טענתה לפיה המשיבה הציגה בפניה מספר מצגים לפיהם אין היא חולקת כי עליה להוסיף למבקשת את סכום המע"מ בגין כל סכום שהיא תחויב לשלם למבקשת, וכי על יסוד מצג זה "לא נקבה המבקשת בתביעתה, סכום המע"מ על הסכום הנתבע של 1,574,992 ₪" (סעיף 4.3 להמרצת הפתיחה).
2. ראוי להתעכב על הנמקה זו של המבקשת. טוענת המבקשת כי היא הגישה את התביעה אך ורק ביחס לעניינים שהצדדים היו חלוקים לגביהם, ומאחר והיא סברה שאין מחלוקת בדבר זכותה לקבלת תשלום נוסף, מעבר לסכום הנתבע בכתב התביעה, הוא סכום המע"מ, לא הגישה על כך תביעה.
3. טענה מעין זו אינה יכולה לשמש הצדקה לכך שבעל דין לא יתבע רכיב תביעה כלשהו, ולאחר שהדיונים בכל המחלוקות שבין הצדדים יסתיימו, יגיש על כך תובענה חדשה.
4. צודק ב"כ המשיבה כי הנימוק שהצד שכנגד לא חלק על חיוב כלשהו שלו, משמש ברגיל נימוק תביעה ולא נימוק שלא לתבוע אותו רכיב.
5. אוסיף כי התנהלותה של המבקשת עצמה מצביעה על כך שאין ממש בטענה זו שהרי לגבי רכיבי תביעה אחרים בתביעה אשר הועברה בהסכם הגישור לבוררות, כללה המבקשת במפורש ובאופן מפורט את רכיב המע"מ.
6. כפי שיפורט להלן גם לגופה של הטענה בדבר המצגים שהציגה המשיבה, אין בה ממש. לא נעשו על ידי המשיבה מצגים כלשהם ביחס למע"מ בקשר לרכיבי התביעה שהועברה לדיון בבוררות מכוח הסכם הגישור.
7. המבקשת טוענת למצג של המשיבה במסגרת הבקשה שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בירושלים לאישור פסק הבורר הראשון תוך תיקונו. בין שאר התיקונים להם עתרה המבקשת היה תיקון השמטה בעניין מע"מ אשר בטעות לא התווסף לסכום שנפסק לזכות המבקשת (סעיף 1.5 להמרת הפתיחה).
8. המבקשת מציינת כי בתגובת המשיבה הודיעה המשיבה כי על הסכומים שנפסקו ע"י הבורר כץ בבוררות הראשונה, חל מע"מ, וכי הוא אף שולם על ידי המשיבה. כן ציינה כי במסגרת הדיון באישור פסק הבוררות הראשון, נדרש הבורר כץ ע"י בית המשפט המחוזי לסוגיות השונות והבהיר כי הסכומים שנפסקו על ידו במסגרת פסק הבוררות הראשון אינם כוללים מע"מ, וכי בעקבות זאת בפסק הדין שניתן על ידי בית מהשפט המחוזי בירושלים לא נזקק בית המשפט לנושא המע"מ שכן לא היו חילוקי דעות כי סכום פסק הבוררות הראשון אינו כולל מע"מ וכי המשיבה מוסיפה את תשלום המע"מ על סכום זה. בכך אין כדי להועיל למבקשת. תשובתה של המשיבה כפי שצוטטה לעיל, התייחסה לרכיב המע"מ לגבי פסק הבורר הראשון בלבד, שהיה נשוא הבקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקונו.
9. הבוררות הראשונה התנהלה בין הצדדים בעניין מוגדר וספציפי, בעוד שהבוררות (השנייה) התנהלה בהתאם להסדר הגישור שקיבל תוקף של פסק דין ע"י בית המשפט המחוזי בת"א ובהתאם לטענות הצדדים בתביעה. המבקשת הגישה בקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקון טעויות קולמוס וביניהם בכך שהבורר כץ לא הוסיף מע"מ על סכום הפסק. המשיבה הבהירה כי אין צורך בתיקון שכן היא מוכנה להוסיף את סכום המע"מ על סכום פסק הבורר כץ, ובעקבות זאת אושר פסק הבורר הראשון ללא תיקונים.
10. חלק מפסק הבורר הראשון, בתוספת מע"מ, שולם למבקשת לאחר מתן הפסק והיתרה שולמה למבקשת, בתוספת מע"מ, במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, הוחזרה למשיבה בעקבות פסק הדין שקיבל את הערעור שלה בבית משפט השלום, ושולמה שוב למבקשת במסגרת הסכם הפשרה בערעור שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בחיפה.
11. התביעה שהגישה המבקשת לבית המשפט, לאחר שפסק הבוררות הראשון אושר, לא נגעה לפירעון פסק הבוררות הראשון, אלא לתביעת כספים שהמשיבה הייתה חייבת למבקשת, לטענתה, מכוח הסכם הבנייה שבין הצדדים.
12. זאת ועוד, סכום פסק הבוררות הראשון שולם במלואו על ידי המשיבה למבקשת, ולכן אין ממש בטענת המבקשת כי "עמדת המשיבה, המצוינת בהחלטת בית המשפט המחוזי מתייחסת למע"מ הן לגבי הסכום בו חויבה (1,455,160 ₪) והן לסכום אותו ניכתה (1,574,992 ₪)" (סעיף 3.1.4 לסיכומי המבקשת). תשובת המשיבה, והתשלום שביצעה, היו לגבי החוב הפסוק, היינו הסכום בו חויבה המשיבה בפסק הבוררות הראשון, וסכום זה שולם על ידה במלואו בעקבות הסכם הפשרה בערעור בבית המשפט המחוזי בחיפה.
13. האמור חל גם על טענת המשיבה כי המבקשת לא חלקה על כך שהמבקשת הוסיפה לתיק ההוצל"פ את סכום המע"מ. עניינו של סכום זה הוא בחוב הפסוק בפסק הבוררות הראשון, סכום ששולם, כאמור, במלואו.
14. עוד טוענת המבקשת (סעיף 3.3 לסיכומים) כי בפסק בוררות ביניים חויבה המשיבה בתשלום הסך של 1,574,992 ₪; כי הסכום של 335,256 ₪ (קרן) ששולם על ידי המשיבה בעקבות הסכם הפשרה בבית המשפט המחוזי בחיפה עמד בפועל על סך של 499,477 ₪ וכלל גם הפרשי ריבית ואת סכום המע"מ, וכי פועל היוצא שעל חלק מהסכום של 1,574,992 ₪ שולם מע"מ על ידי המשיבה ומכאן מקשה המבקשת ושואלת: "האם הגיוני שעל החלק הנותר מתוך הסך של 1,574,992 ₪ לא ישולם מע"מ לאחר שלחלקו ששולם למבקשת הוסף מע"מ" (פסקה אחרונה בסעיף 3.3 עמ' 5 לסיכומי המבקשת).
15. המבקשת מערבת מין שבאינו מינו. כאמור, סכום פסק הבוררות הראשון בתוספת מע"מ שולם במלואו על ידי המשיבה. סכום הקיזוז, היווה חלק מעילות התביעה בבוררות (השנייה), אליה הועברו לדיון עילות התביעה שהוגשו בתביעה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, ושם, ביחס לסכום הקיזוז, רכיב התביעה שנתבע על ידי המבקשת היה הסכום בצירוף הפרשי הצמדה, והמבקשת לא תבעה בגינו מע"מ, למרות שהיא תבעה מע"מ ברכיבים אחרים שבתביעה.
16. לפיכך אינני מקבלת את טענת המבקשת לפיה המשיבה יצרה בפניה מצגים חוזרים ונשנים לפיהם אין היא חולקת על חובתה להוסיף מע"מ לכל הסכומים שנתבעו על ידי המבקשת.
17. המבקשת טוענת כי מצג נוסף של המשיבה נעשה בחשבון נספח ה' להמרצת הפתיחה בו רשמה המשיבה כי כל הסכומים המפורטים בו הינם ללא מע"מ. אמנם כך כתבה המשיבה אולם אין בכך כדי להוות מצג לפיו מסכימה המשיבה לשלם מע"מ בגין כל סכום וסכום, וכאמור בכתב התביעה המתוקן שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב, לא תבעה המבקשת בגין סכום הניכוי את רכיב המע"מ אלא הפרשי הצמדה וריבית בלבד, בעוד שלגבי רכיבים אחרים תבעה מפורשות, ותוך ציון הסכום בנפרד, את סכום המע"מ.
18. ההתייחסות היחידה של המשיבה לבקשת המבקשת כי היא תסכים להוסיף את סכום המע"מ על הסכום שנפסק בפסק הבוררות (השנייה), נעשה לאחר שניתן פסק בוררות ביניים, בדוא"ל ששלח בא-כוחה של המשיבה בעקבות פנייתו של ב"כ המבקשת אליוט בדוא"ל. במכתבו זה כתב ב"כ המשיבה מפורשות כי המשיבה מתנגדת להרחבת חזית ולהוספת סכומים שלא נתבעו על ידי המבקשת בכתב התביעה המתוקן. בכך וודאי שאין כל מצג שעל יסודו יכלה המבקשת להחליט שלא לכלול בתביעתה את רכיב המע"מ, הן בתוכן התשובה, והן מהשלב שבו היא ניתנה.
19. די באמור לעיל, כדי לדחות את התביעה בהמרצת הפתיחה.

מעשה בית דין והסכמת הצדדים בדבר מיצוי זכויות התביעה

1. די בהסכמת הצדדים במסגרת הסכם הגישור, בדבר מיצוי התביעות שביניהם, הן אלו שהועלו בכתב התביעה, והן כל תביעה אחרת גם אם לא נכללה בכתב התביעה, כדי להוביל למסקנה כי דין התביעה שלפני להידחות, גם מבלי להיזקק להלכות שבעניין מעשה בית דין.
2. בהודעת הצדדים על הסכם הגישור, ובחתימת המגשר, נכתב: "הצדדים מתכבדים בזה להודיע לבית המשפט הנכבד כי בעקבות המלצת המגשר, עו"ד שי רוה... ולצורך סיום סופי גמור ומוחלט של כל המחלוקת ביניהם, לרבות (אך לא רק) המחלוקות מושא תיק זה, הגיעו הצדדים להסדר גישור כדלקמן...".
3. בנוסף, בסיפא להסכם הגישור נכתב: "הסדר גישור זה נועד על מנת להתוות מסגרת דיונית, כאמור בו, לצורך סיום סופי גמור ומוחלט של כל המחלוקות שבין הצדדים לרבות (אך לא רק) המחלוקות שפורטו בכתבי בי-דין במסגרת ת.א. 2888-04-13 שבכותרת".
4. מכאן, שהצדדים הגיעו לכלל הסכם מחייב כי המחלוקות שבכתב התביעה, וכן כל יתר המחלוקות שביניהם אף אם לא נכללו בכתב התביעה, ימוצו בהליך הבוררות. הסכמה זו מחייבת אותם מכוח הכלל כי הסכמים יש לקיים, ותוצאתה היא שדין התובענה שלפני, להידחות.
5. בנוסף לכך בענייננו מתקיים מעשה בית דין אשר חוסם את המבקשת מהגשת התביעה שהוגשה, לתוספת סכום (המע"מ) על סכום תביעה שהיא כללה בתביעה מושא הסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק דין, וניתן פסק בוררות אשר דן פוזיטיבית בתביעת המבקשת ברכיב הקיזוז, ואף קיבל אותה, בסכום שנתבע ברכיב זה על ידי המבקשת.
6. בסעיף 4.1.3.2 לסיכומים טוענת המבקשת כי נכון שבתביעה שהוגשה על ידה בקשר לניכוי שבוצע ואשר הועבר להליך בוררות לא נתבע סכום המע"מ, אולם, מאחר ובבוררות לא נדרש וממילא לא נפסק סכום המע"מ, לא נוצר בעניין זה מעשה בית דין. מוסיפה המבקשת וטוענת באותו סעיף בסיכומים כי השאלה אם על הסכום שנוכה התווסף מע"מ אם לאו, לא היה שנוי במחלוקת, וממילא לא נדרש היה לתבוע את סכום המע"מ. בטענה זו אין ממש. על בעל דין המגיש תביעה, להגיש אותה על מלוא עילות התביעה ועל מלוא הסכומים שהוא טוען להם. בעל דין אינו זכאי 'לשמור' זכויות תביעה לגבי חלק המעילות או הרכיבים לעתיד לבוא. לא אף זאת, אלא שבענייננו תבעה המבקשת את סכום הקיזוז אך לא את סכום המע"מ בגינו. סכום זה וודאי שהיה עליה לכלול בכתב התביעה המתוקן שכן המע"מ הינו חלק מהשווי שאותו תובעים, היינו מדובר באותו דבר עצמו, כפי שבעל דין אינו יכול להגיש תביעה על 80% משווי רכיב תביעה, ומאוחר יותר להגיש תביעה נוספת על 20% הנותרים בטענה כי התביעה הראשונה לא דנה באותם 20%.
7. בנוסף טוענת המבקשת כי פסק בוררות כמוהו כפסק דין והוא והכרעתו מהווה מעשה בית דין לנושאים שהוכרעו בו אולם הוא אינו מהווה מעשה בית דין בנושאים שלא הועלו ולא נמסרו לסמכות הבורר.
8. מנגד טוענת המשיבה כי מעשה בית דין אינו חל רק על פלוגתאות שהועלו על ידי בעל דין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה עליו להעלות במסגרת ההליך, משום שאין בעל דין רשאי 'לשמור' טענות כדי לנקוט הליכים נוספים לאחר שההליך הראשון הוכרע. לטענתה, משנדונה תביעה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט או בורר, אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים אם התביעה הנוספת מבוססת על עילה זהה (במובן הרכב) לזו של התביעה הראשונה. עוד טוענת המשיבה כי עניין שלא נמסר להכרעת בורר ולכן לא הכריע בו הבורר, אינו מונע מעשה בית דין לגבי אותו עניין במובנו הרחב, וכי בענייננו המבקשת עצמה מייחסת את סכום המע"מ אותו היא מנסה לתבוע בתובענה זו לרכיב תביעה שאותו תבעה בתביעה הקודמת שהוכרעה בבוררות.
9. בנוסף טוענת המשיבה כי צדדים לבוררות רשאים אמנם לסייג את תחולתו של הכלל בדבר מעשה בית דין על פסק בוררות, אולם בענייננו, הצדדים לא רק שלא סייגו את תחולת הכלל, אלא להיפך, הרחיבו תחולתו ללא גבולות בכך שבהודעה על הסכם הגישור ובהסכם הגישור הבהירו כי פסק הבוררים יהווה מעשה בית דין לגבי כל המחלוקות שביניהם, הן אלה שפורטו בכתבי הטענות בתביעה הקודמת והן אלה שלא פורטו בהם.
10. המשיבה מפנה לפסק הדין בהפ"ב (חי) 13526-12-12-12 י.א. גלבוע ושות חברה לבנין בע"מ נ' בירם (16.1.13) (להלן: "עניין גלבוע") שעובדותיו, לטענתה, זהות לענייננו. באותו עניין ניתן פסק בוררות כספי, ולאחר מכן ביקשה התובעת להגיש תביעה נוספת ובה לתבוע את סכום המע"מ על הסכום שנפסק לה, אותו לא תבעה בהתדיינות הראשונה. גלבוע טענה כי רכיב המע"מ לא היווה חלק מהמחלוקות שבין הצדדים וכי המחלוקת בעניין המע"מ נולדה רק לאחר אישורו של פסק הבוררות על ידי בית המשפט כאשר המשיב סירב לשלם את המע"מ החל על הסכום בו חויב. בית המשפט קבע שנושא המע"מ היה טפל לסכסוך העיקרי בין הצדדים והסכסוך האמור נדון והוכרע על ידי הבורר. אין מדובר בסכסוך חדש והכרעת הבורר יצרה מחסום בדמות מעשה בית דין שבגינו גלבוע אינה יכולה לשוב ולתבוע את המשיב בנושא המע"מ.
11. המבקשת טוענת בסיכומי תשובה כי העובדות בעניין גלבוע שונות שכן שם המבקשת – הזוכה ביקשה לאשר את פסק הבורר כלשונו (ללא מע"מ), והוא אושר על ידי בית המשפט. לאחר שאושר פסק הבורר ושולם סכום פסק הבורר, דרשה המבקשת את סכום המע"מ. לטענת המבקשת בהבדל מכך, בענייננו, נושא המע"מ הועלה פעם נוספת על ידי ב"כ המבקשת לאחר שניתן פסק בוררות ביניים והליך הבוררות היה עדיין בעיצומו, או אז פנה ב"כ המבקשת בדוא"ל לב"כ המשיבה ודרש את סכום המע"מ, אך נתקל בסירוב (סעיף 4ב' לסיכומי תשובה מאת המבקשת).
12. בסיכומי תשובה מטעם המשיבה טוענת המשיבה, בין היתר, כי בניגוד לטענת המבקש, עת שניתן פסק הביניים ביום 25.1.16 על ידי הבוררים לא הייתה הבוררות "בעיצומה" שכן כאמור בסעיף 2(א) לפסק הבוררות המסכם: "הנושאים המשפטיים שהועברו להכרעתם של שלושת הבוררים הח"מ הסתיימו בפסק ביניים שניתן ביום 25.1.16". פסק הבוררות המסכם נדרש אך למתן תוקף של פסק בוררות להכרעות מקצועיות של המהנדס ושל המגשר אשר דן בעניינים מקצועיים ספציפיים. פסק הבוררות המסכם ניתן בנפרד מהטעם שבמועד מתן פסק הביניים, לא היו עדיין ההכרעות של המהנדס והמגשר בנושאים המקצועיים שהועברו להכרעתם.
13. אין לקבל את טענות המבקשת לעניין מעשה בית דין (וזאת בנפרד ובנוסף על הטעם של הסכמת מיצוי ההליכים על ידי הצדדים בהסכם הגישור), ואין לקבל את טענתה לפיה 'העניין לא נדון בבוררות'. המבקשת תבעה רכיב תביעה מסוים, בגין הקיזוז שביצעה המשיבה. רכיב התביעה הוגש בסכום לפי שיקול דעתה של המבקשת, ובכך בא 'העניין' לפני בית המשפט, ובעקבות הסכם הגישור, לפני הבוררים. קביעת הבוררים היא קביעה שנעשתה ברכיב זה, והמבקשת אינה רשאית, מאוחר יותר, להוסיף לסכום זה סכום נוסף כלשהו, בין בגין מע"מ ובין בגין טענה אחרת כלשהי.
14. מפסק בוררות הביניים גם עולה כי צודקת המשיבה שבעת העלאת הטענה בדבר המע"מ על ידי המבקשת (בדוא"ל ששלח בא כוחה לב"כ המשיבה), לא הייתה הבוררות 'בעיצומה' מבחינה זו שפסק הבוררים בסוגיות שהופנו אליהם, כולל בעניין סכום הקיזוז, ניתן ונחתם, ופסק הבורר המסכם היה השלמה שנדרשה, כפי שנקבע מראש, לגבי ההכרעות המקצועיות של המהנדס והמגשר.
15. ראוי לציין לקראת סיום פרק זה, כי עמדת המבקשת וטיעוניה בסוגיית מעשה בית דין בתובענה שלפני, סותרות חזיתית את עמדתה וטיעוניה בסוגיה זו בכתב התביעה המתוקן ובפני הרכב הבוררים בבוררות (השנייה).
16. עוד טוענת המבקשת כי נניח שתביעת המבקשת הייתה נדונה בהליך בבית המשפט, "מובן כי היה מתבקש תיקון כתב התביעה והוספת סכום המע"מ מיד לכשהיה נודע למבקשת כי פרקליט המשיבה חוזר בו מהצהרותיו והודאותיו כפי שניתנו בבית משפט" וכי דרך זו אינה אפשרית בבוררות (עמ' 2 למטה לסיכומי תשובה מאת המבקשת).
17. לטענה זו אין כל יסוד מכל בחינה שהיא. הבוררות הייתה בעקבות תביעה שהוגשה כאשר היא חובקת את עילות התביעה והסכומים שהמבקשת בחרה לכלול בה, והמבקשת לא יכלה להוסיף עליהם גם אם התביעה הייתה נשמעת בבית המשפט, וודאי לא לאחר שהיה ניתן פסק דין או פסק דין חלקי בתביעה, וכן לא היה הדבר אפשרי במקרה בו במסגרת ההליך היו הצדדים מגישים הסכמה על מיצוי ההליך כפי שהיה בענייננו. מכאן, שאף אילו התנהלו ההליכים בבית המשפט הייתה בקשה כאמור של המבקשת, נדחית, ומנגד, בה במידה בענייננו, כאשר ההליכים היו בבוררות, יכלה המבקשת לכאורה להגיש בקשות כאלה ואחרות לתיקון כתב התביעה או לביטול הסכם הביטול, וגם בקשות אלה סביר מאוד שהיו נדחות, מאותם טעמים שבגינם יש לדחות את התובענה שבכותרת. כן אין ממש בטענת המבקשת ולפיה מצגי המשיבה ('הצהרות בא כוחה') מקבילות להצהרות שנותן עו"ד לפרוטוקול בית המשפט בדיון בתובענה. כאמור לעיל, לא היו מצגים של המשיבה לעניין המע"מ בתביעה, וודאי שלא ניתנו הצהרות על נכונות המשיבה לשלם סכום נוסף כלשהו בגין מע"מ לפני הרכב הבוררים.

התאמת התביעה להליך של המרצת פתיחה

1. המבקשת טוענת כי תביעתה נמנית על אותן תביעות שאין חובה לבררן בדרך של המרצת פתיחה, אולם ניתן לעשות כן. לטענתה, לעניין זה יש לבדוק האם יתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף בהיעדר כתבי טענות והאם יקופח אחד מבעלי הדין, במיוחד הנתבע, עקב ההגבלה המוטלת על העדת עדים. בהתחשב באלה, טוענת המבקשת, ובמיוחד שעה שהמשיבה לא טרחה להגיש תצהיר מטעמה, אין מניעה להגיש את התביעה בהמרצת פתיחה.
2. המשיבה טוענת כי המבקשת אינה יכולה לזכות בסעד ההצהרתי לו היא עתרה שכן תביעתה הינה במהותה, כספית, ויש בידי המבקשת לכמת את הסעד ולתבוע סכום כסף. לטענתה, כאשר בידי המבקש לעתור לסעד אופרטיבי, פירושו שהסעד ההצהרתי שהתבקש הוא חלקי, ובית המשפט יטה שלא לתתו. זאת ועוד, סעד הצהרתי הוא סעד שבשיקול דעת, וכדי שבית המשפט ייעתר לתביעה למתן סעד הצהרתי, על אף שהיא אינה ממצה את זכויותיו של התובע, על התובע להצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי לפיצול הדיון ולהסתפקות בהצהרה בשלב זה.
3. בענייננו, הגם שהעובדות השנויות המחלוקת יכולות להתברר די הצורך במסגרת המרצת פתיחה, והגם שזכויות המשיבה לא קופחו בשל הגשת התובענה בהמרצת פתיחה, אין כל אינטרס לגיטימי לפיצול הדיון (היינו הקדמה של צו הצהרתי לפסק דין כספי). מדובר בתביעה כספית פשוטה וברורה, ללא ערך מוסף כלשהו להצהרה, אלא לצורך הגשת תביעה או דרישה לקבלת הסכום הנתבע למעשה. לפיכך מן הראוי היה שהתביעה תוגש כתביעה כספית לכל דבר ועניין.

טענות שונות של הצדדים

1. למעלה מהצורך אתייחס למספר נושאים נוספים שהועלו על ידי הצדדים.
2. המבקשת טוענת כי העובדה שהמשיבה נמנעה מלחקור את המצהיר מטעם המבקשת, מחזקת את טענת המבקשת כי ההליך מתאים להידון בהמרצת פתיחה.
3. אינני מקבלת טענה זו לאור הסכמת המשיבה להצעת בית המשפט בדיון המקדמי במעמד שני הצדדים וכמפורט בפרוטוקול הדיון, להגיש סיכומים מבלי לחקור את המצהיר מטעם המבקשת, שניתנה בכפוף לכך שלא יהיה בכך משום ויתור על איזה מטענותיה וזכויותיה.
4. בסיכומי התשובה טוענת המבקשת כי בבית המשפט המחוזי בירושלים נקבע כי בית המשפט אינו נזקק לסוגיית המע"מ לאור העובדה "שהנושא אינו במחלוקת". לטענתה, מאחר שהנושא 'אינו שנוי במחלוקת', הרי שאינו נזקק להכרעה, שכן יש הודאה של המשיבה בכך שיש להוסיף מע"מ ולא היה עליה לתבוע רכיב זה כדי להיות זכאית לתשלומו.
5. טענה זו אינה מדויקת. הנושא 'לא היה במחלוקת' במסגרת הבקשה לאישור פסק הבוררות הראשון תוך תיקון. אין פירושו כי אין מחלוקת בין הצדדים לעניין המע"מ לעניין התביעה שהועברה לבוררות (השנייה), והראיה שבתביעה זו תבעה המבקשת מע"מ בגין רכיבים שונים של תביעתה.
6. הדרך שבה בחרה המבקשת להגיש את התביעה, בהמרצת פתיחה, היא שקבעה למעשה את סכום האגרה ששילמה המבקשת, ואם הייתה התביעה כשרה להתברר בהמרצת פתיחה, הרי שסכום האגרה ששולם, היה כנדרש. אף אילו לא היה כנדרש, ניתן היה לחייב את המבקשת בתשלום יתרת האגרה.
7. המשיבה טוענת כי גם לגופו של עניין, אין מקום לקבל את התביעה שכן לשיטתה, לטענת המבקשת הסכום שהיא תבעה בתביעה הוא החזר של פיצוי מוסכם שגבתה ממנה המשיבה בדרך של קיזוז, אולם, המבקשת מעולם לא טענה כי המשיבה גבתה ממנה מע"מ על סכום הפיצוי או כי על המשיבה להוסיף מע"מ על סכום הפיצוי.
8. אכן בשל כך שהמבקשת לא טענה בתביעה כי על המשיבה להוסיף מע"מ על סכום הקיזוז, לא נדון רכיב תביעה זה בבוררות. עם זאת, לעובדה שהמשיבה ניכתה את הסכום, ולא את הסכום בתוספת מע"מ אין כדי לפגוע בטענה שיכלה לעמוד לזכות המבקשת אילו הייתה כוללת אותה כנדרש בכתב התביעה. סכום הקיזוז הופחת מהסכומים שהגיעו למבקשת, על היתרה הוסיפה המשיבה מע"מ ושילמה את הסכום הכולל למבקשת. אלמלא הופחת הסכום, הוא היה משולם למבקשת בתוספת מע"מ. לכן, לכאורה, לגופו של עניין, יש ממש בטענת המבקשת בדבר זכותה לתוספת מע"מ על הסכום, כפי שנקבע בהסכם הבנייה. לא היה מקום לדחות את התביעה בגין רכיב המע"מ, אלמלא קיומם בנסיבות העניין של מחסומים לזכות תביעה זו של המבקשת, לאור ההליכים שנוהלו על ידי הצדדים, ועיקרם הסכמת הצדדים בדבר מיצוי ההליכים ביניהם באופן סופי ומוחלט בבוררות השנייה ומעשה בית דין.
9. משהגענו עד הלום, אבהיר כי אין באמירה האחרונה שלעיל משום השלמה עם מצב בלתי צודק, אלא ההיפך הוא הנכון. אני סבורה כי תוצאה זו בענייננו אינה אך כדין אלא גם כצדק מכמה בחינות כפי שיפורט להלן.
10. הבאת מכלול הטענות שיש לבעל דין כנגד כרעהו "בחבילה אחת" ואי הטרדתו של בעל דין שוב ושוב בשל אותה מסכת עניינים, יש בה צדק שאינו נופל מהצדק שבמתן זכות תביעה. שני אלמנטים אלה מתאפשרים כאשר בעל דין מביא את עניינו ב"חבילה אחת". האחד, שערי בית המשפט פתוחים לפניו בכל עילות התביעה העומדות לרשותו, לשיטתו, והאחר יוטרד פעם אחת בלבד בליבון כל טענות רעהו בגין אותה מסכת עניינים.

"העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול היה להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת "מעשה בית דין". על צד להליך לדאוג להביא בפני בית המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד. העובדה כי בעל הדין שמנגד יוצא נשכר לכאורה כתוצאה ממחדלו של המערער להעלות את טענותיו במועד, אין בה כדי להצר את תחולת ההשתק" (ע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.9.05).

1. וודאי שיש ערך וצדק בכך שבעל דין שהסכים במפורש עם רעהו על מיצוי ההליכים, ובהתאם פנו שני הצדדים למתווה הליכים ספציפי, כפי שהיה בענייננו, יעמוד בהתחייבותו זו, שבלעדיה ספק אם בעל הדין שכנגד היה מסכים לאותו מתווה הליכים.
2. למעלה מהצורך אעיר כי בענייננו, ככל העולה מפסק בוררות ביניים מפי כבוד השופט בדימוס ד"ר ע' בנימיני וכפי שצוטט לעיל (והגם שהמבקשת טוענת לפרשנויות שונות בעיין זה), גם מהמשיבה נמנע דיון במסגרת הבוררות (השנייה) בטענותיה בעניין הפיצוי המגיע לה בגין התארכות העבודות שבאחריות המבקשת, ולפחות בפיצוי המוסכם בגין כך, מחמת מעשה בית דין שנוצר בפסק הבוררות הראשונה.

פסיקתא

1. לאור כל האמור לעיל, נדחית התובענה.
2. המבקשת תשלם למשיבה הוצאות התובענה ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו שבט תשע"ח, 11 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.