פסק דין

א. ההליך

1. בכתב התביעה העיקרי שהמבקש הגיש, עותר המבקש לחייב את המשיב מס' 1 (להלן -
"המשיב") לשלם למשיבה מס' 2, החברה ליבוא ויצוא מוצרי ואביזרי טבק בע"מ (להלן – "החברה") סך 5,521,136 ₪, ולחילופין סך 3,591,000 ₪.

2. לצד כתב התביעה, הגיש המבקש בקשה, ליתן לו אישור לנהל את התביעה כ"תביעה נגזרת", דהיינו - תביעה בשם החברה (להלן - "הבקשה").

ב. הרקע

3. החברה נוסדה ביום 12.6.1974 על ידי המשיב, ביחד עם אדם נוסף. מאז היווסדה, המשיב מחזיק במניות החברה ומשמש בה כדירקטור. הון המניות של החברה מחולק ל-19,800 מניות רגילות ו-12 מניות יסוד.

4. המשיב והמבקש הם אב ובנו, ובזמנים הרלבנטיים להליך שלפני החזיקו השניים במניות החברה ביחד עם הגב' רבקה דוידס ע"ה, שהייתה אשת המשיב ואמו של המבקש, לפי החלוקה שלהלן:

(א) המשיב - 35% מהמניות הרגילות ו- 6 מניות יסוד.

(ב) המבקש - 35% מהמניות הרגילות ו- 6 מניות יסוד.

(ג) הגב' דוידס ע"ה - 30% מהמניות הרגילות.

המניות שהוחזקו על ידי המבקש, כאמור לעיל, באו לו מידי הוריו, המשיב והגב' דוידס ע"ה. בהקשר זה אציין, כי הגב' דוידס העבירה למבקש 1,980 מניות רגילות בתאריך 27.12.1988 וכן העבירה לו 6 מניות יסוד בתאריך 1.9.2002. באותו תאריך העביר המשיב למבקש 2,970 מניות רגילות בתאריך 1.9.2002.

5. למרבה הצער, בתאריך 11.2.2013 הגב' דוידס הלכה לבית עולמה. בצוואתה הורישה את מניותיה בחברה למבקש. כך נוצר המצב הקיים היום, ולפיו החזקות המבקש והמשיב במניות החברה הן כמפורט להלן:

(א) המשיב - 35% מהמניות הרגילות ו- 6 מניות יסוד.

(ב) המבקש - 65% מהמניות הרגילות ו- 6 מניות יסוד.

לטענת המבקש, בעקבות כעסו של המשיב, שנבע מהאופן בו ציוותה הגב' דוידס את רכושה, החל המשיב לפגוע בעסקיו של המבקש ואף פגע בחברה.

6. בזמנים הרלוונטיים לתובענה, המשיב היה גם בעלים של מחצית ממניות חברת עבאדה את דוידס בע"מ (להלן – "עבאדה דוידס"). חברה זו הוקמה בתאריך 22.12.1996, ועסקה ברכישת מקרקעין ומכירתם. המחצית השנייה של מניות חברה זו הוחזקו בידי חברת א. עבאדה בע"מ (להלן – "א. עבאדה") (ראו דו"ח רשם החברות שהונפק ביום 26.8.2014, אשר צורף כנספח 2 לבקשה).

כיום המשיב אינו מחזיק עוד במניות עבאדה דוידס ואף לא נושא בה כל תפקיד, וכל מניותיה של עבאדה דוידס מוחזקות על ידי א. עבאדה (ראו מידע עדכני על אודות עבאדה דוידס, אשר צירף המשיב כנספח י"ז בתגובתו לבקשה).

ג. תמצית טענות המבקש

7. טענת המבקש בתמצית הינה, כי בשנת 2013 הוא גילה, כי החל משנת 1999 עד שנת 2007, משך המשיב כספים מהחברה בסכום של 5,582,530 ₪, לצורך מתן הלוואת בעלים לעבאדה דוידס, וזאת ללא ידיעת האורגנים המוסמכים בחברה וללא אישורם. לשיטת המבקש, הכספים נרשמו בספרי החברה כחוב של עבאדה דוידס לחברה, אולם בפועל מדובר בכספים שנמשכו על ידי המשיב באופן אישי. עוד טען המבקש, כי נטילת ההלוואה מהחברה הינה עסקה בה למשיב יש עניין אישי, ועל כן, בהתאם לסעיפים 270 ו-272 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – "חוק החברות"), טעונה העסקה אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

8. המבקש מוסיף, כי גילה פרוטוקול מישיבת דירקטוריון של עבאדה דוידס מתאריך 29.7.07, שם הוחלט כי עבאדה דוידס תשלם ריבית על הלוואת הבעלים בשיעור של 4% לשנה. לטענת המבקש, בדרך זו, שבה זכאי היה המשיב לקבלת תשלומי ריבית בגין כספי ההלוואה מחד, ונמנע מהעברת תשלומי הריבית לחברה מאידך (אלא השיב את הקרן בלבד) – גזל המשיב כספים מהחברה והתעשר על חשבונה.

9. עוד טוען המבקש, כי דרש מהמשיב להשיב את חובו לחברה, אך המשיב התעלם מדרישותיו, ואף התעלם המשיב מזימון לישיבת דירקטוריון של החברה מיום 9.3.2015 בה נדון הנושא. בנסיבות אלה, כך נטען, התקיימה ביום 16.3.2015 ישיבת דירקטוריון בה הוחלט להסמיך את המבקש לנקוט בכל האמצעים המשפטיים הנדרשים לגביית החוב.

10. המבקש מוסיף וטוען, כי המשיב עשה דין לעצמו וקיבל החלטות בשם החברה שלא כדין. בהקשר זה הפנה המבקש לישיבת דירקטוריון מיום 22.7.2015, אשר נטען כי זומנה ונערכה שלא כדין, בה הוחלט על חתימת הסכם בין החברה, עבאדה דיויס, א. עבאדה והמשיב. הסכם זה, אשר נחתם בו ביום, קבע כי המשיב ימכור את מניותיו בעבאדה דיויס לא. עבאדה תמורת 2,367,470 ₪, וכי עבאדה דיויס תפרע את חובה לחברה בסך 5,582,530 ₪. עוד נקבע, כי סך של 7,000,000 ₪ (מתוך שני הסכומים הנ"ל) ישולם ב-35 פעימות שוות.

11. לשיטת המבקש, דרך הפעולה המתוארת לעיל הינה חסרת הגיון כלכלי, ומהווה פגיעה בחברה ובזכויותיה. המשיב פעל בניגוד עניינים, שלא לטובת החברה, תוך הפרת חובות האמון והזהירות החלות עליו כבעל מניות ודירקטור בחברה. עקב כך, סבור המבקש כי הימנעות המשיב מלהחזיר לחברה את הכספים בתוספת ריבית והצמדה, גרמה לחברה נזקים והוצאות בסך 5,521,136 ש"ח, ולחילופין סך 3,591,000 ₪.

12. המבקש סבור, כי התנאים הדרושים לאישור תביעה נגזרת, הקבועים בסעיפים 194 ו-198(א) לחוק החברות, מתקיימים בענייננו, כפי שיפורט להלן:

תחילה צוין, כי המבקש אינו חב בפניה מוקדמת לחברה בכתב, בדרישה כי תעמוד על זכותה ותגיש תביעה בעצמה. זאת, לאור העובדה, שדירקטוריון החברה מורכב מהמבקש והמשיב, וכי לאחרון עניין אישי מובהק בהחלטה על הגשת התביעה. בנסיבות אלה, חל החריג הקבוע בסעיף 194(ד)(1) לחוק החברות, והמבקש פטור מהחובה לפנות לחברה.

המבקש הוסיף וטען כי טובת החברה הינה לברר טענות של הפרת חובות על ידי נושאי משרה בחברה, להשיב לקופתה כספים שנגזלו ממנה, ולפצותה בגין נזקים שנגרמו לה עקב כך.

באשר לתום לבו של המבקש, הרי שניסוח דרישה זו בחוק החברות הינו נגטיבי, כך שעל בית המשפט להיווכח כי המבקש אינו פועל בחוסר תום לב. המבקש הסיק מכך כי הנטל להוכחת חוסר תום לבו מוטל על כתפי המשיב, אשר עליו להביא בפני בית המשפט ראיות להוכחת העדר תום לב.

ד. תמצית טענות המשיב

13. מנגד, המשיב טוען כי הוא ייסד את החברה והקדיש לה את מיטב שנותיו, בעוד שהמבקש קיבל את תפקידו בחברה מכוח היותו בנו של המשיב. לאורך השנים שררו יחסי אמון בין השניים, והמשיב אף הלווה למבקש כספים לצורך מימון השקעותיו בנדל"ן. המבקש הודיע כי אין בכוונתו להשיב את כספי ההלוואה שקיבל, כך שהמשיב נאלץ להגיש תביעה להשבת הלוואה, בת"א 5881-08-16 (להלן – "התביעה האחרת"). לשיטת המשיב, התביעה הנוכחית הוגשה במטרה לגרום למשיב למשוך את התביעה האחרת, וכדי שיבטל את דרישותיו למנות רואה חשבון חוקר לחברה.

14. לגופו של עניין, המשיב טוען כי הגשת התביעה לא תשרת את טובת החברה מאחר ומדובר בתביעה שדינה סילוק על הסף בשל העדר עילה. בעת מתן ההלוואה לעבאדה דוידס, בשנת 1999, היה המשיב מוסמך להתקשר בעסקה בשם החברה, כך שבניגוד לטענת המבקש, ההלוואה ניתנה בידיעת האורגנים המוסמכים ובאישורם. גם לאחר רישום מניות היסוד על שם המבקש, היה המשיב רשאי להתקשר בעסקאות בחתימתו היחידה, כפי שעולה מסעיף 95 לתקנון החברה.

15. עוד הוסיף המשיב, כי אין ממש בטענת המבקש, כי היה על החברה לייחס את החוב למשיב, ועל כן הוא חייב להשבתה בצירוף הצמדה וריבית. בעלי המניות בחברה ומנהליה ידעו על כך שהמשיב הוא בעל מניות בעבאדה דוידס, ועל כך שהחברה העמידה לעבאדה דוידס הלוואה. החברה אף הדגישה זאת מדי שנה בדוחותיה הכספיים. טענת המבקש כי הוא לא ידע על כך נטענה בחוסר תום לב, ואינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, שהרי המבקש הינו בעל מניות בחברה ומשמש כאחד משני מנהליה מזה שנים. המבקש אף אישר את נכונות הדברים, בין היתר, בחתימתו על הדוח הכספי של החברה לשנת 2012, ומשכך מנוע מלהעלות כיום טענות סותרות. לפיכך, אין להעתר לניסיונו של המבקש לבצע הרמת מסך, על ידי ייחוס חוב החברה לבעל מניותיה.

16. עוד טען המשיב, כי אין ממש בטענת המבקש, כי יש להשיב את כספי ההלוואה בצירוף ריבית בשיעור 4%. הסכם ההלוואה בין החברה לבין עבאדה דוידס קבע, כי ההלוואה לא תישא ריבית כלשהי. אמנם החברה החלה לרשום בספריה הכנסות ריבית רעיונית בגין ההלוואה, אולם הדבר נבע מהנחיות של רשויות המס שנתקבלו במהלך ביקורת שנערכה לחברה. בדוחות הכספיים לשנת 2013, מחקה החברה מספריה את מלוא הריבית שנרשמה בגין ההלוואה, זאת בעקבות חוות דעת של עו"ד אודי ברזילי, אשר ניתנה לבקשת החברה ותוך מעורבותו של המבקש. כלומר, החברה, בידיעתו המלאה של המבקש, ביטלה את הריבית הרעיונית אשר נרשמה בספריה בגין ההלוואה. בנסיבות אלה, היה על עבאדה דוידס להשיב לחברה את מלוא קרן ההלוואה בלבד, וכך נעשה.

בעניין זה, טען המבקש בתשובתו לתגובת המשיב, כי המשיב פנה אל עו"ד ברזילי באופן אישי, בשם החברה וללא ידיעת המבקש, במטרה לקבל הבהרה בפן החשבונאי בלבד ביחס לרישום הריבית על ההלוואה בספרי החברה. לשיטת המבקש, אין בעובדה כי חוב הריבית נמחק, כדי להעיד על כך שהחברה ויתרה על זכותה לקבלת ריבית.

17. עוד טען המשיב, כי יש לדחות את התביעה בשל התיישנות. המעשים בגינם הוגשה התביעה התרחשו בין השנים 1999-2007, בעוד שהמבקש שימש כבעל מניות בחברה החל משנת 1988, וביום 1.9.2002 אף החזיק ממחצית מניות היסוד של החברה. משכך, ומתוקף תפקידו כבעל מניות ודירקטור, המבקש יכול היה לדעת כי אביו הינו בעל מניות בעבאדה דוידס, וכי החברה העמידה לה הלוואה. בנסיבות אלה, עילת התביעה נולדה לפני למעלה משבע שנים ועל כן התיישנה זה מכבר.

לחילופין נטען, כי ככל שבית המשפט לא יקבל את טענת ההתיישנות, ביקש המשיב לקבוע כי נפל שיהוי ניכר בתביעת המבקש, המצדיק סילוקה על הסף.

18. לשיטת המשיב, הבקשה נועדה לשרת את האינטרס האישי של המבקש, ואין המדובר בתביעה שהגשתה וניהולה ישרתו את טובת החברה. משכך, אין מקום לבררה במסגרת הליך של תביעה נגזרת, אלא היה על המבקש להגיש תביעה אישית.

19. המבקש אף לא עמד בנטל הראיה המוגבר החל עליו לצורך אישור הבקשה. על אף שהמבקש חשוף לכלל מסמכי החברה מתוקף תפקידו בה, הוא לא הציג תשתית ראייתית ראשונית בגינה יש לייחס למשיב את פירעון החוב, ואף התעלם מביטול הריבית הרעיונית.

20. לבסוף טען המשיב כי המבקש פעל בחוסר תום לב משווע, תוך הסתרת עובדות ומסמכים מבית המשפט. כך למשל, הסתיר המבקש את העובדה כי במועד מתן ההלוואה, המבקש לא נמנה על דירקטוריון החברה, וכי המשיב שימש כמנהל החברה בתקופה זו והיה מוסמך לאשר את ההלוואה. המבקש אף הסתיר מבית המשפט כי החברה מחקה בדוחותיה הכספיים את חוב הריבית הרעיונית שנרשם לחובת עבאדה דוידס, ואת העובדה כי הוא נפגש עם עו"ד ברזילי והיה מעורב במאמצי החברה להביא לביטול רישום הריבית כאמור.

ה. דיון

21. סעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999, מגדיר את המונח תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה". סעיף 194(א) לחוק החברות קובע כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה."

מהוראות החוק הנ"ל עולה, כי לכל בעל מניות ולכל חבר דירקטוריון בחברה, עומדת האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בגין עילת תביעה העומדת לחברה, להבדיל מעילת תביעה אישית שלהם. 'זכות העמידה' מוקנית לבעל מניות ולדירקטור, לעיתים אף חרף החלטתם של האורגנים המוסמכים בחברה להימנע מהגשת תביעה מעין זו. מדובר למעשה בהליך חריג, המהווה פגיעה באחד מהעקרונות של דיני חברות, לפיו בעלי מניות אינם רשאים להתערב בהחלטות החברה. על כן, הזכות להגיש תביעה נגזרת אינה מוקנית באופן אוטומטי, והיא טעונה את אישורו המקדים של בית המשפט (ראו: ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited (פורסם בנבו, 13.7.2016); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (פורסם בנבו, 27.8.2014)).

22. אישור בית המשפט יינתן בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 198(א) לחוק החברות, אשר קובע כדלקמן:

"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב."

הנה כי כן, כתנאי לאישור תביעה כתביעה נגזרת, על בית המשפט לבחון מספר תנאים: האם התביעה וניהולה הם לטובת החברה. במסגרת זו יש לבחון, בין היתר, האם קיימת עילת תביעה לכאורה לחברה נגד המשיב, ומה הם סיכויי הצלחתה. כמו כן, על בית המשפט להשתכנע, שהמבקש אינו פועל בחוסר תום לב. הדעה הרווחת היא, כי גם שיקולי צדק נכנסים למכלול השיקולים של בית המשפט, בבואו לבחון את התנאים האמורים, לצד שיקולי הרתעה ושיפור הממשל התאגידי (ראו: רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (פורסם בנבו, 24.12.2013)).

23. עוד יש לציין, כי לשם השתכללות הזכות להגיש תביעה נגזרת צריכים להתקיים תנאים דיוניים שונים. כך, סעיף 194(א) לחוק החברות קובע כי תנאי מוקדם להגשת תביעה מעין זו, הינו כי המבקש יפנה קודם כל לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה.

להלן אפנה לבחון האם התנאים האמורים מתקיימים בנסיבות המקרה הנדון.

פניה מוקדמת את החברה

24. באשר לתנאי הדיוני, מקובלת עליי טענת המבקש לפיה לא הייתה מוטלת עליו החובה לפנות אל החברה, בהתקיימות החריג הקבוע בסעיף 149(ד)(1) לחוק החברות. לפי חריג זה, אדם המעוניין להגיש תביעה נגזרת אינו חייב בפנייה מוקדמת לחברה, מקום בו לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה, עניין אישי בהחלטה, ואם האורגן כאמור מורכב מכמה יחידים – למחצית או יותר מיחידי האורגן עניין אישי בהחלטה. בענייננו, הן המבקש והן המשיב הינם בעלי מניות בחברה ומכהנים כשני הדירקטורים היחידים בה. בנסיבות בהן מי שאמור לדון בדרישה הוא הנתבע הפוטנציאלי בעצמו, אין כל מקום להנחה כי פנייה רשמית לדירקטוריון החברה בבקשה לתבוע את נזקיה מידי המשיב, הייתה נענית בחיוב.

קיומה של עילת תביעה לכאורה

25. מטרת הדרישה כי המבקש יוכיח כי קיימת לחברה עילת תביעה לכאורית נגד המשיב, הינה לאזן את האינטרסים בין טובת החברה כפי שהמבקש טוען לה, לבין החשש מפני שימוש לרעה במוסד התביעה הנגזרת. לכן, ככלל, בית המשפט לא יאשר תביעה נגזרת כאשר עילת התביעה "חסרה".

הפסיקה קובעת, כי על המבקש להוכיח לכאורה, שקיימת לחברה עילת תביעה, על בסיס ראיות ראשוניות התומכות בטענותיו, וכי אין די ברסיסי מידע. ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (פורסם בנבו, 26.4.2015) קבע בית המשפט העליון כי:

"הנטל להראות כי נתקיימו התנאים לאישור התביעה הנגזרת מוטל על מבקש האישור ברמה לכאורית בלבד, נוכח פערי המידע בינו לבין החברה ובהתחשב בקשיי הנגישות שלו למידע הנדרש לביסוס התשתית העובדתית שביסוד בקשתו".

אעיר, כי במקרה שלפני, למבקש מעמד מרכזי בחברה, בהיותו מחזיק ב-65% מהמניות הרגילות של החברה וב-50% ממניות היסוד, ואף מכהן בה כדירקטור. לפיכך, ספק רב אם ישנם פערי מידע משמעותיים בינו לבין החברה.

26. בבקשת האישור שלפני, מבסס המבקש את תביעתו הנגזרת על מספר עילות תביעה מרכזיות כנגד המשיב, והן: כי החל משנת 1999 עד שנת 2007, משך המשיב כספים מהחברה בסך 5,582,530 ₪, לצורך מתן הלוואת בעלים לעבאדה דוידס, ללא ידיעת האורגנים המוסמכים בחברה וללא אישורם.

עוד טען המבקש, כי מדובר בכספים שנמשכו על ידי המשיב באופן אישי, ועל כן האחריות להשבתם, בצירוף הצמדה וריבית, מוטלת על המשיב. לשיטת המבקש, לאור "מעשי העושק, המרמה, הגזל, התרמית והגניבה" שביצע המשיב כאמור, פעל המשיב בניגוד עניינים, תוך הפרת חובות האמון והזהירות החלות עליו. בהתייחס לטענות אלה, שהינן "בעלות גוון פלילי", קובעת הפסיקה כי נדרשת רמת הוכחה מוגברת, ואין להסתפק בהעלאת טענות כלליות שאינן מבוססות בתשתית ראייתית איתנה.

27. בהתייחס לעילת התביעה הראשונה, אקדים ואומר כי סבורני שהמבקש לא הניח תשתית ראייתית לכך שההלוואה נעשתה ללא ידיעת האורגנים המוסמכים בחברה וללא אישורם.

בעת הקמת החברה, בשנת 1974, המשיב היה המנהל היחיד בה, כפי שעולה מהתוספת לתקנון החברה שכותרתה "רשימת המנהלים" (נספח ו' לתגובת המשיב), וכן מ"הודעה על מינוי מנהלים ועל שינויים בהנהלה בהתאם לסעיף 76" (סומנה כנספח מש/2).

מתוקף תפקידו כמנהל יחיד החברה, למשיב הוקנו זכויות החתימה בשם החברה, כאמור בסעיף 95 לתקנון החברה, אשר קובע כי: "זכויות החתימה בשם החברה תהיינה כדלקמן: לכל מנהל לחוד, או כפי שיוחלט על ידי מועצת המנהלים מפעם לפעם". המשיב אף אישר בחקירתו הנגדית, כי ההלוואה אושרה על ידו בשנת 1999, מתוקף מעמדו כמורשה חתימה בשם החברה (עמ' 19 לפרוטוקול ש' 27-29).

בתקופה זו, מניות היסוד של החברה הוחזקו הן בידי המשיב והן בידי המנוחה, בחלקים שווים. המבקש לא המציא כל ראיה המעידה על התנגדותה של המנוחה למתן ההלוואה, ואף מחקירתו הנגדית של המבקש עולה כי המשיב היה "הרוח החיה" בחברה והיה אחראי על קבלת ההחלטות בה (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 22-30):

"ש: אני רואה גם שאמך ז"ל הייתה גם בעלת מניות בחברה.

ת: אחותי נתנה לי הערה ולכן לא הייתי מרוכז.

ש: ממה שאני רואה, גם אמך ז"ל הייתה בעלת מניות בחברה, נכון?

ת: נכון. אמי הייתה שותפה לכל ההחלטות בחברה, אבא שלי כל הזמן היה מדבר איתה בבית.

ש: היא עבאדה בפועל בחברה?

ת: היא לא הגיעה למשרדים.

ש: היא ניהלה את החברה?

ת: היא כל הזמן דאגה להגיד לנו בבית שהיא שותפה 50%. היא לא ניהלה את החברה אך הייתה שותפה עם אבי בכל ההחלטות. הוא היה מתייעץ איתה והם היו מדברים הרבה יחד."

הנה כי כן, מעדותו של המשיב עולה כי המנוחה לא ביקרה במשרדי החברה ולא ניהלה אותה בפועל, אלא לכל היותר הייתה משוחחת על ענייני החברה עם המשיב בביתם. האמור עולה בקנה אחד גם עם התוספת לתקנון החברה המונה את רשימת בעלי המניות, שם תחת הכותרת "תאור" צוין כי המנוחה הייתה "עקרת בית". כך שמתקבל הרושם שהחזקתה של המנוחה במחצית מניות היסוד הייתה סמלית, ובכל מקרה אין לראות בה כמי שהתנגדה למתן ההלוואה.

28. בכל הנוגע למעמדו של המבקש בחברה בעת מתן ההלוואה, הרי שבידיו היה חלק קטן בלבד מהמניות הרגילות של החברה, זאת ותו לא (לאחר שהמנוחה העבירה לו 1,980 מניות בשנת 1988). רק בשנת 2002, כשלוש שנים לאחר ההחלטה על מתן ההלוואה, הועברו למבקש מאת המנוחה מחצית ממניות היסוד של החברה. דהיינו, עד שנת 2002 החזיק המבקש ב-10% מהמניות הרגילות של החברה, ומטבע הדברים מעורבותו בענייני החברה הייתה מצומצמת מזו של אביו, אשר ייסד את החברה. לכך יש להוסיף כי המבקש העיד בחקירתו הנגדית כי הוא חסר כל השכלה פורמאלית, וכי הוא לא היה מצוי בעניינים הפיננסיים של החברה, אלא עבד בתחום השיווק (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 8-19):

"ש: איזה תואר אקדמי יש לך?

ת: אין לי תואר.

ש: ותעודת בגרות במה הרחבת?

ת: אני לא למדתי בבית ספר בכלל. אמא שלי לימדה אותי בבית.

ש: אז אין לך כישורים ומי שניהל את החברה כל הזמן הוא אביך, נכון?

ת: זה לא נכון. אתה שוב גורם לי להעליב את אבא שלי ואל תעשה את זה.

ש: אביך מנהל את החברה?

ת: אנחנו מנהלים ביחד את החברה. בהתחלה הוא היה אחראי על כל הכספים, על כל עניין התשלומים ואני הייתי אחראי על השיווק. עם השנים השתנו דברים.

ש: אביך אומר שהוא עושה הכל.

ת: זה לא נכון. אבי מכיר את כל הספקים בחו"ל? אני מעורב בחברה בקטע השיווק ואבי בקטע הפיננסי ואף פעם לא נכנסתי לעניין הפיננסי, הוא עושה את זה מצוין."

29. זאת ועוד, לא ברור מדוע היה על המשיב לשתף את המבקש בהחלטות הניהוליות של החברה, לרבות במתן ההלוואה, שהרי המבקש היה בעל מניות רגילות של החברה, שעל פי תקנון החברה מניות מסוג זה אינן מקנות לבעליהן "זכויות להשתתף באספות החברה או להצביע או למנות מנהלים". רק מניות היסוד מקנות לבעליהן הזכות להשתתף ולהצביע באספות הכלליות של החברה.

30. המסקנה המתקבלת מן האמור לעיל הינה כי המשיב, בהיותו מנהל החברה בתקופה הרלוונטית ובעל מחצית ממניות היסוד בה, היה מוסמך להחליט על מתן ההלוואה. בנסיבות אלה, אין בידי לקבל את טענת המבקש לפיה ההלוואה נעשתה ללא ידיעת האורגנים המוסמכים בחברה וללא אישורם.

31. עילת תביעה נוספת לה טוען המבקש הינה, כי החברה לא קיבלה תשלומי ריבית בגין כספי ההלוואה, ועל כן יש לגבות את הריבית לה זכאית הייתה החברה מן המשיב, אשר גזל את כספי החברה והתעשר על חשבונה. מנגד, טוען המשיב כי ההסכם בין החברה לבין עבאדה דוידס קבע כי ההלוואה לא תישא ריבית כלשהי.

32. המבקש לא עמד בנטל ההוכחה המוגבר המוטל עליו להוכחת טענה מעין זו, שהינה "בעלות גוון פלילי" ומצריכה תשתית ראייתית איתנה, וגם בנקודה זו מצאתי את עמדת המשיב מבוססת יותר.

33. תחילה יצוין כי איש מהצדדים לא המציא הסכם הלוואה, ממנו ניתן היה ללמוד על שיעור הריבית שהוסכם בגין מתן ההלוואה, אם אכן הוסכם על תשלום הריבית. לעניין זה, העיד המבקש כי חיפושיו אחר הסכם הלוואה לא צלחו (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 15-24):

"ש: אני מבין זה שהטענה העיקרית שלך זה שבשנת 99' ההלוואה ניתנת וניתנת בריבית, נכון?

ת: איפה הריבית? החברה לא קיבלה ריבית עד היום.

ש: האם כאשר נתנו את ההלוואה הוסכם שתשולם ריבית עבור ההלוואה?

ת: אין לי מושג.

ש: האם ההלוואה ניתנה עם ריבית? צריך להחזיר את הקרן פלוס ריבית.

ת: בוודאי שעם ריבית. אני לא ידעתי על ההלוואה הזאת בשנת 99'.

ש: אתה יכול להציג לבית המשפט הסכם הלוואה בין החברה לבין חב' עבאדה דוידס?

ת: אין הסכם, אני חיפשתי אותו שנים ואין הסכם.

ש: אתה יכול להציג את הסכם ההלוואה בין החברה טבק לבין אביך?

ת: אין הסכם. הוא לא עשה הסכם, הוא לקח את הכסף ונתן לחברה השנייה."

המשיב העיד תחילה כי לא זכור לו האם אכן נחתם הסכם הלוואה (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 21-25):

"ש: אני מפנה אותך לסעיף 50 לתצהירך, עמ' 6. תאשר לי שמעולם לא נחתם הסכם הלוואה בין עבאדה לחברה לייבוא וייצוא.

ת: לא זכור לי אם נחתם או לא נחתם הסכם, זה היה לפני 20 שנה. אני בן 87.

ש: כאשר קיבלתם את התביעה, לא חיפשתם הסכם כזה?

ת: ודאי שלא חיפשתי. 20 שנה אחורה אין לי מסמכים."

בהמשך חקירתו הנגדית, אישר המשיב כי למיטב זכרונו, המסמך שנחתם בשעתו היה שטר הון (לא הסכם הלוואה) ובו הוסכם, לצרכי מס בלבד, כי ההלוואה תישא ריבית של 4% והצמדה (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 15-21):

"ש: האם נכון שהמסמך היחיד שנחתם בשנת 99' זה לא הסכם הלוואה אלא שטר הון, ובו נאמר במפורש שההלוואה תישא ריבית של 4 אחוז לשנה + הצמדה?

ת: עד כמה שאני זוכר, זה היה לצרכי מס בלבד. אני זוכר שעשינו הכל לצרכי מס, לפי עצתו של רואה החשבון.

ש: למה לא צירפתם לתצהיר שלך לא הסכם ההלוואה ולא את שטר ההון?

ת: יש לי עורכי דין ורואה חשבון, הם צריכים לעשות זאת. מה שצירפתי זה בזכותם, מה שלא צירפתי זה גם בגללם."

34. מעיון במסמכים שהוצגו לפני, מסתברת יותר המסקנה כי כאשר ניתנה ההלוואה לעבאדה דוידס, ההלוואה לא נשאה כל ריבית. שהרי, אם הוחלט על תשלום הריבית במועד מתן ההלוואה, קרי בשנת 1999, כפי שטען המבקש, אזי מדוע החליטה עבאדה דוידס כשמונה שנים לאחר מכן לכנס ישיבת דירקטוריון בעניין תשלום הריבית.

המדובר בישיבת דירקטוריון מיום 29.7.2007 בה נקבע כי עבאדה דוידס תשלם ריבית על ההלוואה בשיעור של 4% לשנה בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן, כאשר תחילת חישוב הריבית יהיה החל מיום 1.1.2003 או תאריך קבלת ההלוואה, לפי המאוחר, ועד החזר ההלוואה. עוד הוחלט, כי תשלום הריבית על הלוואה יהיה לאחר מימוש מקרקעי החברה בעכו ולאחר החזר הלוואות הבעלים (הפרוטוקול צורף כנספח 3 לבקשה).

35. בהקשר זה, הנני מקבל את טענת המשיב לפיה בעקבות ביקורת של רשויות המס החלה החברה לרשום בספריה הכנסות ריבית רעיונית בגין ההלוואה (ובעקבות הביקורת הוחלט בעבאדה דוידס על תשלום הריבית כאמור), שכן טענה זו מתיישבת עם חומר הראיות שבתיק ועם הגיונם של דברים.

36. דברים דומים עלו גם בחוות דעתו של עו"ד ברזילי מימים 21.1.2014 ו-29.12.2014, אליו פנתה החברה בשאלה האם היא רשאית להפסיק לרשום הכנסות ריבית בגין ההלוואה שהוענקה לעבאדה דוידס (חוות הדעת צורפו כנספחים י"א-י"ב לתגובת המשיב).

בעקבות האמור בחוות הדעת, מחקה החברה את הריבית שנרשמה בגין ההלוואה לעבאדה דוידס מספריה. בדוח הכספי של החברה לשנת 2013, נרשם כי הריבית דווחה על ידי החברה כהכנסה חייבת לצרכי מס הכנסה ושולם בגינה מס חברות, וכי עבאדה דוידס לא שילמה לחברה סכום כלשהו על חשבון הריבית. עוד צוין בדוח, כי לאור עמדת יועציה המשפטיים של החברה תבוטל הריבית במלואה. בהתאם לאמור, ניתן בנקל להבחין כי חובה של עבאדה דוידס לחברה הופחת בדוח הכספי, מסכום של 9,311,571 ₪ (הקרן + הריבית) לסכום של 5,582,530 ₪ (הקרן בלבד) (הדוח הכספי של החברה לשנת 2013 צורף כנספח י"ג לתגובת המשיב).

אין בידי לקבל את טענות המבקש כי פניית החברה לעו"ד ברזילי נעשתה ללא ידיעתו, או כי הוא התנגד למחיקת הריבית מספרי החברה - שכן טענות אלה כלל לא הוכחו על ידו והן נותרו טענות בעלמא. מכל מקום, המדובר בטענות בעל פה שאינן מגובות בראיות, אל מול מסמכים בכתב, וגם מטעם זה יש לדחותן.

37. מהאמור לעיל עולה, כי סכום הריבית אותו המבקש תובע מהמשיב בשם החברה, הינו למעשה חוב שבוטל על ידי החברה.

38. במצב דברים זה, נדרשת הייתה מקבלת ההלוואה - עבאדה דוידס, להשיב לחברה את סכום קרן ההלוואה בלבד. כפי שיפורט להלן, עבאדה דוידס אכן התחייבה להשיב את ההלוואה, ואף למעלה מכך.

39. בהתאם להוראות ההסכם מיום 22.7.2015 שנערך בין החברה, עבאדה דיויס, א. עבאדה והמשיב, התחייבה עבאדה דוידס לשלם לחברה את קרן ההלוואה (בסך של 5,582,530 ₪), וכן נקבע כי המשיב ימכור את מניותיו בעבאדה דיויס לא. עבאדה, תמורת 2,367,470 ₪. סעיף 2.7 להסכם קבע כי בהוראת המשיב, גם התמורה בגין מכירת מניותיו תועבר לחברה:

"דוידס מוסר בזאת הוראה בלתי חוזרת לא. עבאדה להמחות את כל התמורה בגין מכירת מניותיו של דוידס לחברה ליבוא ויצוא ולרשום את ההמחאות בגין רכישת המניות בהתאם לסעיף התמורה המפורט להלן, לפקודת החברה ליבוא ויצוא"

הנה כי כן, בהוראות ההסכם נקבע כי תמורה בסכום הקרוב לשמונה מיליון ₪ תועבר לחברה. סעיף 5.1.3 להסכם קבע כי סכום של שבעה מיליון ₪ מתוך כלל התמורה ישולם ב-35 פעימות שוות (200,000 ₪ כל אחת) בכל 30 ימים שתחילתם ביום 30.4.16 ועד 28.2.19 (ההסכם צורף כנספח 8 לבקשה).

הדברים אף קיבלו ביטוי בדוח הכספי של החברה לשנת 2015, שם צוין, כי "התמורה הכוללת בסך 8 מליון ₪ התקבלה בהמחאות מעותדות לפרעון בתשלומים לא קבועים החל מאוגוסט 2015 ועד פברואר 2019. כל ההמחאות הנ"ל הופקדו למשמרת בחשבון הבנק של החברה" (הדוח צורף כנספח ט"ז לתגובת המשיב).

40. לא נעלמו מעיני טענות המבקש כי ישיבת הדירקטוריון שערכה החברה כהכנה להסכם זומנה ונערכה שלא כדין, וכי ההסכם פוגע בזכויות החברה - אלא שאינני רואה בהן כל ממש.

עיון בתקנון החברה מעלה כי נוכחות של מנהל אחד עונה על הדרישה של מניין חוקי בכל הנוגע לישיבות מנהלים. סעיף 83 לתקנון, אשר נמצא תחת הכותרת "פעולות מנהלים", קובע כי "המנהלים רשאים להתכנס לדיון בעסקים ורשאים הם לדחות ישיבותיהם ולהסדיר באופן אחר את ישיבותיהם ומהלך דיוניהם, כפי שימצאו לנכון, ורשאים הם לקבוע את המנין החוקי הדרוש לניהול עסקים. כל עוד לא יוחלט אחרת, יהוו 1 מנהל מניין חוקי. מנהל מעוניין יביאוהו בחשבון למנין חוקי למרות העניין שיש לו".

לפיכך, הנני דוחה את טענות המבקש כי הישיבה נערכה שלא כדין.

41. באשר לתוכנו של ההסכם מיום 22.7.15, אישר המבקש בחקירתו הנגדית כי החברה מקבלת מדי חודש 200,000 ₪ מכוחו (הגם שבתצהירו טען כי ההסכם "חסר כל הגיון כלכלי") (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 7-13):

"ש: אם באמת טובת החברה חשובה שלך, למה אתה לא תובע את חברת עבאדה דוידס או לכל הפחות גם אותה?

ת: עבאדה דוידס התחיל לשלם 200,000 ₪ כל חודש. כתוב שם שאם אתבע אותו הוא יפסיק לשלם. עבאדה דוידס עמד בהסכם. משה דוידס לקח עבור עבאדה דוידס אז למה אתבע את החברה? כתוב שאם אתנגד להסכם הוא יפסיק לשלם, אז אפסיד 200,000 ₪ בחודש?

ש: זאת אומרת שאתה מיישם את הסכם הפירעון.

ת: איך גיליתי את ההסכם תשאל?"

בקבלת התמורה הנובעת מההסכם, המבקש למעשה מביע את הסכמתו לתנאיו, ולפיכך מושתק הוא מלטעון טענות כנגד המוסכם.

לא יתכן כי המבקש ינסה לאחוז את המקל משני קצותיו, כאשר מחד גיסא יעמוד על אכיפת ההסכם אל מול החברה, ומאידך גיסא יטען שלל טענות כנגדו.

42. כאן המקום להתייחס לטענות המבקש לאחריותו האישית של המשיב לכספי ההלוואה. עיינתי היטב בטענות המבקש ולא מצאתי להן ביסוס עובדתי של ממש. נהפוך הוא - אסופת המסמכים שהציגו הצדדים מלמדת על כך שהמשיב לא פעל באופן אישי בכל הנוגע לנטילת ההלוואה מהחברה, אלא פעל כחלק מעבאדה דוידס, חברה בעלת אישיות משפטית נפרדת. כך למשל, במסגרת ההסכם מיום 22.7.2015 (עליו עמדתי לעיל), התחייבה עבאדה דוידס (לא המשיב) לשלם לחברה את קרן ההלוואה. גם בזימון לישיבת דירקטוריון ששלח המבקש ביום 9.3.2015, התייחס לדרישתו "לפירעון מידי של חובות עבאדה דוידס בע"מ", ואף בישיבת הדירקטוריון עצמה מיום 16.3.2015 התייחס המבקש לחוב של עבאדה דוידס, ולא של המשיב.

המבקש אישר, כי התייחס לכספי ההלוואה כחוב של עבאדה דוידס (ראו סעיף 29 לתצהיר המבקש ועמ' 6 לפרוטוקול ש' 6), אלא שלשיטתו הדבר נבע מהרישום המטעה בספרי החברה. אין בידי לקבל טיעון זה, אשר הובא ללא כל ביסוס, ועל פניו, עומד בסתירה להצהרותיו של המבקש עצמו לפיהן "כל המידע הפיננסי הנוגע לחברה, הכנסותיה והוצאותיה, מצוי בידי החשב ומנהל הכספים וזמין ונגיש לצדדים" (ראו מכתב המבקש מיום 20.9.2016, צורף כנספח ג' לתגובת המשיב). נראה כי ניסיון המבקש לייחס את החוב למשיב נובע ממניעים פסולים, ועל כך יורחב בהמשך. מכל מקום, המקרה דנן אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים הרמת מסך ההתאגדות, תוך סטייה מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה.

43. מכל האמור לעיל עולה כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח קיומה של עילת תביעה לכאורה של החברה, ודי בכך לדחות את הבקשה לאישור תביעה נגזרת. אולם מצאתי לנכון להתייחס גם לדרישת תום הלב הקבועה בסעיף 198 לחוק החברות.

תום לבו של המבקש

44. חובת תום הלב, לעניין אישור בקשה לתביעה נגזרת, מקבילה לדרישת תום הלב שנקבעה בפסיקה ולפיה בעלי הדין מחויבים לפעול באופן הוגן והגון. ניסוח דרישת תום הלב בסעיף 198 לחוק החברות נעשה על דרך השלילה, "התובע אינו פועל בחוסר תום לב", והדבר מלמד על כך שמי שטוען להיעדרו של תום לב צריך להביא לפני בית המשפט ראיות, לפחות לכאורה, הפוגמות בתום לבו של התובע, ואז יהיה על התובע להוכיח לבית המשפט כי אין הוא פועל בחוסר תום לב.

45. במקרה הנדון סבורני כי יש בעיתוי ההליכים המשפטיים בכדי להצביע על חוסר תום ליבו של המבקש, כפי שיפורט להלן. ההלוואה בגינה הוגשה הבקשה לאישור תביעה נגזרת בוצעה החל משנת 1999, בעוד שהבקשה דנן, כמו גם כתב התביעה, הוגשו בתאריך 24.1.2017.

46. המבקש מתאר בבקשתו כי בעקבות סכסוך שפרץ בין הצדדים בשנת 2013, על רקע צוואת המנוחה, החל המבקש לבדוק את ספרי חברה, ורק בשלב זה גילה את דבר ההלוואה. מנגד, המשיב טוען כי כל העובדות שפורטו בבקשה היו בידיעת המבקש מזה שנים, אך הוא נמנע מלנקוט כל פעולה בנדון.

47. מהנתונים שהונחו בפני בית המשפט עולה כי טענת המשיב מבוססת יותר, וכי בחירת המבקש להגיש את הבקשה בעיתוי בו הוגשה נבעה ממניעים אישיים.

48. גם אם אקבל את טענת המבקש כי נודע לו על ההלוואה רק בשנת 2013, עדיין לא ניתן הסבר מניח את הדעת לכך שרק בשנת 2015, החל המבקש לדרוש את החזרת כספי ההלוואה לחברה. דהיינו, חלפו כשנתיים מאז שנודע למבקש לראשונה, לשיטתו, על ההלוואה, ועד לפנייתו הקונקרטית בנושא אל החברה ואל המשיב. המבקש לא סיפק הסבר ממשי לעיתוי בו החל לנקוט בפעולה בעניין, והתנהלות זו מעוררת תמיהה.

זאת ועוד, בישיבת הדירקטוריון מיום 16.3.2015, שעל סדר יומה עמדה דרישת החברה "לפירעון מידי של חובות עבאדה דוידס", המבקש לא ציין שמדובר בהלוואה שניתנה שלא כדין או כי הוא לא ידע אודותיה משך שנים. מקריאת הפרוטוקול מתקבל הרושם כי ההלוואה הייתה ידועה לכל הנוגעים בדבר, ואיש לא כפר בתוקפה. כך למשל, הסביר המבקש בישיבה כי חובה של עבאדה דוידס לחברה חושב "בהתאם לפרוטוקול שנחתם על ידי חברת עבאדה דוידס בע"מ בתאריך 29 ביולי 2007", אך לא צוין כי פרוטוקול זה התגלה למבקש בדיעבד (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 16.3.2015 צורף כנספח 5 לבקשה).

49. לכך יש להוסיף כי החברה ציינה בדוחותיה הכספיים לשנים 2007-2012, את דבר ההלוואה, וכי 50% משיעור הבעלות בעבאדה דוידס נמצא בידי בעל מניות של החברה (הדוחות הכספיים צורפו כנספח ז' לתגובת המשיב). המבקש אף חתם על הדוח הכספי של החברה לשנת 2012, והלכה מושרשת היא כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאור הסכמתו (ראו: ע"א 6055/04‏ לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 12.7.2006)). המבקש אף אישר בחקירתו הנגדית את חתימתו על דוח החברה לשנת 2012 (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 9-16):

"ש: בשנת 2012 הדו"ח הוא קצת מיוחד בהקשר הזה, גם בו כתוב על ההלוואה לעבאדה, נכון?

ת: אם אתה אומר אני מאמין לך.

ש: אני מציג לך את הדו"ח של שנת 2012.

ת: כן, זה כתוב.

ש: הדו"ח הזה לשנת 2012 הוא מיוחד כי אתה חתמת עליו, נכון?

ת: נכון. הוא מיוחד מאוד.

ש: אתה חתמת על הדו"ח של שנת 2012 ורשום שם שיש הלוואה, נכון?

ת: זה נחתם במאי 2013. אני מבין לאן אתה רוצה להוביל אותי."

לאור האמור, הרי שהמבקש מנוע מלהעלות טענות אשר סותרות את ההצהרות שאישר בחתימתו.

אין בידי לקבל את טענת המבקש, כפי שהופיעה בתשובתו לתגובת המשיב, כי מדובר ב"חתימה פורמאלית בלבד". זאת, לאור הצהרת המבקש במכתבו מיום 20.9.2016 לפיה כל המידע הפיננסי הנוגע לחברה הינו זמין ונגיש לצדדים.

50. אולם לא פחות חשוב מכך, המבקש החזיק במניות החברה החל מיום 27.12.1988, והחל מיום 1.9.2002 החזיק במחצית ממניות היסוד של החברה. במצב דברים זה, ולנוכח מעמדו בחברה, קשה לקבל טענה לפיה המבקש לא ידע על מצבה הפיננסי של החברה, לכל הפחות החל משנת 2002.

51. מהמקובץ לעיל מצטיירת התמונה כי הבקשה מונעת מאינטרס אישי של המבקש ולא ממניעים של טובת החברה, ודי בכך כדי להביא למסקנה כי המבקש פועל בחוסר תום לב. אין חולק כי בין הצדדים מתנהלת תביעה אחרת בת"א 5881-08-16, אותה הגיש המשיב במטרה שהמבקש ישיב לו כספים אשר לטענתו הלווה למבקש לצורך מימון השקעותיו בנדל"ן. נוכח עיתוי הגשת הבקשה הנוכחית, יש ממש בטענת המשיב כי הגשתה נבעה ממניעים טקטיים, בכדי להפעיל לחץ על המשיב כדי שיבטל דרישותיו ביחס לתביעה האחרת. במילים אחרות, המבקש מנסה לעשות שימוש בתביעה הנגזרת, ככלי לנגח את המשיב, ולא כדי באמת לרפא פגם שנפל בענייניה של החברה.

לכך יש להוסיף גם את הסכסוך המשפחתי המתנהל בין הצדדים סביב צוואת המנוחה. סכסוך אשר לשיטת המבקש החל בשנת 2015, על רקע צו לקיום צוואת המנוחה שניתן ביום 25.10.2015. כלומר המבקש "שקט על שמריו" והחל לנקוט בפעולות לשם החזרת ההלוואה, רק לאחר פרוץ הסכסוך המשפחתי כאמור.

52. העדר תום לבו של המבקש נלמד גם מכך שלא פרש בבקשתו את מלוא המידע אודות החברה בשמה מבוקש האישור להגשת תביעה נגזרת. כך למשל, המבקש לא פירט מה היה מעמדו בחברה בשנת 1999, עת החלה החברה במתן ההלוואה, וכלל לא ציין מי היו הדירקטורים ובעלי המניות בתקופה זו. המבקש הסתפק בהצגת מצב עובדתי חלקי וציין, בסעיף 16 לבקשה, כי בתקופה הרלוונטית לתביעה הוא החזיק ב-35% מהמניות הרגילות של החברה וב-6 מניות יסוד (הגם שנתונים אלה נכונים לתקופה שהחל מיום 1.9.2002).

53. לאור האמור, סבורני כי המבקש פועל בחוסר תום לב, הן בשל השיהוי בנקיטה בצעדים משפטיים, הן בשל האינטרס האישי שלו באישור הבקשה אשר אינו עולה בקנה אחד עם טובת החברה, והן באשר לאופן הצגת הנתונים על ידו בפני בית המשפט.

התיישנות

54. בטרם סיום, יש להתייחס לטענת המשיב כי דין התביעה להידחות בשל התיישנות. נזכור, כי המבקש מבקש להפעיל את כוחות התביעה של החברה, אך אם תביעת החברה התיישנה, מה הטעם במתן אישור להגיש את התביעה בשמה.

לאור העובדה שההחלטה על מתן ההלוואה ניתנה בשנת 1999, ונוכח הכלל בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן – "חוק ההתיישנות"), לפיו תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה - הרי שמועד התיישנות התביעה הוא לכאורה בשנת 2006. אף אם אלך לטובת המבקש ואקבל טענתו כי ההלוואה ניתנה עד שנת 2007, התביעה התיישנה החל משנת 2014.

55. המבקש טען לתחולת החריג בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר מאפשר להשהות את מרוץ ההתיישנות כאשר נעלמו מעיני התובע עובדות מהותיות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה יכול למנוע אותן.

המדובר בחריג לכלל ההתיישנות, ולכן נטל ההוכחה כי התקיים כלל הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו, קרי על המבקש. אקדים ואומר כי בנסיבות המקרה הנדון לא עמד המבקש בנטל להוכיח כי לא הייתה לחברה או לו ידיעה של העובדות המהוות את עילת התביעה.

56. בכל הנוגע לחריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, הלכה היא כי אין להסתפק באי ידיעתו של התובע על העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו, אלא, עליו להוסיף ולהוכיח כי אף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. כלומר רק אי ידיעה אשר עומדת במבחני סבירות אובייקטיביים של האדם הסביר, תפעיל את השעיית מרוץ ההתיישנות (ראו: ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (פורסם בנבו, 23.2.2010)).

57. בענייננו, לא הונחה בפני כל תשתית עובדתית המלמדת כי החברה או המבקש לא יכלו לדעת מבחינה אובייקטיבית, כי החברה הלוותה כספים לעבאדה דוידס. נהפוך הוא - עריכת בירור שהיה בכוחו להוביל לגילוי דבר ההלוואה הייתה אפשרות סבירה בנסיבות המקרה. האמור מקבל משנה תוקף נוכח תפקידו המרכזי של המבקש בחברה החל משנת 2002, ונגישותו למידע הנדרש לביסוס התשתית העובדתית שביסוד בקשתו.

מעבר לכך, וכפי שהבעתי דעתי לעיל בפרק הדן בתום ליבו של המבקש, קשה לקבל טענתו של המבקש לפיה משך שנים הוא לא ידע בפועל על דבר ההלוואה, וזו בלשון המעטה.

58. נוכח העובדה כי דין הבקשה להידחות, הן משום שהמבקש לא עמד בנטל להוכחת קיומה של עילת תביעה לכאורה וכן פעל בחוסר תום לב, והן משום שעילת התביעה התיישנה, לא ראיתי לנכון להתייחס לטענה כי המשיב הפר את הוראות חוק החברות המחייבות קבלת אישור האסיפה הכללית ל"עסקאות עם בעל עניין". למותר לציין כי טענה לפיה על המשיב היה לקבל את אישור האסיפה הכללית והדירקטוריון בשנת 1999 (18 שנה לפני הגשת התביעה הנוכחית) - הינה טענה שחלה עליה התיישנות ומהווה ניסיון נוסף של המבקש להטיל דופי בפעולות המשיב.

59. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן:

א. הנני דוחה את בקשת המבקש למתן אישור להגיש תביעה נגזרת נגד החברה.

ב. הנני מחייב את המבקש לשלם למשיב הוצאות משפט, לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ, בסכום כולל של 35,100 ₪.

ניתן היום, כ"ה בתמוז, תשע"ח, 8.7.2018, בהעדר הצדדים.