22 אוגוסט 2019

1. לפנינו תביעתו של מר אילון קפלן (להלן – התובע) אשר עבד במכון ז'בוטינסקי בישראל, עמותה רשומה (להלן – המוזיאון או הנתבע) ותביעה שכנגד. התביעה העיקרית הינה לתשלום פיצוי בגין העסקה פוגענית, פיטורים שלא כדין, הודעה מוקדמת ושעות נוספות. התביעה שכנגד עוסקת בהשבת תשלום גמול שעות נוספות ביתר.

2. על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובא בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

א. המוזיאון הינו עמותה ציבורית רשומה שמטרתה, בין היתר, שימור, לימוד, הוראה ומחקר של מורשת זאב ז'בוטינסקי.

ב. התובע הועסק אצל הנתבע מיום 1.4.03 עד ליום 1.2.16.

בתפקידו הראשון, עד ליום 1.10.05 שימש כמדריך ב – 50% משרה במוזיאון הלוחמים והפרטיזנים, אשר היה אז עמותה רשומה. עם פירוקה של העמותה, הועברו נכסיה לנתבע וכך גם עבר התובע בעצמו לעבוד בנתבע באותם תנאים. החל מחודש 07/2009 הועסק ב – 75% משרה. החל מיום 1.5.11 שימש כמדריך ראשי במוזיאון במשרה מלאה (100%), תחת מר שלמה קטן, אשר כיהן באותה העת כמנהל המוזיאון (להלן – מר קטן). עם סיום העסקתו של מר קטן, עבד התובע בכפיפות ישירה למנכ"ל המוזיאון באותה תקופה, מר יוסי אחימאיר (להלן – מר אחימאיר).

ג. משרה מלאה אצל הנתבע היא חמישה ימים בשבוע, בין השעות 08:00 – 16:00.

ד. על פי הודעה מיום 4.1.16, שנמסרה לידי התובע, החליט מר אחימאיר, על סיום העסקתו של התובע וזימונו לשימוע, כדלקמן (להלן – הודעה מיום 4.1.16):

"צר לי להודיעך כי החלטתי על סיום עבודתך במכון ז'בוטינסקי החל ב – 1.2.2016.
זאת – לאחר ניסיונות חוזרים ונשנים במשך חודשים ושנים – שלא צלחו – להכניסך לתלם מסודר יעיל ונכון של תיפקודך במוזיאון.

מוזיאון ז'בוטינסקי כמעט דומם, כמעט אין שיווק, אין מבקרים היזומים על ידנו – ולכן תפקידך נהפך למיותר.

ברצוני להזמינך לשימוע אצלי – לקראת הפיטורין – ביום רביעי, 6.1.2016, בשעה 14.00. אם תרצה, תוכל להביא אדם נוסף לשימוע."

ה. ביום 6.1.16 נערך לתובע שימוע בנוכחות מר אחימאיר וגב' אירית סיון, אמרכלית המוזיאון.

ו. ביום 28.1.16 נמסר לתובע מכתב נוסף מאת מר אחימאיר (להלן – מכתב מיום 28.1.16), בזו הלשון:

"לאחר למעלה מעשר שנים של עבודה במכון ז'בוטינסקי, אתה יוצא לדרך חדשה ואני מקווה כי תיצלח.

לא זה המקום לשוב אל נסיבות סיום תפקידך כמדריך ראשי במוזיאון.

כל שברצוני לומר עתה הוא, כי אנו נפרדים ממך בצער, מתוך הערכה לידענותך ולדרך שבה הקנית לאלפי מבקרים את הנושא החשוב הזה – זאב ז'בוטינסקי ומורשתו.

על כך, אני, בשם הנהלת המכון, העובדים-חבריך, וכל המבקרים, מבקשים להודות לך.

אני מקווה כי בכל תפקיד ובכל משרה שתמלא בעתיד, יהיו לך נחת וסיפוק, ותראה במכון בית שדלתו תמיד פתוחה לפניך.

אם זה תלוי בנו, אף נרצה להשתמש מפעם לפעם בשירותי ההדרכה שלך."

ז. העסקתו של התובע הסתיימה בפועל ביום 1.2.16.

ח. הצדדים מסכימים כי תפקיד המדריך הראשי אותו מילא התובע היה משמעותי וכי התובע היה אמון על שורה של תפקידים, כגון: הפעלת המוזיאון וטיפול בתקינות מיצגיו, הדרכת קבוצות ומבקרים, גיוס מדריכים מתנדבים ומרצים, ניהול לוגיסטי של אירועים, טיפול בבעיות טכניות באגפי המכון, ניהול מחסן הספרים כולל שיווקם, מכירת ספרים חדשים, הכנת ניוזלטר, העלאת יוזמות מקצועיות ומתן סיוע שוטף למנכ"ל.

3. ביום 25.11.18 התקיים דיון הוכחות, במסגרתו העידו בפנינו: מטעם התובע – הוא בעצמו; מטעם הנתבע – מר יוסי אחימאיר, מנכ"ל המוזיאון בתקופה הרלוונטית, וגב' אירית סיון, אמרכלית המוזיאון בתקופה הרלוונטית.

טענות התובע –

4. העסקת התובע הייתה פוגענית, משפילה ומבזה, אשר פגעה בכבודו ובזכויותיו כעובד וכאדם: התובע הועסק באופן מתוכנן, מכוון ושיטתי בשעות עבודה ארוכות ורצופות בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), למעלה מ – 12 שעות ביום, באירועים בנתבע ובמקומות נוספים; לעיתים מזומנות נדרש להשתמש ברכבו הפרטי לביצוע משימות עבור הנתבע ללא תמורה; נדרש לחטט בפחי אשפה ולהוציא ספרים שהושלכו לשם; נדרש להמשיך ולמלא החל משנת 2011 עם מינויו למדריך ראשי גם את תפקידיו הקודמים וגם את תפקידיו של מנהל המוזיאון שפרש, מבלי שניתן לו התואר, ומבלי כל תמורה נוספת בשכרו, שהיה נמוך משמעותית משכרו של מנהל המוזיאון שפרש, הגם שהובטחה לו עליית שכר אשר לא קוימה. לעומת זאת, האדם אשר החליף את התובע בתפקידיו מונה באופן כמעט מיידי לסמנכ"ל ושכרו נקבע בהתאם;

5. התובע נעתר לדרישות הנתבע מתוך תחושת שליחות והזדהות עם מטרת הנתבע, ומתוך ציפייה למימוש ההבטחה להעלאת שכרו. אף על פי כן, במקום לספק לתובע כלים מתאימים להצלחה, הוטל עליו עודף משימות ומטלות עד כדי יצירת מצב של חוסר יכולת להתמודד והזמנה לכישלון. בהתאם זכה התובע לנזיפות רבות על תפקודו, ולהצבת דרישות חוזרות להתייצבות בשעות הרגילות, נוכח איחוריו, ללא התחשבות בשעות סיום העבודה ובמספר השעות שעבד. על כן, דורש התובע פיצוי בגין העסקתו הפוגענית בסך 50,000 ₪.

6. השימוע שנערך לתובע לא בוצע על פי דין, בלב פתוח ובנפש חפצה, אלא למראית עין בלבד על מנת לצאת ידי חובה, כאשר ברור היה שמנוי וגמור עם מר אחימאיר לפטרו, ללא כוונה אמתית לשקול את האפשרות לחזור בו. הראיה כי בתום השימוע לא ניתנה לתובע הודעת פיטורין נוספת, אלא שבפועל פשוט הופסקה עבודתו בתאריך הנקוב במכתב הפיטורים. מעבר לכך, אף לא נמסר לו פרוטוקול השימוע. לפיכך דורש התובע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 100,000 ₪.

7. התובע לא קיבל הודעה מוקדמת לפני פיטורים, ומשכך זכאי לסך 8,242 ₪ (כגובה משכורת אחת).

8. לאורך כל תקופת עבודתו, לא שולם לו שכר עבור שעות נוספות, אלא בשיעור של 100% בלבד משכרו הרגיל, בניגוד להוראות סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, אם כי עם סיום עבודתו שולמו לו חלק מהפרשי השכר עבור אותן השעות.

9. בשנים 2010, 2012, 2013 הופחתו משכרו של התובע סכומים בגין ניצול של ימי חופשה בעוד שאילו היו מחושבות השעות הנוספות כראוי, היה התובע הלכה למעשה ביתרת זכות. התובע צירף לכתב התביעה רשימה של ימים בהם עבד שעות נוספות מאז תחילת 2010 (נספח ג' לכתב התביעה), המסתכמים בחוב נומינאלי בסך 8,861 ₪, בתוספת פיצויי הלנה והפרשי הצמדה וריבית.

טענות הנתבע –

10. מדובר בעובד, אשר חרף ניסיונות לשנות את התנהלותו הקלוקלת והתראות שניתנו לו טרם סיום העסקתו ועל אף מעמדו המרכזי בנתבע, הפגין זלזול תמידי כלפי הממונים עליו וכלפי מקום עבודתו, לא הוציא לפועל יוזמות קבועות לשימור ושיפור המוזיאון, והתנהל באופן הנעדר רצון להישמע לנהלים וליישמם לטובת תפקודו התקין של המוזיאון. היותו של התובע בעל ידע רב הוערכה מאוד בנתבע, אולם לא היה בכך כדי לייצר שביעות רצון ביחס לתפקודו הכולל. התובע לא הצליח להוציא לפועל את מגוון תחומי אחריותו במתכונת תקינה ורציפה ותפקודו הלקוי גם בפן האישי ביחסו לממונים עליו הלך והתעצם.

11. התובע הקדיש חלק ניכר מזמן עבודתו לעיסוקיו הפרטיים, ובין היתר נעלם ממושכות באמצע היום, גלש באינטרנט משך שעות רבות וניצל את שעות עבודתו במוזיאון לעיסוקים אחרים כגון מכירת שמנים ומוצרים אחרים. כמו כן, שרר במשרדו אי סדר לא סביר אשר שיקף את חוסר מקצועיותו והזלזול מצדו.

12. עם פרישתו של מר קטן, אכן מונה התובע למדריך ראשי ונוספו לתפקידו תחומי אחריות חדשים. בתקופה זו התכוון מר אחימאיר לבחון את מידת התאמתו של התובע לביצוע תפקיד מנהל המוזיאון. היות שהתובע לא עמד במגוון משימותיו היומיומיות נוכח מר אחימאיר לדעת כי הוא אינו מתאים לכהן כמנהל המוזיאון על אף השאיפה ש"יצמח לתפקיד". בהקשר זה הוסיף וציין הנתבע כי שכרו של מחליפו של התובע בתפקיד מנהל המוזיאון, נקבע בהתאם לעובדה שהוא ממלא אף את תפקיד האמרכלית.

13. התובע תפקד באופן לקוי בתפעול האירועים שנערכו במוזיאון ולא טיפל כראוי במשימות כגון ארגון הציוד הנדרש, בדיקת תקינותו וקבלת קהל המשתתפים באירוע, למשל: בכנס שהתקיים בחודש 06/08 על אף שהיה אמור התובע להכין את כל השילוט לאירוע לבקשת הממונה מר קטן, עיכב פעולה זו בתירוצים שונים עד שנוצר מצב בו לא היה שילוט באירוע כלל (נספח ב' לכתב ההגנה); כך גם באירוע שהתקיים בחודש 02/14 לא ביצע את המוטל עליו ונאלץ לטפל בציוד במהלך האירוע בעת הרצאתו של אורח מכובד (נספח ג' לכתב ההגנה).

14. אשר לשעות עבודתו של התובע, התובע נהג לאחר לעבודה בתדירות בלתי סבירה, באופן ממושך ללא הודעה או התנצלות, ולאחר מכן היה מתבטל כחצי שעה נוספת טרם שהחל לעבוד בפועל. לעיתים אף לא הופיע לעבודה כלל ללא התראה מוקדמת באופן שחייב הקפצת חוקר המוזיאון למלא את תפקיד ההדרכה (נספח ה' לכתב ההגנה). נוסף על כך, גילה התובע סימני בטלה במהלך יום העבודה, נהג להירדם על כסאו ולצאת להפסקות ארוכות, אף בימים בהם אמור היה להשקיע עבודה משמעותית בתכנון אירוע ערב במוזיאון (נספח ו' לכתב ההגנה). כמו כן, בימים בהם היה מסיים בשעה 16:00 היה ממתין במשרדו פרקי זמן ממושכים עד שאשתו תסיים עבודתה, תוך שימוש במתקני המוזיאון לצרכיו האישיים, מבלי שהיה זמין לעבודה, ורק בצאתו היה מחתים כרטיס ליציאה. טענה זו הועלתה במסגרת כתב ההגנה, אולם ניכר כי נזנחה בהמשך, לאחר שהציג התובע דוחות לפיהם החתים כרטיס אף אם לא יצא מהמכון.

נוכח האמור, הרי שמכסת שעות עבודתו של התובע, כפי שהוצגה על ידו כוללת גם הפסקות ארוכות בהן שהה במכון מבלי לבצע עבודתו. הראיה כי בעת תקופת העסקתו לא העלה כל דרישה בדבר תשלום שעות נוספות.

כמו כן, עם תחילת העסקתו של התובע הוסכם עמו כי חלף תשלום שעות נוספות, יזוכה בשעות חופשה כנגד ביצוע שעות נוספות בפועל, בהתאם לסעיף 16(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה. לקראת סיום העסקתו משהעלה התובע טענה בדבר הגמול הניתן לו עבור עבודה בשעות נוספות, קיבל הנתבע את טענת התובע ולפיכך בתלוש שכרו האחרון קיבל פדיון חופשה בתוספת 25% על כל שעה נוספת שעבד בשנתיים האחרונות להעסקתו.

מכאן נבעה גם התביעה שכנגד - בנתבע נערכה בדיקה מקיפה של שעות עבודת התובע בשנים 2010-2016, ביחס לשעות עבודה ב – 125% ו – 150% לעומת שעות החוסר. לאחר שקלול הנתונים ביחס לכל שנה בנפרד, החסיר הנתבע מתשלום השעות הנוספות של התובע את שווי שעות החוסר וגובה הגמול ששולם לו בשעות מנוחה או בשכר בפועל. מבדיקה זו עלה כי הנתבע שילם לתובע 29,000 ₪ ביתר, אשר יש לקזז מכל סכום אשר יפסק לטובתו. בהקשר זה ביקש הנתבע להזכיר כי לא ניתן לחשב את פרקי זמן בהם לא עמד התובע לרשותו על אף שנכח בעבודה, ומשכך ברי כי הלכה למעשה אמור היה להיות החוב גבוה יותר.

15. לגבי שימושו של התובע ברכבו הפרטי, מדובר בפעמים ספורות אשר לאחריהן היה התובע מגיש חשבון ומקבל החזר על הוצאות נסיעתו, ובכל מקרה, שימוש כאמור אינו מהווה העסקה פוגענית.

16. לתובע ניתנו שלל הזדמנויות לשנות את התנהגותו ותפקודו המקצועי וליישם הודעות מייל ומכתבים שנשלחו אליו על ידי הממונים עליו, לרבות מכתב התראה לפני פיטורים מיום 19.1.15 (נספח ח' לכתב ההגנה). לתפקודו הלקוי של התובע היו גם השלכות שליליות על מצבו השיווקי והכלכלי של המוזיאון, באופן שייתר למעשה את תפקידו.

17. ההודעה מיום 4.1.16 איננה מכתב פיטורים אלא מכתב זימון לשימוע, ואין בה כדי להצביע על קבלת החלטה סופית בטרם עת. עצם הצגת כוונה ממשית לסיים את העסקתו של התובע במוזיאון, אין בה כדי להעיד על החלטה מגובשת. זאת, מעבר לכך שלאורך שנות עבודתו נערכו עם התובע שיחות רבות המגשימות את תכלית השימוע להציג בפני עובד את הנימוקים לסיום עבודתו וליתן לו הזדמנות להשמיע טיעוניו. כמו כן, במהלך שיחת השימוע לא נטל התובע אחריות על מעשיו והגיב באופן ילדותי ומתחמק. לתובע נמסר פרוטוקול של השימוע.

18. בשקילת אופן פיטורי התובע יש להביא בחשבון כי המוזיאון הינו עמותה קטנה, המונה 10 עובדים בלבד, ומשכך באופן טבעי דברים רבים מתנהלים בו בצורה א-פורמאלית בהיעדר ליווי משפטי. גישה זו היא שהובילה גם למתן הזדמנויות רבות לתובע.

19. במסגרת התביעה שכנגד, הועלתה הטענה כי על התובע להשיב תשלום עבור גמול שעות נוספות ששולם לו ביתר.

דיון והכרעה

1. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

20. נפתח ונזכיר כי זכות השימוע הוכרה כאחת מזכויות היסוד בשיטת משפטנו, והיא המגדירה את זכותו של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא מנקודת ראותו ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו. כך גם הוכרה חובת הגורם המוסמך מטעם המעסיק לשקול את דברי העובד ב"לב פתוח ובנפש חפצה" ולהגיע להחלטה מנומקת בעניינו. [ע"ע 1027/01 ד"ר יוסף גוטרמן - המכללת האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע ל"ח, 448 (2003); ע"ע 1303/02 מדינת ישראל - אלי שדה (6.3.03); ע"ע 300253/96 המועצה הדתית נתיבות - הרב בנימין כהן (20.7.05)].

21. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את אופן הפיטורים, ההודעה מיום 4.1.16, פרוטוקול השימוע ואופן סיום ההעסקה, באנו לכלל מסקנה כי נפל פגם בהליך הפיטורים, המצדיק פסיקת פיצוי לתובע, מן הנימוקים שלהלן.

ראשית, כפי שנסקר לעיל, התובע זומן לשימוע שנערך ביום 6.1.16, בהודעה מיום 4.1.16 (נספח כ"ז לתצהירי הנתבע) המודיעה מפורשות על סיום ההעסקה במועד נקוב כדלקמן (ההדגשה אינה במקור – ח"ט): "צר לי להודיעך כי החלטתי על סיום עבודתך במכון ז'בוטינסקי, החל ב – 1.2.2016. זאת – לאחר נסיונות חוזרים ונשנים במשך חודשים ושנים – שלא צלחו – להכניסך לתלם מסודר, יעיל ונכון של תיפקודך במוזיאון". מנוסח הדברים, וכפי שיבואר להלן, התרשמנו כי לא מדובר במתן הזדמנות כנה לתובע להשמיע טענותיו ולהתמודד עם הכוונה לסיים את העסקתו, אלא במתן הודעה על החלטה מוגמרת שנתקבלה טרם נשמעה עמדתו של התובע.

שנית, בהודעה לא מופיעים נימוקים מפורטים לפיטורים כרשימה, אלא, כמובא, טענה כללית לכך שניסיונות לייעול תפקוד התובע לא צלחו וכן טענה כי תפקידו התייתר בשל היעדר מבקרים ובעיית שיווק. כמו כן, אף על פי שבהודעה מיום 4.1.16 במסגרתה זומן לשימוע נכתב באופן פאסיבי "כמעט אין שיווק, כמעט אין מבקרים... ולכן תפקידך הפך למיותר", בפרוטוקול השימוע, נטענו הדברים לא כעובדה כללית, אלא כעילה לפיטוריו של התובע, האשם במצב: "הנושא אינו ההדרכה – בנושא הזה אין לנו טענות, אלא השיווק של המוזיאון". עיננו הרואות כי הנימוקים לא פורטו כדבעי וכנדרש על פי הדין במסגרת הזימון לשימוע באופן שאפשר לתובע להכין טיעוני הגנתו מראש, אם כי כעולה מן הפרוטוקול התובע השיב לטענות בפועל.

זה המקום לציין, אם כי בשולי הדברים, כי איננו מקבלים את טענת התובע שהשיווק לא היה חלק מתפקידו, אלא תפקידו של עובד אחר, בשם דוד מרחב. הן מתכתובות הדוא"ל הרבות שהוצגו כראיות, הן מתגובתו המפורטת בשימוע לעניין זה, משתמע באופן מובהק כי ברור היה לתובע שלמצער חלק מתפקידו הינו לדאוג לפן השיווקי של המוזיאון, שהרי אחרת לא היה מגיב בשימוע לטענה, כך: "אני עושה הרבה פעולות שיווקיות שלא מניבות תוצאות... המוזיאון אינו מושך מבחינה פיזית וגם מבחינה רעיונית הוא מהווה בעיה... באתי אליך עם מספר רעיונות, אבל אלה נדחו משיקולים כספיים...".

שלישית, נוסף לאמור, פרוטוקול השימוע (נספח כ"ח לתצהירי הנתבע), נפתח בדבריו של מר אחימאיר, כדלקמן (ההדגשה אינה במקור – ח"ט): "שלחתי לך מכתב פיטורין השבוע שבא אחרי הרבה התראות..."

רביעית, בתום השימוע הודיע מר אחימאיר לתובע: "צר לי, החלטתי שהגיע הזמן להפרד. אני עושה זאת בלב כבד. אפשר שבעתיד נפנה אליך להדרכות". כלומר, ההחלטה המוגמרת הובהרה לתובע מיד עם סיום שיחת השימוע, כך שברי כי דבריו נשקלו לכל היותר, אך בדקות בהן נאמרו על ידו.

חמישית, לתובע לא נמסר מכתב פיטורין אחר נוסף לאחר השימוע, מלבד ההודעה מיום 4.1.16, אליה התייחס אכן מר אחימאיר בלשון "מכתב פיטורין" הן בשימוע עצמו כאמור, הן בישיבת ההנהלה (נספח כ"ט לתצהירי הנתבע), מיום 14.1.16, אשר בפרוטוקול המנה נכתב: "כוח אדם במכון – אילון קפלן קיבל מכתב פיטורין שייכנס לתוקף החל ב-1.2.2016".

לא נעלם מעיננו כי לטענת מר אחימאיר מטעם הנתבע, מהווה המכתב מיום 28.1.16 מכתב סיום העסקה (נספח ל' לתצהירי הנתבע). עם זאת, מנוסחו של המכתב, כמו גם לאור המועד בו נמסר, ברי כי לא מדובר במכתב סיום העסקה או פיטורים, אלא במכתב פרידה, שכן אין בו כלל את תאריך סיום ההעסקה ונכתב בו, בין היתר כך: "לא זה המקום לשוב אל נסיבות סיום תפקידך..."; "כל שברצוני לומר עתה הוא, כי אנו נפרדים ממך בצער..."; "העובדים-חבריך, וכל המבקרים, מבקשים להודות לך..."

מסקנה זו מתחזקת נוכח עדותה של גב' סיון בחקירתה הנגדית (פרוטוקול ע' 37 ש' 27 – 29): "לפי איך שאני הבנתי את זה, זה היה מכתב פרידה כמו שיש בתחרות ספורט מישהו הפסיד, נפל, נותנים לו את היד ומרימים אותו ונשארים חברים. זה מה שזה היה."

22. על כן, מלשון הדברים, הן במכתב והן בפרוטוקול השימוע, עולה כי אכן מדובר בהחלטה שנתקבלה עובר לשמיעת התובע, וניכר כי השימוע לא נערך בלב פתוח ובנפש חפצה, כנדרש, באופן אשר אפשר היה לשנות את ההחלטה על סיום ההעסקה. מן הראיות שהובאו בפנינו באנו לכלל מסקנה כי יש לראות בהודעה מיום 4.1.16 כמכתב פיטורים, ואת מועד סיום ההעסקה כנקוב בה, היינו 1.2.16.

23. לא נעלם מעיננו כי לתובע נשלחו הודעות דוא"ל רבות, והתרשמנו כי אכן הוער לו פעמים רבות מאוד על התנהלותו משך כל שנות עבודתו בכלל ובשנתיים שקדמו לסיום העסקתו בפרט, למשל כדלקמן:

"איילון

למרות השיחות אינך משתנה

אתמול שאלתי אותך אם נראה לך הגיוני שאדם בגילי פעם ראשונה נתקל בעובד שאמור להגיע לעבודה ב-1000 וב-1022 אני תוהה אם יגיע מתי ואיך ותמיד תרוצים

השעה 1030 טרם הגעת ואינך טורח להתקשר ולהתנצל

אתמול יצאת להתפלל בצהרים כדי לא לאחר וראה זה פלא שוב אחרת, האם אינך לומד לקח מי שרוצה להגיע ברבע בשבע לרמת השרון לא יוצא ב-6 שעת השיא בפקקים לוקח בחשבון

שלא יאתר המקום וראה זה פלא אין חניה קרובה למה כי יש כנס

תסביר לי איך נפתור את הבעיה הזו"

(נספח ב' לתצהירי הנתבע, דוא"ל מיום 18.11.10 מאת מר קטן)

"אילון בוקר טוב

לנוכח העובדה שאינך נענה לדרישת התפקיד,

דהיינו – להתייצב כל יום בשעה 8 בבוקר בעבודה,

הרייני חוזר ומזכיר לך, כי אפילו אם תבוא ב-10 בבוקר, וזה חמור כשלעצמו,

לא תוכל להשלים שעות או לקבל שעות נוספות מעבר לשעה 4 אחה"צ.

הבהרתי לך זאת בזמנו,

אך אני רואה שהכרטיס שלך חתום לעיתים בשעה 16:22 או מעבר לזה – כשאין צורך מאושר.

תקבל השלמת שעות רק אם אאשר לך מראש,

בהתאם לצרכי התיפעול של המכון (ערבי עיון, כינוסים למיניהם וכו').

אני חוזר ומציע לך להיכנס לתלם, ולהגיע לעבודה, כמו בכל מקום עבודה מסודר,

ולא לנהוג כסטודנט חופשי, שאינו עובד לפי שעות קבועות.

המוזיאון – כך נכתב בכל פירסומינו – נפתח ב-8 בבוקר בדיוק."

(נספח ג' לתצהירי הנתבע, דוא"ל מיום 3.1.12 מאת מר אחימאיר)

"אילון

המקרה עם השבתת "מעגל חיים" הוא חמור ביותר.

זה כבר יומיים שהנושא תקוע.

הטיפול שלך אינו נמרץ, הטכנאי שבא אתמול בבוקר לא מצא אותך,

כי לא הגעת לעבודה באותה שעה –

ונאלץ לשוב כלעומת שבא.

רק היום "קיבלת" את פניו...

ברצוני לומר לך כי כבר נמאס לי להתריע בפניך על איחוריך הקבועים,

על טיפולך האיטי בכל הנוגע למיצגי המוזיאון, אדישותך לכל נזיפותיי,

על חוסר היוזמות שלך בכל הקשור למוזיאון שבאחריותך.

לא תהיה לי ברירה אלא לנקוט צעדי משמעת כלפיך

ולדאוג לגייס לעבודה מנהל מוזיאון, שאתה תהיה כפוף אליו ולכל הוראותיו

כמו בימי שלמה,

ואתה תשמש רק מדריך ולא מעבר לזה"

(נספח ד' לתצהירי הנתבע, דוא"ל מיום 23.8.12 מאת מר אחימאיר)

"אילון

לנוכח זילזולך המתמיד במקום העבודה שלך,

לנוכח החופש שאתה לוקח על עצמך באופן חופשי,

בא מתי שמתחשק לך, הולך מתי שבא לך, מדבר ומפטפט כל היום,

לנוכח שקיעת המוזיאון שלנו ותיפקודו המינימלי-אפסי –

אני שוקל ברצינות על הפסקת עבודתך במכון.

בכוונתי להמליץ על פיטוריך בישיבת ההנהלה הקרובה.

אתה אינך ממושמע, אינך נענה לכל תביעותי וטענותי כלפיך –

אתה בשלך. עושה מה שמתחשק לך. כמעט אינך מועיל עוד.

שום תירוץ שלך כבר אינו מתקבל על דעתי. די למריחות!

המסקנה:

כנראה אין אפוא צורך בהמשך תפקודך הקלוש במכון ז'בוטינסקי,

חבל על כספו של המכון."

(נספח ה' לתצהירי הנתבע, דוא"ל מיום 20.11.12 מאת מר אחימאיר)

24. בהתאם, שוכנענו כי מדובר בעובד אשר התבקש פעמים רבות לתקן את דרכיו, וניתנו לו נקודות לשיפור באופן תכוף, ועל כך אף אין כל מחלוקת, אולם אין בכך כדי לשנות מן העובדה כי מנוסח המכתב ואופן ההתנהלות עולה החשד שההחלטה התקבלה באופן סופי עוד טרם נשמע התובע.

25. סיכומו של עניין, אמנם מקובלת עלינו טענת הנתבע כי התובע קיבל התראות רבות לאורך השנים, ובפרט בשנה האחרונה להעסקתו בדבר האופן שבו הוא מתנהל, והעובדה כי עליו לשפר את דרכיו. אין ספק כי הוער והוסבר לתובע פעמים רבות אילו התנהגויות אינן מקובלות על הממונים עליו, כגון איחוריו התכופים ואדישותו לדרישות הממונים עליו, כמו גם אילו צעדים עשויים להינקט ככל שלא יתקן את דרכיו.

26. עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מחובתו של מעסיק, לצד הפררוגטיבה לנהל את עסקו על הצד הטוב ביותר ועל פי שיקול דעתו, אף אם טעמים ענייניים עמדו ביסוד ההחלטה, לפעול בהגינות, סבירות, מידתיות ותום לב ככל שהוא מבקש לשנות את תנאי העסקתו של עובד, קל וחומר, לסיים העסקתו [ר' ע"ע 674/05 אהרון ויזנר – רשות השידור (28.3.07)]. במסגרת חובות אלה, חלה על המעסיק החובה לערוך לעובד שימוע בתום לב, בו תינתן לעובד הזדמנות להשמיע עמדתו בפני המעסיק ולהתגונן מפני החלטת המעסיק, לאחר שהובאו לידיעתו הסיבות שביסוד ההחלטה [ר' ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח, 448 (2003); ע"ע 1159/01 ד"ר אבנר כרמי - מדינת ישראל - מינהל המחקר החקלאי (5.11.02); ע"ע (ארצי) 39172-11-16 מדינת ישראל משרד החינוך - דניאל שדה (03.06.18) (להלן – עניין דניאל שדה)].

27. בפסיקת בתי הדין נקבע והוזכר לא אחת כי [ר' ע"ע (ארצי) 55550-09-14 שמעון בן אלי - קומבה בע"מ (24.09.2017) וההפניות שם (להלן – עניין קומבה)]:

"מטרתה של זכות הטיעון 'להביא לכך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה...' (...). עוד נקבע כי אין דרך קונקרטית הכרחית למימושה של זכות הטיעון, אך 'ניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה - מבלי להתיימר למצותו - כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך' (...)"

28. בנסיבות אלה יש לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני עקב פגמים בהליך השימוע, על מנת לפצות את התובע על עוגמת הנפש ועל הפגיעה בכבוד האדם [עניין קומבה; עניין דניאל שדה וההפניות שם].

29. בהתאם להלכה הפסוקה, מששיעור הפיצוי אינו מדע מדויק [ע"ע (ארצי) 30585-09-12‏‏ חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - בוסי (4.8.13)], ולאחר ששקלנו את תקופת העסקתו של התובע, את חומרת הפגמים בהליך, אשר אינם במדרג הגבוה, את אופן השלכתם על ההחלטה הסופית, את הרקע להחלטה, אשר היה ידוע היטב לתובע (אם כי עיקר התלונות התייחסו לאיחוריו והתנהלותו ואילו בשימוע עיקר ההתייחסות היתה לשיווק), הגענו לכלל מסקנה כי על הנתבע לפצות את התובע בסכום של 15,000 ₪.

30. על מנת שלא יצא הנייר חסר נעיר כי לא נעלמה מעיננו הפסיקה אשר הובאה על ידי הנתבע לתמיכה בטענתו, ונאבחן ממנה. ביחס לפסיקה בסע"ש 38572-06-15, הרי שמדובר בפסיקת בית הדין האזורי אשר אינה מהווה הלכה פסוקה מחייבת בנסיבות העניין. מעבר לכך, בניגוד למקרה הנדון שם, איננו מצויים במצב שבו המעסיק לא ידע אודות חובת השימוע, או ביחסים בלתי פורמאליים בין הצדדים, וודאי שאין לפנינו מקרה שבו לעובד לא היה כל עניין בהמשך יחסי העבודה והוא נמנע מיצירת קשר עם מעסיקו. אדרבה, בענייננו דווקא משום שאותן טענות נשמעו כנגד התובע ביחס להתנהלותו משך שנים, ואף על פי כן, לא רק שנמשכה העסקתו, אלא שהוא המשיך לזכות להערכת הממונים עליו והתקדם בתפקיד חרף אותם פגמים בתפקודו, הרי שלא ניתן לטעון כפי שנטען בפסיקה השניה אשר הובאה על ידי הנתבע, בעניין דרוט [ע"ע (ארצי) 344/08 משה דרוט - מדינת ישראל - משרד החינוך (7.5.09)], כי לא נפל פגם בהליך המצדיק פסיקת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, בפרט כאשר שם מדובר היה בעובד בשנת ניסיון שלא צלח.

1. דמי הודעה מוקדמת

31. הואיל ומקובלת עלינו הטענה כי התובע הלכה למעשה פוטר מעבודתו, הרי שהוא זכאי לפיצוי בגין היעדר הודעה מוקדמת, ככל שלא ניתנה לו.

32. התובע טען לזכאות בסך של 8,242 ₪, על בסיס הטענה כי ככל שהמכתב מיום 28.1.16 מהווה מכתב סיום העסקה כטענת הנתבע, אזי לא ניתנה לו הודעה מוקדמת על פי דין.

33. הנתבע טען כי מר אחימאיר הודיע לתובע על סיום העסקתו בתום ישיבת השימוע, וכי הפרוטוקול נמסר לתובע למחרת, כאשר אין מחלוקת כי יחסי העבודה הסתיימו ביום 1.2.16, כלומר בתום חודש פחות שלושה ימים. על כן, ייתכן כי זכאי התובע לפיצוי בגין 3 ימי הודעה מוקדמת בסך של 1,083 ₪, ולכל היותר בגין 4 ימי הודעה מוקדמת בסך של 1,443 אילו יקבע כי יש למנות את תקופת ההודעה המוקדמת למן היום שבו נמסר לתובע פרוטוקול השימוע הכולל את ההחלטה.

34. אנו סבורים כי טענת התובע כאילו לא קיבל הודעה מוקדמת כלל, אינה מתיישבת עם טענתו כי המכתב מיום 28.1.16 הינו מכתב פרידה, ולא מכתב סיום העסקה (כפי שטען הנתבע). לא ניתן לאחוז את המקל משני קצותיו שהרי מדובר בטענות עובדתיות חלופיות, ואין בידנו לפסוק מחד גיסא פיצוי בגין פיטורים שלא כדין משום שההחלטה על פיטוריו של התובע התקבלה במועד בו נמסרה לו ההודעה מיום 4.1.16, ולמצער בתום השימוע ביום 6.1.16, ומאידך גיסא פיצוי בגין היעדר הודעה מוקדמת כאילו נמסרה לו ההודעה על הפיטורים אך ביום 28.1.16.

35. לשון אחר, עת התקבלה על ידנו הטענה כי התובע פוטר לאלתר עם מסירת ההודעה מיום 4.1.16, אשר ראינו בה כהודעה על סיום עסקה, הרי שהתקופה שעד לסיום העסקתו בפועל ביום 1.2.16 היא תקופת ההודעה המוקדמת, המונה 27 ימים.

36. לפיכך, הרי שהתובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת מלאה, אלא לשלושה ימים החסרים בין המועד שבו הודע לתובע על פיטוריו, 4.1.16, על פי הכרעתנו בהתאם לנסיבות העניין, לבין המועד שבו הסתיימה ההעסקה בפועל, 1.2.16. בהתאם למופיע בתלושי השכר, בהתחשב בכך ששכרו החודשי עמד על סך 7,939 ₪, זכאי התובע להשלמת תשלום בגין הודעה מוקדמת בסך 1,083 ₪.

37. בבחינת למעלה מן הצריך נציין כי לא נעלמה מעיננו טענתו של התובע, כפי שהובאה לעיל ועליה חזר בסיכומי התשובה מטעמו כאילו יש להעמיד את שכרו לצורך חישוב דמי ההודעה המוקדמת על סך של 8,242 ₪. התובע לא ביאר נקודה זו אולם ניכר כי מדובר בשכר הבסיס אשר לגביו אין מחלוקת, בתוספת נסיעות.

אלא שעל פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001, צודק הנתבע בתחשיבו ביחס לשכר הבסיס הקובע לחישוב, שכן תשלום חלף הודעה מוקדמת אינו כולל הוצאות ותנאים נלווים [ר' גם: ע"ע (ארצי) 299/99 קציר רובינסון – חברה לבנייה (1995) בע"מ - משה איתם, לח(2003) 49 (2002); ע"ע (ארצי) 163/06 שרה אכשטיין - איגוד ערים לכבאות חולון, בת ים, אזור, בע"מ (1.7.08)].

1. פיצוי בגין העסקה פוגענית

38. בהיבט הנורמטיבי עסקינן בסוגיה חדשה יחסית, אשר טרם עוגנה בחקיקה הישראלית או בהלכה הפסוקה ואשר נדונה עד כה בעיקר בבתי הדין האזוריים. מדובר בעילת תביעה המכונה גם "התנכלות תעסוקתית" או "התעמרות בעבודה", וטיבה הענקת הגנה משפטית לעובד אשר נפגע במקום עבודתו מתנאי העבודה, מהממונים עליו או מעמיתיו לעבודה.

39. בנדון הועלו מספר הצעות חוק, אשר טרם עברו את שלבי החקיקה - הצעת החוק למניעת התנכלות תעסוקתית, התשע"ה-2015 והצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015 (בשנת 2005 הונחה גם הצעת חוק למניעת העסקה פוגענית, תשס"ה-2005, המגדירה בין היתר "התנכלות" במקום העבודה) – ובתי הדין האזוריים השתמשו על פי רוב בדברי ההסבר והכללים המותווים בהן על מנת לדון בסוגיה בעת שהגיעה לפתחם [ר' והשוו: סע"ש (אזורי י-ם) 16783-04-14 גיא אליהו - משרד ראש הממשלה ואח' (31.5.16); סע"ש (אזורי י-ם) 38335-03-14 מנחם נפתלי - משרד ראש הממשלה ואח' (10.2.16) (להלן – עניין מנחם נפתלי); תע"א (אזורי ת"א) 10690-07 גליה אאוסקר - הבנק הבינלאומי הראשון (31.3.14) (להלן – עניין אאוסקר); סע"ש (אזורי ת"א) 53849-07-15 יעל וייס - רוקונט אלקטרוניקה בע"מ (09.11.17); סע"ש (אזורי ת"א) 51817-03-15 הדס לוין - פי.אר.אס. מדיטרניין בע"מ (14.06.18) (להלן – עניין הדס לוי); סע"ש (אזורי י-ם) 1515-11-17 חמוטל מוסקוביץ - מדינת ישראל - משרד הרווחה והשירותים החברתיים (07.07.19)].

40. בפסיקת בתי הדין האזוריים עלו הגדרות דומות של התופעה ותוצאותיה, בהתאם להצעות החוק ומאמרים שנכתבו בתחום [ראו למשל: שולמית אלמוג "התנכלות תעסוקתית (mobbing)" עבודה, חברה ומשפט יא 223 (2005) (להלן – "התנכלות תעסוקתית (mobbing)"], וכן הוזכר כי על פי פסיקת בית הדין הארצי בע"ע (עבודה ארצי) 12029-11-13 יוליוס מלק - מדינת ישראל הקריה למחקר גרעיני (24.11.16), מדובר בשאלה עובדתית שעל בית הדין להכריע בה על יסוד התרשמותו ממכלול הראיות והעדויות שהוצגו לפניו.

41. על פי דברי ההסבר להצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה, התנהגות פוגענית היא כזו המופנית כלפי אדם באופן חוזר ונשנה, לא במסגרת אירוע "חריג" וחד פעמי, אלא במספר אירועים נפרדים, היוצרת עבור העובד סביבת עבודה עוינת, אשר תוצאותיה יכולות להיות פגיעה בכבודו, בחירותו, ברווחתו, ביכולתו לבצע את עבודתו, בתפקודו המקצועי ואף בבריאותו הגופנית או הנפשית. ביטויה המעשיים הם רבים ומגוונים ויכולים להתבטא בצעקות, קללות האשמות שווא, הפצת שמועות, גרימת נידוי או חרם, מתן משימות משפילות שאין בהן צורך, פגיעה בדימוי העצמי, או פגיעה בסיכוי להצליח או להתקדם במקום העבודה וכיוב' (ראו: התנכלות תעסוקתית (mobbing); עניין מנחם נפתלי; עניין הדס לוי).

42. כמו כן, חזרו ופסקו בתי הדין כי לא כל התנהלות של המעסיק ממנה נפגע העובד מהווה העסקה פוגענית. ברי כי ישנן פעולות המהוות חלק בלתי נפרד מעולם העבודה ומן הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, כגון הערות על תפקוד, הערכה שלילית וכד', אשר כל עוד הן נעשות משיקולים ענייניים באופן ראוי ומכבד, אינן עולות כדי התעמרות או התנכלות מבחינה אובייקטיבית.

43. בענייננו, לאחר שבחנו את טענות הצדדים בעניין "העסקתו הפוגענית" של התובע, באנו לכלל מסקנה כי דין טענה זאת להידחות. לא התרשמנו כי האופן בו התייחסו לתובע ממוניו הייתה משפילה, מבזה או נצלנית, כפי שיבואר להלן.

44. ראשית, לא שוכנענו כי התובע הועסק בשעות ארוכות או רצופות באופן חריג העולה כדי פגיעה של ממש, ולא שוכנענו כי עשה כן נוכח מורתם של הממונים עליו, אלא מתוך הבנה שעבודה בשעות מאוחרות, בימים בהם מתקיימים כנסים בשעות הערב במוזיאון, הינה חלק מתפקידו. אמנם בעניין מנחם נפתלי נפסק כי דרישה לשעות עבודה רבות והיעדר דפוס עבודה קבוע ומסודר המאפשר לעובד לתכנן את יומו, לשהות עם בני משפחתו ולנוח מעמל יומו עולה כדי העסקה פוגענית, אולם אין המקרה שם, כמקרה כאן (שהרי בענייננו ככלל אין חולק שהתובע עבד על פי שעות פעילות המוזיאון באופן קבוע בין 08:00 - 16:00, כי היה מאחר באופן תכוף על פי נוחותו וכי נדרש לשעות נוספות במקרים ספציפיים בעת שנדרשה עבודה בשעות הערב). הגם שאין חולק כי קיים איסור חוקי על עבודה בשעות נוספות למעלה מ – 45 שעות בשבוע עבודה (בתקופה הרלוונטית לתביעה), איננו סבורים כי העסקה באופן ספורדי, מעל 12 שעות ביום, על פי צורך קונקרטי, כ - 20 פעמים בממוצע לאורך שנת עבודה שלמה, עולה כדי העסקה פוגענית, המצדיקה פסיקת פיצוי נוכח הפגיעה בעובד. מעבר לכך, התובע לא הציג חתך שבועי או שנתי כולל, אלא אך יומי וזאת בשעה שאין מחלוקת כי היו ימים רבים במהלך כל אחת מאותן שנים, בהן עבד ימים קצרים משעות התקן ואחוז המשרה, שכן נהג להגיע באופן עקבי באיחור מדי יום. לפיכך, לא מן הנמנע כי במבט שבועי, קל וחומר שנתי, כלל לא מדובר בשעות עבודה בלתי סבירות העולות כדי פגיעה ביכולתו של העובד לנוח מעמל יומו או לבלות עם משפחתו.

45. שנית, לא מצאנו כי השימוש שנדרש לעשות ברכבו לעיתים, אחת לחודשיים שלושה, על מנת לאסוף ספרים, וכפי שהעיד בדרכו לביתו, "על הדרך" (פרוטוקול ע' 12 ש' 21 – 22) עולה כדי השפלה או ביזוי עובד. כך גם ביחס לחיפוש הספרים הישנים במכולות או פחים, חיפוש אשר היה מתבצע גם עם מר אחימאיר בעצמו (פרוטוקול ע' 12 ש' 23 – 24).

46. שלישית, אשר לטענת התובע אשר נוספה בתצהירו כי גם הנזיפות הרבות שקיבל על כך שלא עמד במשימות הבלתי אפשריות שהוטלו עליו, עולות כדי פגיעה, אף היא אינה מתקבלת. לא הוצגו ראיות מטעם התובע בדבר חוסר אפשרות אובייקטיבי לעמוד במשימות, וממילא לא ניכר כי הלין על כך בזמן אמת, אף לא במענה לנזיפות שקיבל. אמנם, לא נעלם מעיננו כי התובע כן ציין עובדה זו במסגרת השימוע באומרו "מוטלות עלי מספר משימות שמתקשה לבצען במקביל", אולם להתרשמותנו לא מדובר במצב העולה כדי העסקה פוגענית המצדיקה פסיקת פיצוי.

47. אדרבה, הודעות הדוא"ל הרבות שהוצגו על ידי הנתבע מתייחסות לתפקודו המקצועי של התובע ולאופן התנהלותו בעבודה, כמו גם כיצד עליו להשתפר. העברת ביקורת על עובד, וניסיון לרומם אותו ולשפר את תפקודו, הגם שאינה נעימה לעובד, הינה חלק טבעי ממהלך העבודה התקין ומהווה חלק אינהרנטי מן הפררוגטיבה הקנויה למעסיק, ומשכך, ובהתחשב בלשון בה הובעה, איננו סבורים כי מדובר בהתנכלות.

48. רביעית, נוסף על האמור התרשמנו כי התובע, בפרט נוכח וותקו ומעמדו, ובהתחשב בכך ששוכנענו שהיה מוערך בידיעותיו וביכולותיו לתרום למוזיאון, יכול היה במסגרת מערכת יחסיו עם מר אחימאיר להציע חלופה לדרישה כזו או אחרת, ככל שנראתה לו בלתי סבירה, וכן יכול היה לגשת ולדבר עם מר אחימאיר כל אימת שחפץ (פרוטוקול ע' 15 ש' 11 – 14). לא מצאנו כי מדובר בעובד זוטר אשר לא ידע לעמוד על זכויותיו או תנאיו, ואשר הנזיפות שהופנו כלפיו היו משפילות או מבזות (השוו: עניין אאוסקר, עניין מנחם נפתלי, עניין הדס לוי).

49. בכל אופן, אף אם נדרש התובע לבצע משימות החורגות מגדר הרגיל, לא הוצגו מטלות אשר עולות כדי העסקה פוגענית כנטען, ולפיכך כאמור – הטענה נדחית.

1. הפרשי שכר בגין שעות נוספות והתביעה שכנגד

50. נזכיר כי הנתבע טען שלאור ההליך המשפטי נערך תחשיב לשעות העבודה של התובע בין השנים השנים 2010 – 2016, ממנו עלה כי הנתבע שילם לתובע ביתר. במסגרת התחשיב, בתקופה שבה עבד התובע 6.5 שעות ביום (75% משרה) חושבו השעות העודפות עד ל – 8.5 שעות בערך של 100%, וככל שהתובע עבד למעלה מ- 8.5 שעות (הן בעת שעבד משרה חלקית והן בעת שעבד משרה מלאה) חושבו השעתיים הנוספות הראשונות בערך של 125% והיתר בערך של 150%. ככל שהתובע עבד פחות שעות מהנדרש ביום להשלמת המשרה, חושבו השעות החסרות כשעות חוסר בעלות ערך של 100%. ערך השעה של התובע בכל שנה חושב לפי שכר היסוד בצירוף תוספות שנבעו מהסכמי שכר, חלקי מספר שעות העבודה בחודש (180 שעות למשרה מלאה). לאחר מכן, על פי הנטען, ביחס לכל שנה בנפרד בוצע חיסור שווי שעות החוסר והגמול ששולם לו בתקופת עבודתו – בין שבא לידי ביטוי בזיכוי שעות חופשה ובין שהתבטא בתשלום נוסף, וכך התברר כי התובע חייב לנתבע סך של 29,105 ₪.

51. לטענת התובע, עיון בסעיף 16(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה מעלה כי הוא אינו חל ביחס אליו. מעבר לכך, בניגוד לאמור בסעיף המקנה חלופת מנוחה בשיעור השעות הנוספות, היינו שעה ורבע מנוחה עבור השעתיים הראשונות ושעה וחצי מנוחה עבור כל שעה שלאחר מכן, נזקפה לו ע"י הנתבע רק שעה אחת ללא התוספת. רק עם סיום עבודתו ולאחר שפנה בנדון, נערך חישוב מחדש ביחס לשתי שנות עבודתו האחרונות, אולם הוספו לו 25% בלבד, גם עבור השעות שלאחר השעתיים הראשונות.

52. אשר לתחשיב הנטען בכתב התביעה שכנגד, הוסיף וטען התובע כי הבסיס לתחשיב אינו יכול לעמוד היות ששעות העבודה אצל הנתבע היו שונות מאלה שלפיהן נעשה התחשיב. לפי התחשיב יש למנות את את השעות הנוספות החל מהשעה ה – 8.5, בעוד שהתובע היה מחויב ל – 8 שעות עבודה בתקופה בה עבד משרה מלאה ול – 6.5 שעות עבודה בתקופה בה עבד משרה חלקית. אין מעביד רשאי לאחר סיום עבודתו של עובד לשנות את תנאי עבודתו רטרואקטיבית, תוך פגיעה בעקרון ההסתמכות. כמו כן, התחשיב מבוסס עוד על כך ששולמו לתובע 125% ו – 150% עבור שעות נוספות בכל השנים, בעוד שבפועל שולמו לו רק 125% ורק עבור שתי שנות עבודתו האחרונות, וכן הובאו בחשבון שעות החוסר כאילו שולמו לתובע תוך התעלמות מכך שכבר קוזזו בהתחשבנות השוטפת.

53. ראשית, נתייחס לטענת התובע ביחס לביסוס התחשיב בשיעור 100% עד להשלמת – 8.5 שעות, אף מקום שבו מדובר במשרה שאינה מלאה.

חוק שעות עבודה ומנוחה מגדיר שעות נוספות כך:

1. בחוק זה - ...

"שעות נוספות" פירושו - שעות העבודה העודפות -

(א)   על התחום שנקבע ליום עבודה בסעיף 2, או על יום עבודה שייקבע על פי סעיף 4, או

(ב)   על התחום שנקבע לשבוע עבודה בסעיף 3, או על שבוע עבודה שייקבע על פי סעיף 4;

2. (א) יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה.

(ב) בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק ובין על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה.

3. שבוע עבודה לא יעלה על ארבעים וחמש שעות עבודה.

54. כלומר, שעות נוספות בימי חול הן אלה העודפות על 8 שעות עבודה או על 45 שעות עבודה בשבוע (החוק נוקב ב- 45 שעות בשבוע אך למעשה ההגבלה מעל 43 שעות עבודה בשבוע בתקופה הרלוונטית) או על משרה המוגדרת בהתאם לסעיף 4 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

55. שעות עבודה העולות על שעות העבודה על פי חוזה העבודה, אך שאינן עולות על יום עבודה כפי שנקבע על פי חוק, מכונות "שעות עודפות". שעות עודפות אינן מחייבות היתר מיוחד לעבוד בהן ואין דינן כדין שעות נוספות [ר': מנחם גולדברג ונחום פיינברג דיני עבודה כרך שני ע' 6 (2017) (להלן – ספר גולדברג); תב"ע (עבודה ארצי) 3-154/מא יצחק סימון ואח' - רשות שרות התעופה, יג(1) 265 (1982); ע"ע 1051/04 שולמית רומנו - מועצת פועלי רמת גן ואח' (23.02.06)].

56. לפיכך, על פי הדין, אין התובע זכאי לתשלום עבור השעות החורגות משעות התקן שנקבע למשרתו ועד לשמונה שעות, אלא בתעריף הרגיל (100%), כפי ששולם וכפי שטען הנתבע. התובע זכאי לתשלום עבור שעות נוספות ככל שעבד מעבר ל-8 שעות עבודה ביום (או 7 שעות ביום שלפני המנוחה השבועית או לפני חג) או מעבר ל"שבוע עבודה".

57. התובע אמנם הציג עמדה לפיה היה זכאי לתשלום בגובה 125% החל מסיום המשרה, וככל שהייתה חלקית, החל מסיום 6.5 שעות עבודה ביום, אולם בפועל התחשיב שהוצג על ידו (נספח י"ב לתצהיר התובע), תואם את ההלכה הפסוקה ועמדת הנתבע, כמבואר, ומשכך אין עמדתו העקרונית, אותה דחינו, פוגמת בתחשיב המוצע על ידו.

58. שנית, נתייחס האם רשאים היו הצדדים להסכים כי שעות עבודתו הנוספות של התובע יצברו לשעות חופשה, בעוד ששעות החוסר שלו יקוזזו משעות החופשה.

59. על פי הפסיקה, אין מקום לפסילה גורפת של שיטת עבודה בשעות גמישות, הצדדים רשאים להסכים ביניהם בתום לב על העסקה בשעות גמישות ואין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי המגן. עם זאת, יש לשמור כי ההסדר לא יהווה אמצעי לניצול העובד ולהעסקתו שעות ארוכות באופן השולל ממנו את חייו הפרטיים וחירותו. העסקה בשעות גמישות, כאשר העובד רשאי לעבוד ביום אחד פחות שעות ולהשלים שעות אלה ביום אחר, והוא עושה כן מרצונו על פי שיקול דעתו העצמאי הינה העסקה מותרת, אשר אינה מזכה את העובד בתשלום בגין שעות נוספות בימים בהם עבד יותר שעות [ספר גודלדברג ע' 6א; דב"ע (עבודה ארצי) 91-3/נו לבנה פילוסוף - ב. שור ושות' מהנדסים ויועצים, לג(1999) 49 (1997)].

60. יפים לענייננו גם דבריה של כב' סגנית הנשיא בדימוס, אלישבע ברק, כפי שנכתבו (בדעת מיעוט, אם כי בקשר לשאלה בדבר יחסי עובד – מעסיק ולא ביחס לנקודה זו), כדלקמן [עע (ארצי) 300021/98 זאב טריינין, עו"ד - מיכה חריש, לז (2002) 433 (2002)]:

"עובדים רבים, בעיקר נשים ואמהות לילדים קטנים, עובדים מהבית. עבודות מסוימות, כגון עבודות בהיי-טק או במעבדות מדעיות, מחייבות לעתים עבודה בשעות לא קונבנציונליות ובשעות גמישות. בעלי מקצועות מסוימים, כגון עיתונאים, כתבים, רופאים המשתייכים למוסד מסוים, עורכי-דין פנימיים ורואי-חשבונות פנימיים, עובדים בשעות גמישות משום שהדבר מתחייב בדרך-כלל ממהות עבודתם. מעטים העובדים שעדיין מחויבים בעבודה של שמונה שעות ליום באופן קבוע. אלה בעיקר עובדים המשרתים קהל או תלויים באחרים בעבודתם. פרופ' א' גלין עמדה במאמרה על כך שכיום צורות ההעסקה גמישות, בהתייחסה לשעות העבודה (א' גלין "ניהול גמיש – כורח המציאות" [12], בעמ' 16):

'זמן עבודה גמיש (Flextime) במשך שנים רבות נשמר באופן מסורתי הנוהל של שעות עבודה קבועות – מעבר לשעות אלו דובר על שעות נוספות. כאשר התחילו לדבר במונחים של זמן גמיש – מה שמכונה כיום Flextime, עדיין דובר על לב של שעות קבועות בכל יום, כאשר בשוליים ישנה אפשרות לגמישות מצד העובד.

כיום זמן עבודה גמיש מורכב בדרך כלל הן מלב של שעות קבועות
(Core Time) בו חייבים כל עובדי הארגון להימצא במקום עבודתם, והן מטווחי גמישות שהם פרקי הזמן (בתחילתו ובסופו של יום העבודה, ולעתים אף בשעות הפסקת הצהריים) בהם רשאי כל עובד לבחור מתי יגיע ומתי יעזוב. בארגונים מסויימים מגיעים לעתים עד לגמישות מלאה, כשהעובד יכול לבוא לעבודה בכל שעות היום כרצונו, תוך כדי תיאום עם הממונה עליו. לפי שיטה זו חייב העובד להשלים מכסת שעות ביחידת זמן שנקבע בהסכם (יום, שבוע או חודש, ולעתים רחוקות זמן רב יותר – עד שנה). ביחידת זמן זו, ניתנת לעובד האפשרות לווסת את שעות עבודתו בטווח הגמישות שלו, כל עוד השלים את מכסת השעות הנדרשת ממנו בהתאם להסכם. לעתים נקבע בהסכם כי מספר מסוים של שעות יתרה (חיובית או שלילית) ניתן להעברה מיחידת זמן אחת ליחידת זמן אחרת'.

סגן הנשיא ס' אדלר תיאר אף הוא דפוסי העסקה שונים באשר לשעות העבודה (דב"ע נו/3-91 פילוסוף – ב. שור ושות' מהנדסים ויועצים [1], בעמ' 54-53):

'אין מקום לפסילה גורפת של שיטת שעות עבודה גמישות, כפי שביקשה העובדת. יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם. משהסכימו הצדדים ביניהם בתום-לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה ואת נוחיותה של העובדת, וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי עבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה העבודה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק למנוע ניצול העובד והעסקתו שעות רבות, ועל-ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטיים וחירותו'.

...

הדברים יפים גם לגבי קטגוריות שונות של עובדים. יש לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו. כך עשה בית-הדין מאז ומתמיד, אף בטרם העבודה הפכה לגמישה כפי שהיא היום."

[ר' גם: עע 1194/01 דרור עגיב - "המגן" חברה לביטוח בע"מ , מ (2005) 241 (2004)]

61. מן הראיות שהוצגו בהליך התרשמנו כי באופן עקרוני הייתה הסכמה בין הצדדים על האופן בו ישולמו השעות הנוספות, בהתאם בין היתר לעדותו של התובע בפנינו (ע' 16 ש' 25 – ע' 17 ש' 4) (ההדגשה אינה במקור – ח"ט):

ש. אז מה סוכם?

ת. לא סוכם. הנוהל הזה היה מיומי הראשון בעבודה.

ש. איזה נוהל?

ת. קיזוז של שעות חוסר מול שעות נוספות. הכל מול היתרה הצבורה של ימי החופשה. ז"א שעות חוסר זה שימוש בשעות חופשה ושעות נוספות זה הוספת שעות חופשה.

יש נוהל כזה כללי. היתה תקופה מסויימת, אולי יש מסמך על זה, שהנוהל לגבי שונה מכיוון שהצטברו לי המון שעות נוספות והמון שעות חופשה, אז החליטו להפסיק לקזז לי ולשלם בשוטף, עד שראינו שאני משתמש יותר בשעות חופשה ממה שאני צובר וחזרנו לנוהל הקיזוז.

ש. אז שילמו לך תקופה מסויימת שעות נוספות?

ת. כן. כל הטענה שלי לשעות נוספות היא לא על השעה אלא על החישוב הנכון שלה.

בכל התקופה מקזזים לי שעת חוסר כשעה אחת ושעה נוספת כשעה אחת, בעוד שכשיש שעות מעבר ל- 8 חסרה לי הדלתה.

62. עם זאת, בעניננו עסקינן בסוגיה מעט יותר מורכבת היות שלא מדובר בקיזוז בין השעות הנוספות לבין שעות החוסר במישרין ובתשלום היתרה בשעות נוספות, אלא בקיזוז שעות חופשה מול שעות חוסר והוספת שעות חופשה מול שעות נוספות.

63. ביחס לשימוש בחופשה פסק בית הדין הארצי כי מדובר בהסדר בלתי חוקי, כל אימת שלא מדובר בסוג העבודות המוגדר בחוק, כבענייננו, כדלקמן [ע"ע (ארצי) 508-08 מדינת ישראל - הנהלת בתי המשפט - אשרת ארפי ו-14 אח' (30.6.10) (להלן – עניין ארפי)]:

"טענתם של המשיבים בעניין זה היא, כי ההסדר לפיו נהגה המדינה - המרת שעה נוספת בשעת חופשה - אינו חוקי ונוגד את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ולכן על אף שקיבלו בעין שעת חופשה בגין שעה נוספות שעבדו בתוך המכסה המאושרת, מן הראוי לחייב את המדינה בתשלום מלוא הגמול בגין עבודה בשעות נוספות, היינו מן הראוי לחייבה בתשלום שכר בגובה 125% ו-150% בגין עבודה בשעות נוספות בתוך המכסה המאושרת.

טענתם של המשיבים בעניין אי חוקיות ההסדר לפיו נהגה המדינה להמיר שעה נוספת בשעת חופשה היא נכונה. עובד המועסק שעות נוספות זכאי לגמול המצוין בסעיף 16(א) לחוק , דהיינו, גמול של 125% עבור שתי השעות הנוספות הראשונות ו-150% בעד כל שעה נוספת שאחריהן.

המקרה היחיד בו ניתן להמיר גמול שעה נוספת במנוחה של שעה ורבע, או של שעה וחצי, הוא זה הקבוע בסעיף 16(ב) לחוק שזו לשונו:

היה שכרו של העובד על בסיס של חודש או של תקופה ארוכה יותר, יהא המעביד זכאי ליתן לעובד בעבודה מן העבודות המפורטות בפסקה (2) של סעיף 4(א) ובסעיף 4(ב), במקום תשלום שכר לפי סעיף זה, מנוחה של שעה ורבע לפחות תמורת כל שעה משתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, ומנוחה של שעה וחצי לפחות תמורת כל שעה נוספת שאחריהן".

ברם סעיף זה חל רק על העבודות המפורטות בפיסקה 2 של סעיף 4(א) לחוק ובסעיף 4(ב).

...

נשאלת השאלה, האם יש מקום במקרה הנוכחי לקזז מגמול השעות הנוספות את ערך שעות חופשה בתשלום שקבלו המשיבים חלף גמול השעות הנוספות בגין המכסה המאושרת. יש מי שיסבור, כי העדר קיזוז מביא את המשיבים להתעשרות שלא כדין, שהרי במקרה זה יש מעין תשלום כפול. מאידך, יהיה מי שיאמר, שההסדר כולו לידתו בחטא, והוא נכפה על המשיבים בניגוד לחוק, לכן יש מקום לפסוק למשיבים פיצוי, שיבוא לידי ביטוי בקבלת הגמול הכספי גם בעין בנוסף לחופשה.

אני סובר שהסדר המרה לחופשה אינו חוקי, בהיותו מנוגד לחוק שעות עבודה ומנוחה. הוא נכפה על המשיבים בעל כורחם, מבלי שהייתה להם ברירה אלא לנהוג על פיו. בכך נמנע מן המתמחים גמול השעות הנוספות לו הם זכאים על פי דין. על המדינה היה לכבד את הוראות החוק, ולא ליצור הסדר עצמאי של המרת גמול שעות נוספות בחופשה, שאינו מעוגן בהוראות החוק ומנוגד להן. אשר על כן היה מקום להטיל על המדינה לשלם למשיבים בנוסף לסכומים שפסק בית הדין האזורי עבור שעות המכסה המאושרת, גם תוספת תשלום בשיעור של 100% עבור כל שעה נוספת במסגרת המכסה המאושרת שהומרה לשעת חופשה. פסיקה זו היה בה משום פיצוי על התנהלות לא חוקית של המדינה בעניין זה, והרתעה מהליכה בעתיד בדרכים המנוגדות לחוק . מאידך, אי אפשר להתעלם מחופשה בתשלום אותה קבלו המתמחים בפועל חלף השעות הנוספות או כפדיון חופשה שקבלו בעין. כמו כן אין להתעלם גם משעות עבודה שקוזזו למתמחים כנגד חיסורים. בנסיבות אלה, מתן תשלום נוסף זה עלול להוות משום כפילות, בעיקר כאשר חופשות שנתנו לא ניתן להחזירן. לאור זאת, את הנעשה אין להשיב. קיזוז שכר העבודה המלא כנגד שעות חופשה וכנגד החיסורים, ישאר על כנו ללא שינוי. מכל מקום ההתנהלות הבלתי חוקית של המדינה במקרה זה ראוי שתבוא לידי ביטוי לפחות בפסיקת הוצאות ממשיות לחובת המדינה..."

64. עיננו הרואות, כי מדובר בהסדר בלתי חוקי. אף על פי כן, לא ניתן להתעלם מן העובדה שניתן במסגרתו גמול בפועל לעובד, וכי מתן גמול נוסף יש בו משום כפל פיצוי. על כך יש להוסיף כי במקרה שבפנינו, בניגוד לעניין ארפי, שוכנענו כי הדברים נעשו בידיעתו והסכמתו של העובד.

65. שלישית, בהינתן האמור, נפנה לבחינת השאלה האם לתובע לא שולמו שעות נוספות כדין, כל אימת שעבד שעות נוספות כפי שהגדרנו לעיל בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה.

נפתח ונציין כי אין מחלוקת בדבר שעות העבודה עצמן בכל יום. התובע החתים שעון וניכר כי שני הצדדים ביססו תחשיביהם על פי אותם דוחות נוכחות, אלא שהציגו תחשיבים שונים ביחס לשעות הנוספות.

66. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את תחשיב הנתבע לעומקו, ואת הטענות שהועלו לתמיכה בו, בכתב התביעה שכנגד, בתצהירים ובסיכומים, באנו לכלל מסקנה כי יש לדחותו מן הנימוקים הבאים.

א. כעולה מתלושי השכר, לא שולמו לתובע שעות נוספות על פי דין, באופן מסודר וכנדרש, ועל כך אף אין מחלוקת.

ב. כמבואר לעיל, תשלום שעות נוספות באמצעות תוספת לימי המנוחה, אינה פעולה אשר הייתה מותרת על פי הדין בנסיבות העניין, בעבודה מסוג זו שבוצעה על ידי התובע. מעבר לכך, מבדיקה שערך בית הדין עולה כי ככלל, לא ניכר מתלושי השכר כי נוספו לתובע ימי או שעות חופשה מדי חודש, בניגוד לנטען על ידי הנתבע, והנתבע לא הציע כל הפניה שכזו לאיזה מתלושי השכר במסגרת תחשיבו. נזכיר מושכלות ראשונים כי על פי ההלכה, תלוש שכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנם [דב"ע מז/3-146 יוסף חוג'ירת – שלום גל ואח', פד"ע כ' 19 (1988); בג"צ 6080/94 גפני - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(4) 308, 322 (1997)]. הנתבע בענייננו לא הרים נטל זה.

ג. כמי שהגיש תביעה שכנגד, על הנתבע, להתכבד ולפרט כיצד הגיע לסכום אותו הוא תובע. בענייננו הוצג אמנם תחשיב מפורט, אולם לא הוצג כל מקור לסכומים אשר שולמו על פי הנטען לתובע ובאיזה חודש קוזזו. להתרשמותנו, לא ברור אילו שעות התבטאו בזיכוי של שעות חופשה או בתשלום נוסף ובאילו חודשים נעשה הדבר:

טול למשל חודש ינואר 2011, בו על פי הנטען ביצע כ – 32 שעות עודפות לאחר קיזוז שעות החוסר, כך שהיו אמורים להנתן לו בתמורה לכאורה כ- 4 ימי מנוחה, אלא שאין כל אינדיקציה בחודש זה או בחודש העוקב לכך שאכן נתנו בפועל. יתרה מכך, התחשיב אינו תואם את נספח ל"ו לפיו בחודש זה זכאי היה התובע ל – 27 שעות עודפות;

כך גם ביחס לדוגמא שניתנה בסיכומי הנתבע כאילו נתנו לתובע 28 ימי חופשה (ר' ה"ש 3). בית הדין בחן את תלושי השכר ולא מצא מקום המעיד על כך שבשנת 2014 ניתנו לתובע 28 ימי חופשה או כי סיים את שנת 2014 עם 34 ימי חופשה, כנטען. אמנם, לא נעלם מעיננו כי על פי דוחות החופשה שצורפו כנספח ל"ח לתצהירי הנתבע אכן נרשם כי מגיעים לתובע 28 ימי חופשה, אולם אין לכך כל ביטוי נראה לעין בתלושי השכר, לא בתשלום ולא בימי חופשה.

דוגמא נוספת המובאת על ידי הנתבע להוכחת טענתו בסיכומים (ר' סעיף 62), מתייחסת לשנת 2010. על פי הנטען ניתן לראות בפנקס החופשה של התובע (נספח ל"ח לתצהירי הנתבע) כי בשנת 2010 ניצל התובע 31 ימי חופשה, ובפועל חויב ב – 29.75 לאור ביצוע שעות עודפות בהיקף 7.5, התובע היה זכאי באותה שנה ל – 24 ימי חופשה ולפיכך סיים את השנה בחוסר של 5 ימים (למרות שהיה צריך להיות 5.75, אלא שעל פי הנטען הנתבע לא ביצע התחשבנות דקדקנית). אלא מאי? – על פי תלושי השכר לשנת 2010, אמנם סיים התובע את השנה במינוס 5 ימים, אולם ניצל במהלכה 25.25 ימים בלבד. מעבר לכך שהנתונים אינם מתיישבים עם תלושי השכר בפועל, הם אף אינם מתיישבים עם הטענה כי הנתבע לא דקדק, שהרי מתלושי השכר ומן החישוב הכולל עולה כי כן בוצע ניכוי של ימי חופשה גם בחצאים או ברבעים (ע"ע תלוש 01/2010 במסגרתו נרשם ניצול של 1.75 ימים). לפער בין דוחות החופשה והמחלה, אשר אגב אין כל הצהרה ביחס למועד בו נערכו, האם בדיעבד או בזמו אמת, לבין תלושי השכר לא הוצע כל הסבר.

אדרבה. במהלך חקירתה הנגדית של גב' סיון, התקשתה להסביר את הפער בין האמור בתלוש השכר, לבין טענותיה ביחס לחודש 06/2010 (מועד בו שולמו שעות נוספות בפועל, עובר להסכמה עם התובע בדבר התוספת והקיזוז מימי החופשה) (פרוטוקול ע' 31 ש' 1 – 15). על פי טענתה, היה שכרו של התובע 32 ₪ לשעה (5,105 + 86 (שכר חודשי פלוס תוספות) חלקי 160 שעות משרת התובע) ולפיכך ערך 125% הינו 40 ₪; לעומת זאת בתלוש השכר נרשם שכר שעתי כ – 28.36 וערך "תוספת" כ – 40.1 ₪.

היות שהנתונים אינם מדויקים, ברור כי מדובר בנסיון להסביר נתונים שגויים בדיעבד ואין בידנו לקבלו. הרי מעבר לכך שלא הוצע כל הסבר מדוע נרשם ערך שעה 28.36, אף לא ברור מדוע נרשם 40.1 ולא 40 כנטען? ויתרה מכך, בחישוב פשוט (5,105+86)/160 = 32.44 ולא 32, וממילא לא מכפלת 32 ולא מכפלת 32.44 ב – 1.25% אינם מניבים את התוצאה 40.1 כפי הרשום בתלוש, אלא 40.55 או 40.

המסקנה איפוא כי לא ניתן להסתמך על האמור בתלושי השכר לצורך תמיכה בטענות הנתבע. על כן, הטענה לתשלומים שבוצעו ביתר נותרה עלומה, והנתבעת לא צלחה בהוכחת הטענה לתשלום ביתר.

ד. מעבר לכך, אף אם הייתה טעות בידי המעסיק, משך כל שנות העסקתו של התובע, והיו טענותיו נתמכות בתשלום עודף על פי תלושי השכר ובראיות מספקות לעצם תשלום 29,105 ₪ ביתר, ספק אם היה מקום להורות על השבה בנסיבות העניין.

אמנם, מעסיק רשאי לקזז משכר התובע או לתבוע השבה בגין תשלום שניתן לו ביתר, אולם עליו לעשות זאת תוך זמן סביר, לאחר שהודיע על כך לעובד, ולא זמן רב לאחר סיום יחסי העבודה ממניעים שנבעו מאופן סיום היחסים [ע"ע 1260/00 מרקוביץ' אברהם – אקורד הנדסה בע"מ (5.8.02)]. כמו כן, זכות ההשבה של הטבה שניתנה מתוך טעות, כפופה לכך שלא תהיה ההשבה בלתי צודקת בנסיבות, למשל נוכח תום ליבו של העובד ואי ידיעתו על הטעות, כמו גם משך השנים בהם ניתנה אותה הטבה והעובד הסתמך עליה בכלכלתו [ע"ע (ארצי) 39/99 יהושע אסרף – מדינת ישראל, פד"ע לז 179 (2001)], כמו כן ראו ברע (ארצי) 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Hitam Abaker (26.2.15) המתייחס לזכות המעסיק לחזור אל העובד במקרה של נקודת זיכוי שניתנה לעובד שלא כדין].

67. לסיכום נקודה זו, בנסיבות העניין, הן משום שהנתבע פעל שלא כדין בעצם ההסכמה על אופן הקיזוז מימי המנוחה בניגוד לדין, הן משום ששיטת התשלום אינה מבוארת דיה בתלושי השכר כמתחייב, הן משום שהשיטה בה פעל הנתבע הקשתה על התובע (והנתבע עצמו) לעקוב אחר ביצוע תשלומים וקיזוזים עבור שעות נוספות/עודפות/חוסר, הרינו לדחות את התביעה שכנגד.

68. בהמשך ישיר לאמור, הרינו לקבל את תחשיב התובע, אשר לא נסתר על ידי הנתבע, ואשר מנה את שעות עבודתו הנוספות החל מתום השעה השמינית, בהתאם לחוק, כמובא לעיל, ולפסיקה [ראו: בר"ע (ארצי) 31369-12-13 AHMED MUSA OMAR MUSA - אברהם זהבי (27.5.14) (סעיף 15 פסקה ג')].

69. אמנם, אין מחלוקת כי לתובע ניתנו הפסקות לאוכל ולתפילה (פרוטוקול ע' 15 ש' 15 – 33), אולם אין ספק כי הן ניתנו בידיעת הנתבעת ואישורה, וממילא לא הוכח כי הייתה ניטלת על ידי התובע מדי יום או כי בהכרח נמשכה חצי שעה רצופה לפחות כמתחייב על פי סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה [השוו: ס"ע (אזורי חי') 30793-07-10 דרור ניר - חברת מיקוד בע"מ (3.3.14]. נוסף על כך, הנתבע טען לאורך סיכומיו כי אורך יום העבודה היה 8 שעות (ר' למשל בסעיפים 5 ו - 10 לסיכומים לפיהם יום העבודה הינו בין השעות 08:00 – 16:00, ללא סייג כלשהו הנוגע להפסקות), וכי משרה מלאה הייתה 180 שעות (ר' למשל בסעיף 70 לסיכומים).

לפיכך איננו רואים פגם בכך שהתובע לא הביא בחשבון בתחשיב השעות הנוספות את ההפסקות וחישב כל אימת שעבד מעל 8 שעות, ואנו מקבלים את הטענה כי התובע זכאי לתשלום 8,861 ₪.

70. עם זאת, אין התובע זכאי לפיצויי הלנה עבור תשלום זה. כבר הבהרנו כי השיטה אשר הונהגה, הגם שבהסכמה, בין הצדדים, לצורך קיזוז שעות נוספות מול שעות חוסר, יצרה בעייתיות במעקב מדוקדק אחר שעות העבודה הן לתובע והן לנתבע. בנסיבות אלו, בהתחשב בתכלית העומדת בבסיס סעיף 18 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958, ובפסיקה בנדון, קיימת הצדקה להפחתת פיצויי ההלנה לגובה ריבית והצמדה כחוק [ע"ע (ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ - מדינת ישראל -רשות המיסים (16.1.18)[.

סוף דבר

71. נוכח האמור לעיל, התביעה שכנגד נדחית.

הנתבע ישלם לתובע, תוך 30 יום מהמועד בו יומצא לו פסק דין זה, את הסכומים הבאים:

א. בגין פיטורים שלא כדין סך של 15,000 ₪.

ב. בגין הודעה מוקדמת סך של 1,083 ₪, בתוספת ריבית והצמדה ליום 1.2.16.בגין

ג. בגין שעות נוספות 8,861 ₪, בתוספת ריבית והצמדה ליום 15.6.13 (למען הנוחות אמצע תקופת העבודה, ללא תקופת ההתיישנות).

72. הנתבע יישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד התובע בסכום כולל של 5,000 ₪.

זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ט, (22 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.