ובעניין המשיבה בעמ"נ

56811-05-16: המרתף אירועים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד ברק טל אור

ובעניין המשיבים בעמ"נ

44891-05-16: 1. לנדובר הולדינגס ח.פ. 513380485

2. אורי פריינד ת.ז. 027792787

3. בנימין פוזזינסקי ת.ז. 055377832

ע"י ב"כ עו"ד עדי מוסקוביץ ואח'

ובעניין המשיבים בעמ"נ

4921-02-17: 1. בן טוב רחל

2. בן טוב אבנר

3. גינצבורג רינה

ע"י ב"כ עו"ד שאול קרן גיל

ובעניין המשיבה בעמ"נ

19640-09-16: נוף ים כחול לבן בע"מ ח.פ 514058254

ע"י ב"כ ממשרד עוה"ד שוב ושות'

1. נושא העתירה:

בפני ערעור מנהלי בו אוחדו שישה ערעורים אשר בכולם עולה שאלה מרכזית אחת והיא, האם רשאית הוועדה המקומית לתכנון ובניה לגבות היטל השבחה בגין מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, זאת במאובחן ממתן היתר לשימוש חורג מתכנית.

הערעורים הוגשו כנגד החלטות ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה במחוז תל-אביב (להלן – "ועדת הערר") בענייניהם השונים של המשיבים וכנגד החלטה עקרונית של ועדת הערר בערר תא/11/ 85241 (להלן – "ערר יד חרוצים").

בערר זה קבעה ועדת הערר כי שימוש חורג מהיתר אינו מהווה אירוע מס עצמאי, אלא אירוע מימוש בדומה לקבלת היתר בניה. ועדת הערר ציינה כי התכנית המאפשרת את השימוש, שלשמו נתבקש היתר שימוש חורג, היא המהווה את אירוע המס המקים חבות בהיטל השבחה. כך, בדומה לקבלת היתר בניה, גם בקבלת היתר לשימוש חורג מהיתר יש לבחון האם התקיים מימוש קודם בנכס אשר שולם בגינו היטל השבחה, ואם כן, האם מדובר במימוש מלא או חלקי, אשר בגין האחרון יש לשלם את יתרת היטל ההשבחה. זאת תמצית החלטת ועדת הערר, ובהמשך אתייחס ביתר פירוט להחלטה זו.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא האם מתן היתר לשימוש חורג מהיתר מהווה אירוע מס עצמאי המחייב גביית היטל השבחה, כטענת המערערת, או שמא מדובר באירוע מימוש אשר בגינו לא ניתן לגבות היטל השבחה, כדעת ועדת הערר והמשיבים.

בין לבין, הגיעו הצדדים בעמ"נ 43066-04-16 להסדר דיוני אשר אושר על-ידי וניתן לו תוקף של פסק דין ביום 18.4.2017. המשיבה 1, נכסי יד חרוצים 11 בע"מ, לא לקחה חלק בהליכים, אולם מאחר שעניין יד החרוצים מעלה רק את הסוגיה העקרונית הנדונה בכל התיקים, אתייחס לעניינם בהקשר זה.

תחילה אתייחס לסוגיה העקרונית העולה בכל הערעורים, ובהמשך אתייחס לכל ערעור לגופו.

1. הצדדים:

המערערת- הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (להלן – "הוועדה המקומית") היא מוסד התכנון, כמשמעו בסעיף 1 חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן – "החוק") אשר באחריותו נמצאים הנכסים מושאי עתירה זו. בהתאם לסעיף 196א לחוק תגבה הוועדה המקומית היטל השבחה בהתאם לתנאים שנקבעו בתוספת השלישית לחוק.

המשיבה בעמ"נ 42234-04-16- חברת נכסי יד חרוצים 11 בע"מ בעלי המקרקעין ברחוב יד החרוצים 11, תל אביב (להלן – "יד החרוצים 11"). במקרקעין נמצא מבנה חד קומתי אשר כיום משמש כאולם אירועים. המשיבה רכשה את הזכויות במקרקעין ביום 12.8.2010. כבר במועד הרכישה שימש המבנה כאולם אירועים. היתר הבניה שניתן למרבית שטח המקרקעין ביום 29.5.1946 אפשר שימושים של חניה, שני מחסנים משרד, חדר מכונות חדר הלבשה וח"ש. היטל ההשבחה הוטל לאחר בקשת המשיבה לקבלת היתר לשימוש חורג להפעלת אולם אירועים.

המשיבה בעמ"נ 56811-05-16- חברת מרתף אירועים בע"מ היא שוכרת משנה של חנות עורפית וקומת מרתף הנמצאים מתחת לאגף המערבי- צפוני של הבניין ברחוב החשמונאים 113, תל אביב (להלן – "החשמונאים 113"). זאת על פי חוזה שכירות שנכרת ביום 19.5.2008. ממועד תחילת הסכם השכירות ועד היום מפעילה המשיבה בנכס בר/פאב, בהתאם להיתר שניתן לפי תכנית מפורטת 2465א אשר פורסמה ביוני 2003. היטל ההשבחה הוטל בגין בקשת המשיבה 2 לאישור שימוש חורג מהית, מחנות לפאב וממחסן לפאב בנכס הנדון. המחזיקים בנכס התחלפו מספר פעמים, טרם הבקשה, בדרך של מכר.

המשיבים בעמ"נ 44891-05-16- הבעלים של נכס ברחוב בן יהודה 84 תל-אביב, אשר נרכש על ידם ביום 19.3.2007. הנכס הינו קומת מסד, מרתף עילי, הנמצא במפלס נמוך ממפלס הרחוב, והוא ידוע כגוש 7113 חלקה 18. שטח הקומה הינו 584 מ"ר בנוי ועוד 146 מ"ר חצר (להלן – "בן יהודה 84"). שומת היטל ההשבחה הוצאה בשל בקשת המשיבים לאישור שימוש חורג מהיתר, מאולם שמחות למלונית. הצדדים פנו לשמאי מכריע אשר קבע שיש לשלם את היטל ההשבחה בגין רכיב 'הזמינות'. על קביעה זו עררו המשיבים לוועדת הערר שביטלה את החלטת השמאי המכריע.

המשיבים בעמ"נ 4921-02-17- הינם בעלי בניין קיים בן 4 קומות מעל מרתף ברחוב לוינסקי 81א', תל אביב, הידוע כגוש 8944 חלקה 15 (להלן – "רחוב לוינסקי 81"), אותו רכשו בשנת 1984 יחד עם אביהם המנוח. תכנית המתאר התקפה בגין הנכס הינה משנת 1941. המשיבים הם בעלי הנכס, ששימש כבניין משרדים, שנים רבות. שומת היטל ההשבחה הוצאה בשל רכיב 'הזמינות' בעת אישור בקשת המשיבים לשימוש חורג מהיתר ממשרדים למגורים.

המשיבה בעמ"נ 19640-09-16- הינה בעלת בניין קיים בן 4 קומות וחדר על הגג ברחוב הירקון 48, תל אביב, הידוע גם כגוש 6914 חלקה 48 (להלן – "הירקון 48"), אותו רכשה בשנת 2008. הנכס משמש כאכסניה כבר משנת 2000, עת ניתן אישור לשימוש חורג מהיתר. בעת רכישת הנכס על-ידי המשיבה שולם היטל השבחה על-ידי מוכרת הנכס. מספר חודשים לאחר מכן ביקשה השוכרת של הנכס להאריך את ההיתר לשימוש חורג מהיתר לאכסניה. על בקשת הארכה זו הוטל היטל השבחה נוסף. ערר שהגישה שוכרת הנכס התקבל (תא/09/ 85048)גם מן הטעם שהשוכרת אינה החייבת בהיטל השבחה. לאחר החלטה זו, הוצאה שומת היטל השבחה למשיבה. על שומה זו הגישה המשיבה ערר.

1. ערר יד חרוצים:

בשל חשיבותה הרבה של החלטת ועדת הערר בעניין יד חרוצים אתייחס בהרחבה להחלטת הוועדה ולנימוקיה.

העובדות העיקריות בערר:

העוררת, נכסי יד חרוצים 11 בע"מ, המשיבה בערעור 42234-04-16, רכשה את הזכויות בנכס ביום 12.08.2010. בעקבות עסקת המכר הוצאה על ידי הוועדה המקומית שומת היטל השבחה שנכללה בו ההשבחה שנבעה מהתכנית המפורטת לאותו אזור, אשר פורסמה כבר ב20.12.2001.

העוררת הגישה בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג מהיתר לטובת הפעלת אולם אירועים בנכס, שכבר היה קיים בעת עסקת המכר. הבקשה אושרה על ידי הוועדה המקומית. בעקבות אישור הבקשה הוצאה שומת היטל השבחה בגין מתן ההיתר לשימוש חורג מהיתר.

העוררת טענה כי שולם כבר היטל השבחה בגין התכנית בעת עסקת המכר, בעוד הוועדה המקומית טענה כי הוטל היטל השבחה בהתאם לשימוש המיטבי בנכס כמגרש ריק ופנוי, ולכן לא נלקח בחשבון המבנה הקיים בשומת היטל ההשבחה שהוצאה בעת עסקת המכר.

בנוסף, טענה העוררת כי לא ניתן לגבות היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר התואם תכנית, בעוד הוועדה המקומית טענה כי ניתן לגבות היטל השבחה, מאחר שהמדובר "בהשבחה במקרקעין 'בדרך אחרת' בשל יצירת זמינות השימוש במקרקעין לשימוש המבוקש" (ערר יד חרוצים, עמ' 2).

החלטת הוועדה:

החלטת ועדת הערר, נשוא הערעורים, מתייחסת רק למצבים בהם השימוש המבוקש, שבגינו התבקש היתר לשימוש חורג מהיתר, תואם את התכנית התקפה החלה על מקרקעין. במקרה כזה, די במתן ההיתר המבוקש לעשות שימוש כדין במקרקעין. הוועדה אינה חולקת ואף מאשרת כי מתן היתר לשימוש חורג מתכנית מהווה, כמובן, אירוע מס עצמאי, המחייב בהיטל השבחה.

השאלה שאליה מתייחסת הוועדה היא "האם מתן היתר לשימוש חורג מהיתר מהווה אירוע מס (אקט משביח), בהתאם לתוספת השלישית, או שמא אקט מימוש בלבד." (שם, עמ' 3. הדגשה במקור י.ש.).

הוועדה עמדה על תכלית היטל ההשבחה אשר בבסיסו צדק חברתי וחלוקת ההתעשרות (ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז המרכז, פ"ד נז (4) 119). הוועדה ציינה כי היטל השבחה מוטל בגין אישורה של תכנית, מתן הקלה המאפשרת ביצוע עבודה בסטייה מהתכנית, ובמקרה של שימוש חורג מתכנית המאפשר הרחבה של אפשרויות הניצול. שלושת המקרים האלה, לדעת הוועדה, הינם "אקטים נורמטיביים המשנים את אפשרויות הניצול של המקרקעין לעומת המצב הסטטוטורי ששרר ערב אישורם" (שם, עמ' 5). בהתייחס לשימוש חורג מהיתר ציינה הוועדה:

"שימוש חורג מהיתר, המתיר שימוש שכבר הותר בתכנית התקפה, שונה ממצבים אלה. הוא אינו מוסיף על המצב הסטטוטורי התכנוני. הוא אינו מתיר בניה שלא הותרה בתכניות ואף לא מתיר שימוש שלא הותר בתכנית. הוא מתיר בבניין קיים, שימוש המותר ממילא על המקרקעין מכוחה של תכנית מאושרת, אך לא הותר בבניין זה לעת בנייתו, מאחר שבזמנו התבקש בו שימוש אחר (ולעיתים מאחר שבעת שהתבקש היתר הבניה טרם אושרה התכנית המאפשרת את השימוש הנוסף)." (שם, עמ' 5).

כמו כן, בהקשר זה ציינה הוועדה, כי במסגרת אישור שימוש חורג מהיתר, לא ניתן לרשות המאשרת שיקול דעת רחב בעניין אישור הבקשה, ואין היא אמורה לבחון האם קיימת הצדקה תכנונית להיתר המבוקש, שכן ענין זה כבר נבחן במסגרת התכנית. כל שמוטל על הרשות המאשרת הוא לבצע בחינת התאמת המבנה הקיים לשימוש המבוקש.

לאור זאת, קבעה הוועדה, כי נראה שלא ביקש המחוקק להטיל היטל השבחה על פעולה זו אשר אינה מוסיפה על המשטר הסטטוטורי התכנוני הקיים, אלא בעיקר מהווה אקט מתחום הרישוי. אישור הבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר מהווה, למעשה, מימוש של האפשרויות הקיימות במקרקעין, בהתאם לתכנית המאושרת. אישור היתר לשימוש חורג מהיתר אינו מצריך מהוועדה המקומית השקעות נוספות של תכנון ופיתוח.

בהמשך מציינת הוועדה כי סבורה היא שיש להתייחס למתן היתר לשימוש חורג מהיתר כאקט מימוש של הזכויות הקיימות במקרקעין, ולא כ "אקט משביח או אירוע מס עצמאי" (שם, עמ' 7).

במקרים של בקשת היתר לשימוש חורג מהיתר, שומת היטל ההשבחה מתבססת על-כך שבפני המבקש עומדת הבחירה בין הריסת המבנה הקיים ובניית מבנה חדש לשימוש החדש, מצב שבו לא יידרש לשלם היטל השבחה, לבין בקשת היתר לשימוש חורג מהיתר שאז יתבקש לשלם היטל השבחה בעיקר בגין רכיב ה'זמינות'. רכיב 'הזמינות' מתייחס לחסכון בעלויות ובזמן הבנייה שנחסכות למבקש בגין קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר, במקום לפנות להליך של הריסה ובניה מחדש של המבנה הקיים, ובקשת היתר בניה לבניין עם השימוש החדש. הוועדה סבורה, כי אין הצדקה להטלת היטל השבחה בגין בחירת "נתיב בירוקרטי" כזה או אחר. יתרה מכך, הוועדה מציינת כי הטלת היטל השבחה בעת בחירה בנתיב בקשת שימוש חורג מהיתר היא "כמעין 'קנס'" המשולם על כך שהנישום בחר "בדרך רציונאלית ויעילה שהדין נותן בידו" (שם, עמ' 8).

ועדת הערר התייחסה לטענת הוועדה המקומית לפיה חיוב בהיטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר אושר על ידי בית המשפט בע"א (ת"א) 3738/06 אירופה ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א (פורסם בנבו, 4.3.2009) (להלן – "עניין אירופה"). ועדת הערר ציינה כי מקרה זה עסק בהיתר לשימוש חורג מהיתר ומתכנית וכי בקשת רשות הערעור לבית המשפט העליון עסקה בסוגיות אחרות אשר אינן רלוונטיות לשאלת היטל ההשבחה. לפיכך, קבעה ועדת הערר כי המדובר בסוגיה שאין בהתייחס אליה הלכה ברורה.

עמדת ועדת הערר היא כאמור כי "היתר לשימוש חורג מהיתר, שאין עימו שימוש חורג מתכנית, אינו מהווה אירוע מס עצמאי, אלא, ככל היתר בניה, אירוע מימוש" (ערר יד חרוצים, עמ' 11). בהתאם לעמדה זו, קבעה ועדת הערר, כי במקרים בהם השימוש החורג מהיתר הינו אירוע המימוש הראשון במקרקעין, לאחר אישור התכנית המשביחה יש להטיל היטל השבחה. במקרה כזה האקט המשביח, המהווה אירוע מס עצמאי, הוא אישור התכנית המשביחה, והיתר לשימוש חורג מהיתר מהווה מימוש של אירוע מס זה. בנוסף, על-פי הגישה שהיתר לשימוש חורג מהיתר מהווה אירוע מימוש, יתכן מצב שבו יש להטיל היטל השבחה בעת אישור השימוש החורג, וזאת אם שולם בעבר היטל השבחה חלקי. כלומר, "ככל שתרומת השימוש המבוקש כעת לשווי הקרקע גבוהה יותר מזו של השימוש המקורי, הרי שיש כאן מימוש נוסף של הזכויות שלפי התכנית מקים חבות בתשלום ככזה" (שם, עמ' 12).

בשל כל האמור לעיל, קיבלה ועדת הערר את הערר וביטלה את החיוב בהיטל השבחה.

1. התשתית נורמטיבית:

היטל השבחה נגבה מכוח סעיף 196א לחוק הקובע:

"ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה."

המדובר במס המוטל על בעלי מקרקעין או חוכרים לדורות, בשל השבחת המקרקעין כתוצאה מפעילותיה של הרשות (א' נמדר, היטל השבחה (חושן למשפט,2011) (להלן – "נמדר")). מטרתו של ההיטל היא כיסוי הוצאות התכנון והפיתוח שמבצעות הרשויות, כמוגדר בסעיף 13 לתוספת השלישית לחוק. עקרון נוסף שבבסיס ההיטל הוא עקרון הצדק החלוקתי, הקובע כי מי שהתעשר בשל פעילות רשויות התכנון, ראוי שיחלוק התעשרות זו עם הציבור. (נמדר עמ' 36-37; דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, נו(5) 49, 62-63 (2002) (להלן – "עניין בית הכרם").

סעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק מגדיר מהי השבחה לעניין ההיטל:

"'השבחה' - עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג".

מסעיף זה יש ללמוד כי ניתן להטיל היטל השבחה בגין שלוש פעולות תכנון: אישור תכנית, מתן הקלה והתרת שימוש חורג. תכנית מוגדרת כ" תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת". בסעיף 1(א) לתוספת השלישית נקבע, איפוא, כי חייבים להתקיים שני תנאים מצטברים לצורך הטלת ההיטל: 1. עליית שווים של המקרקעין; 2. עליית השווי היא בשל אחת משלוש פעולות התכנון לעיל (רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון (פורסם בנבו, 15.7.2014)(להלן – "עניין אליק רון")).

סעיף 2(א) לתוספת השלישית קובע באלו מצבים יוטל היטל השבחה ועל מי מוטל ההיטל:

"חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו"

יש להבחין, איפוא, בין הגורם להשבחה, אחת משלוש פעולות התכנון לעיל, לבין מהות ההשבחה, היכולה להיות גם על דרך הרחבת זכויות הניצול או בכל "דרך אחרת". ביטוי זה "לא בא להוסיף על אחת משלוש פעולות התכנון המוגדרות בסעיף 1(א), אלא נועד להרחיב את הדרכים שבהן יכולה ההשבחה לבוא לידי ביטוי במסגרת שלוש פעולות התכנון" (עניין אליק רון, פסקה 15). ההיטל מוטל על בעלי המקרקעין, או על החוכר לדורות, בעת אירוע ההשבחה. חבות בהיטל איננה יכולה להיווצר בהסכם, כלומר הסכמת רוכש המקרקעין לשלם את היטל ההשבחה במקומו של המוכר אינה מאפשרת לוועדה המקומית לגבות ממנו את ההיטל (נמדר, עמ' 221).

סעיף 1(א) לתוספת השלישית מגדיר גם מהם אירועי מימוש הזכויות (להלן - "אירוע מימוש") שבגינם יש לחייב בהיטל השבחה:

"'מימוש זכויות', במקרקעין - אחת מאלה:

(1) קבלת היתר לפי חוק זה לבניה או לשימוש בהם שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג שבעקבותיהם חל היטל השבחה;

(2) התחלת השימוש בהם בפועל כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל השבחה, ואולם לא יראו בהתחלת שימוש מכוח אישור לשינוי שימוש לפי סעיף 145ה כמימוש זכויות;

(3) העברתם או העברת החכירה לדורות בהם, בשלמות או חלקית, או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או ללא תמורה, אך למעט העברה מכוח דין והעברה ללא תמורה מאדם לקרובו; ואולם לא יראו כמימוש זכויות רישום בפנקסי המקרקעין של זכויות במקרקעין אשר המחזיק בהם בפועל לפני יום כ"ט בסיון תשמ"א (1 ביולי 1981), היה בעלם כהגדרתו בחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961;

כלומר, אירוע מימוש הוא אחד מאלה: 1. קבלת היתר בניה או היתר לשימוש במקרקעין; 2. התחלת השימוש בזכויות בפועל; 3. העברת הבעלות או החכירה לדורות בזכויות.

סעיף 4 לתוספת השלישית קובע גם את עקרון דחיית תשלום המס, התאריך הקובע לחישוב היטל ההשבחה וזכותו של נישום שלא לשלם את היטל השבחה באופן מידי. הסעיף קובע כי "כאשר פעולת התכנון היא אישור תכנית, הוועדה המקומית רשאית לדחות את עריכת השומה, וממילא את מועד התשלום בגין ההשבחה שנוצרה עם אישור התכנית, עד למועד מימוש הזכויות." (עניין אליק רון, פסקה 17). עקרון זה בא להיטיב עם הנישום, כך שתשלום ההיטל יתבצע רק כאשר מתממשת ההשבחה בפועל והנישום נהנה מהשבחה זו.

על אף שמתן היתר לשימוש חורג מוגדר כאחת משלוש פעולות התכנון המחייבות בהיטל השבחה, אין בתוספת השלישית הגדרה 'לשימוש חורג'. זאת ניתן למצוא בסעיף 1 לחוק עצמו, שם נקבע:

"'שימוש חורג', בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה".

מכאן ניתן ללמוד כי 'שימוש חורג' הינו שימוש בקרקע או בבניין השונה מזה שהותר לשימוש בתכנית, או כל תקנה אחרת, או היתר שניתן כדין.

לסיכום התשתית הנורמטיבית להלן דברי כב' השופט יצחק עמית בעניין אליק רון:

" א. ההשבחה היא עליית שווי המקרקעין הנגרמת עקב אחת משלוש פעולות התכנון המנויות בסעיף 1 לתוספת - אישור תכנית, הקלה או שימוש חורג, ובגינן בלבד.

ב. ההשבחה יכול שתבוא לידי ביטוי בהגדלת זכויות בניה אך גם "בדרך אחרת", כגון תכנית מפורטת המאפשרת הקדמת קבלת היתרי בניה מכוח הוראות של תכנית מתאר מקומית קודמת, אך גם אותה "דרך אחרת" צריכה להיות מעוגנת באחת משלוש פעולות התכנון כאמור לעיל.

ג. בכל הנוגע לעליית שווי מקרקעין עקב אישור תכנית, מבחין המחוקק בין מועד אירוע המס לבין מועד תשלום ההיטל, שהוא מועד מימוש הזכויות. שומת ההשבחה נערכת נכון ליום תחילת התכנית, ומכאן ועד ליום המימוש יחולו הפרשי הצמדה למדד או לתשומות הבניה.

ד. התאריך הקובע משתנה בהתאם לאירוע המס שיצר את החיוב בהיטל. כאשר אירוע המס הוא אישור התכנית התאריך הקובע הוא "תחילת התכנית"; כאשר אירוע המס הוא מתן הקלה או התרת שימוש חורג, התאריך הקובע הוא יום אישור מתן ההקלה או השימוש החורג.

ה. מועד מימוש הזכויות יכול שיהיה ביום הוצאת היתר הבניה או ביום מכירת המקרקעין, לפי המוקדם ביניהם, ובהתאם למידה שבה מימש הנישום את הזכויות עד לאותו מועד." (שם, פסקה 23).

1. טענות הצדדים:

טענות המערערת בשאלה המשפטית המשותפת:

המערערת טוענת כי בהחלטת ועדת הערר בערר יד חרוצים נקבע כי "במקרה של היתר לשימוש חורג מהיתר לא קיימת וגם אף פעם לא יכולה להיות השבחה" (סעיף א לסיכומי המערערת).

לטענת המערערת, החלטה זו היא בניגוד לחוק הקיים, בלתי צודקת ומהווה פגיעה ביציבות ובוודאות המשפטית הקיימת, מכוחה נגבה היטל השבחה על מתן היתר לשימוש חורג מהיתר. כמו כן, לטענת המערערת, החלטת ועדת הערר סותרת הלכה פסוקה של בית המשפט העליון (בג"צ 53/86 ירמיהו עייני בע"מ - חברה לבנייה נ' ראש עיריית קרית-מוצקין, מ(4) 045 (להלן – "בג"צ עייני")) אשר קובעת כי 'שימוש חורג' על-פי סעיף 1 לחוק כולל גם שימוש חורג מהיתר ולא רק מתכנית.

המערערת טוענת כי קביעה אפריורית וחד משמעית לפיה אישור חורג מהיתר לעולם לא יהווה אירוע מס עצמאי, סותרת את לשון החוק ומהווה חקיקה שיפוטית. יתרה מזאת, טוענת המערערת, כי אילו רצה, יכול היה המחוקק להבדיל בין היתר לשימוש חורג מהיתר לבין היתר לשימוש חורג מתוכנית, כפי שעשה במקומות אחרים בחוק. משלא עשה כן המחוקק, ועדת הערר אינה יכולה לקבוע כך בניגוד לחוק, בניגוד להחלטות קודמות של ועדת הערר עצמה בהרכבה הקודם, ובניגוד להחלטות ועדות ערר אחרות, אשר קבעו כי שימוש חורג מהיתר חייב בהיטל השבחה. בכל מקרה, לטענת המערערת, סוגיית השבחת הנכס או המקרקעין היא סוגיה שמאית, כמפורט בסעיף 4(1) לתוספת השלישית לחוק, ולא ניתן לקבוע, בהתעלם מבדיקה שמאית, שאקט תכנוני כלשהו אינו משביח את הנכס (ע"א (ת"א) 28793-07-12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו נ' חניוני מאיה בע"מ (פורסם בנבו, 22.1.2014); ראו גם החלטת בית המשפט העליון המאשר החלטה זו רע"א 1529/14 חניוני מאיה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (פורסם בנבו, 26.6.2014) (להלן – "עניין חניוני מאיה")).

עוד טוענת המערערת כי גם במקרים של מטרה "ביורוקרטית" בלבד בהתייחס לבקשת היתר לשימוש חורג מהיתר, כגון בקשה להיתר שימוש חורג המאשר את המצב הקיים בפועל (המקרה בעמ"נ 4921-02-17), יכולה להיווצר השבחה שתחייב בהיטל השבחה.

המערערת טוענת כי שגתה ועדת הערר כאשר קבעה כי מתן היתר לשימוש חורג מהיתר איננו מצריך שיקול דעת תכנוני, ולכן אינו מהווה אקט תכנוני. בהתאם לעת"מ (חי') 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה (פורסם בנבו, 26.2.2006) (להלן – "עניין קוטליאר") שימוש חורג מהיתר מהווה בהכרח שינוי של המצב התכנוני הקיים ולכן מדובר באקט נורמטיבי תכנוני, הדורש שיקול דעת תכנוני ולא רק ביורוקרטי. יתרה מכך, לדעת המערערת, שימוש חורג מהיתר הוא שינוי של המצב הסטטוטורי הקיים, שכן שימוש חורג מהיתר הוא זה המאפשר שימוש שלא הותר קודם לכן בהיתר הקיים. לטענת המערערת, מאחר שוועדת הערר לא קבעה כי מתן היתר לשימוש חורג מהיתר הינו אקט אוטומטי, בהכרח המדובר בפעולה המחייבת שיקול דעת תכנוני ואין מדובר באקט ביורוקרטי בלבד. בנוסף, לשיטת המערערת, טעתה הוועדה בקבעה כי התרת שימוש חורג מהיתר אינה משנה את התשומות הנדרשות מהוועדה המקומית, כאשר בפועל ייתכנו מצבים שבהם תידרש השקעה של זמן תכנוני נוסף, אשר בגינו יש להטיל היטל השבחה.

טענה נוספת אשר מעלה המערערת היא כי החלטת ועדת הערר מנוגדת להלכה שנקבעה ע"י בית המשפט העליון (ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו נב (5) )715 (להלן – "עניין סי אנד סאן")) ולפיה ניתן לגבות היטל השבחה גם בגין האלמנט הכלכלי של 'זמינות', המקנה לבעל הנכס רווח כלכלי בגין החיסכון בזמן ובמשאבים שהיתר לשימוש חורג מהיתר מקנה לו, במקום הליך הוצאת היתר בניה לשימוש החדש, המחייב הריסה של המבנה הקיים ובנייה של מבנה חדש. זאת ועוד, קביעה זו של הוועדה סותרת, לטענת המערערת, קביעות של ועדת הערר בירושלים ובמיוחד בערר 404/12 האנגר מציאון אופנה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו, 8.1.2013) אותו מאזכרת הוועדה בהחלטתה. כמו כן, טוענת המערערת, כי בעת הטלת היטל השבחה במכר, נלקח בחשבון רק השימוש המיטבי של הנכס, וללא התייחסות לאפשרות לבקשת מתן היתר לשימוש חורג.

המערערת טוענת כי החלטת ועדת הערר נוגדת את תכלית היטלי ההשבחה כפי שנקבעו בפסיקה (רע"א 725/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' עוזי ושפרה בלוך (פורסם בנבו, 3.9.2014)) וכי להשארת ההחלטות על כנן תהיה השפעת רוחב משמעותית, לצד פגיעה בקופה הציבורית בשל גבייה פחותה של היטלי השבחה.

כמו כן, טוענת המערערת כי שגתה הוועדה בהסתמכה על המקורות שאליהם הפנתה על מנת לבסס את החלטתה. כך בהחלטת ועדת ערר צפון בערר (צפון) 832/10 חיים (ויקטור) מימון נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה מעלה הגליל (פורסם בנבו, 25.7.2010) נקבע כי חלה השבחה עקב מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, בחלק מן המקרים, וכי ניתן לגבות היטל השבחה בגין אלמנט 'הזמינות'. כך גם ההסתמכות על עניין אירופה שגויה .שכן, לדעת המערערת, במקרה זה פסק בית המשפט שההיתר לשימוש חורג שהתבקש שם היווה שימוש חורג מתכנית ומהיתר, וכי ההיתר השביח את שווי המקרקעין. בנוסף, קבע בית המשפט כי יש לתת משקל לכך שהמערערת (שם) היא זו שביקשה את מתן ההיתר לשימוש חורג על מנת למקסם את רווחיה מן המקרקעין, כלומר להשביח את הנכס. גם ההסתמכות על המלומד א' נמדר שגויה, לטענת המערערת, שכן נמדר עצמו מציין כי ייתכנו מקרים שבהם יש לגבות היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר.

טענות המשיבים בשאלה המשפטית המשותפת:

המשיבים סומכים ידם על החלטת ועדת הערר, ומדגישים את החלטת ועדת הערר לפיה הביטוי "שימוש חורג" מהיתר אינו מהווה אירוע מס עצמאי (סעיף 9 לסיכומי המשיבים 4-6). לטענת המשיבים, החלטת ועדת הערר מתבססת על פרשנות תכליתית של החוק בהעדר הלכה חד משמעית בעניין. המשיבים טוענים כי, בהחלטתה מבחינה ועדת הערר בין מקרה בו היה בעבר מימוש מלא של הנכס בשל מכירה, ושולם מלוא היטל ההשבחה, לבין מקרה בו נוצלו רק חלק מהזכויות המוקנות במקרקעין, ורק בגין הזכויות המנוצלות שולם היטל השבחה. במקרה כזה, בעת בקשה להיתר למימוש הזכויות הנוספות, ניתן לגבות היטל השבחה, אך זאת רק בגין הזכויות שטרם נוצלו, ולא ניתן לדרוש שוב היטל השבחה אשר שולם בעת המכר (סעיף 14 לסיכומי המשיבים 7-9).

המשיבים טוענים כי אישור לשימוש חורג מהיתר אינה פעולה תכנונית מובהקת המצמיחה חבות בהיטל השבחה אלא פעולה שהיא בעיקרה טכנית. בנוסף טוענים המשיבים, כי סיווג אישור מתן היתר לשימוש חורג כפעולה תכנונית נועד אך ורק לצורכי היטל השבחה, ולא מדובר "בליבת דיני התכנון". לטענתם, אין למעשה, לוועדה המקומית לתכנון ובניה שיקול דעת בעת מתן ההיתר לשימוש חורג, כל עוד השימוש הוא בהתאם לתכנית. הוועדה מוסמכת רק לקבוע תנאים שונים להתאמת המבנה הקיים לשימוש המבוקש (סעיף 17 לסיכומי המשיבים 7-9). לטענת המשיבים, גם בהתייחס לתכלית הצדק החלוקתי, שבבסיס היטל ההשבחה, אין להטיל היטל בגין שימוש חורג מהיתר. זאת מאחר שמתן היתר לשימוש חורג מהיתר אינו יוצר התעשרות חדשה מעבר לתכנית המשביחה, ולכן אין התעשרות נוספת שבגינה ראוי להטיל היטל השבחה (סעיף 17 לסיכומי המשיבות 4-6).

המשיבים מתנגדים ל'עקרון הזמינות' כבסיס להיטל השבחה וזאת מן הטעם, שלטענתם, חיוב בהיטל השבחה בשל עקרון הזמינות גורם, למעשה, לתשלום כפל מס (סעיף 24 לסיכומי המשיבים 4-6). תשלום כפל המס נגרם עקב הטלת היטל השבחה בשל זמינות בעת חידוש האישור לשימוש חורג מהיתר (המקרה בעמ"נ 19640-09-16), בעוד אם ייהרס הבניין ויבנה מחדש על פי היתר בניה לשימוש החדש, לא יוטל היטל השבחה ויפסק מעגל החיוב בשל עקרון הזמינות. (סעיף 26 לסיכומי המשיבים 4-6). כמו כן, טוענים המשיבים שגם אם מוטל היטל השבחה בגין זמינות, יש להטילו רק פעם אחת, שכן החיסכון הנטען בזמן מתרחש רק פעם אחת ולא בעת חידוש ההיתר לשימוש חורג מהיתר. (סעיף 47 לסיכומי המשיבים 4-6).

בנוסף, טוענים המשיבים כי אין היגיון בטענת ה 'זמינות', שכן אם לא היו בונים כלל על מגרש (שלא בוצעה בו שינוי תכנית) והיו מבקשים היתר בניה בהתאם לתכנית, לא היה מוטל עליהם היטל השבחה כלל. לעומת זאת, בעת בנייה "בשני שלבים", הקמת מבנה שלו שימוש בהתאם לתכנית, ולאחר מכן בקשה לשימוש חורג מהיתר אך בהתאם לתכנית, ידרשו בעלי המקרקעין לשלם פעם נוספת (סעיף 18.1 לסיכומי המשיבים 7-9). לטענתם, כפל מס זה אינו מתיישב עם "השכל הישר". כמו כן, לטענת המשיבים, גם אם "מרוויח" בעל הנכס על פי עקרון הזמינות, אין המדובר בהשבחה או הטבה שקיבל מהוועדה, אלא במימוש זכויותיו החוקיות על פי התכנית, אשר תמורתן כבר שילמו הבעלים היטל השבחה (סעיף 18.2 לסיכומי המשיבים 7-9). זאת בניגוד להגדלת הזכויות במקרקעין בעת אישור תכנית חדשה אשר בגינה נוצרה השבחה אשר מחייבת היטל השבחה, שאין המשיבים חולקים עליו (סעיף 17 לסיכומי המשיבים 7-9).

לטענת המשיבים טועה המערערת בהסתמכה על הפסיקה הקיימת, שכן ברוב המקרים שאליהם מתייחסת המערערת אין הדיון מתמקד בסוגיה העקרונית בעניין זה, אלא במקרים של מתן היתר לשימוש חורג מתכנית.

ו. דיון והכרעה:

כאמור, בפני ערעור מאוחד המעלה סוגיה עקרונית אחת והיא האם ניתן לגבות היטל השבחה בגין מתן היתר לשימוש חורג מהיתר. אקדים את המאוחר, ואומר כי סבורה אני כי דין הערעור להידחות, וזאת מהטעמים שאפרט בהרחבה להלן. בתמצית, אני סבורה, כי בהחלטת ועדת הערר בערר יד חרוצים לא נקבע חד משמעית וקטגורית, כטענת המערערת, כי לעולם אין להטיל היטל השבחה בגין מתן היתר לשימוש חורג מהיתר.

כך הגדירה המערערת את החלטת ועדת הערר:

"ארבעת הערעורים המאוחדים דנן תוקפים בראש ובראשונה את הקביעה הגורפת והקטיגורית של ועדת הערר הנכבדה, ולפיה במקרה של היתר לשימוש חורג מהיתר לא קיימת וגם אף פעם לא יכולה להיות השבחה, ולפיכך בטלים ומבוטלים חיוביהם של המשיבים במלואם! המדובר בקביעה כללית ואפריורית..." (סעיף א לסיכומי המערערת. כל ההדגשות במקור י.ש.).

לעומת זאת כך סיכמה ועדת הערר את עמדתה בהחלטת יד חרוצים:

" עמדתנו היא איפוא כי היתר לשימוש חורג מהיתר (שאין עימו שימוש חורג מתכנית) לא מהווה אירוע מס עצמאי, אלא, ככל היתר בניה, אירוע מימוש. בהתאם לגישתנו זו, מקום שבו מבוקש שימוש חורג מהיתר אשר יש בו גם מימוש ראשון של תכנית שטרם התקיים לגביה אירוע מימוש לפי התוספת השלישית, הרי שהוצאת ההיתר מהווה אירוע מימוש, ויש לחייב בהיטל השבחה בגין התכנית..." (ערר יד חרוצים עמ' 11. ההדגשה במקור י.ש.).

ובהמשך הוסיפה ועדת הערר:

"ההשקפה על מתן היתר לשימוש חורג כעל אירוע מימוש ולא כעל אירוע מס, מובילה למסקנה כי מקום שמבוקש שימוש חורג מהיתר... יתכן ותחול גם חובת תשלום היטל השבחה. המימוש הראשון בהיתר הבניה הינו הלכה למעשה לפי גישה זו סוג של מימוש חלקי. ככל שתרומת השימוש המבוקש כעת לשווי הקרקע גבוהה יותר מזו של השימוש המקורי, הרי שיש כאן מימוש נוסף של הזכויות שלפי התכנית המקים חבות ככזה." (ערר יד חרוצים, עמ' 12).

נראה, איפוא, כי גם ועדת הערר סבורה שייתכנו מצבים בהם יש לגבות היטל השבחה בעת מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, ואין המדובר בקביעה כי "אף פעם לא יכולה להיות השבחה", כלשון המערערת. יתרה מכך, סבורה אני כי בדין קבעה ועדת הערר כי מתן היתר לשימוש חורג מהיתר אינו מהווה אירוע מס עצמאי, אולם במקרים מסוימים יש להטיל היטל השבחה גם בגין היתר לשימוש חורג מהיתר.

כפי שציטטה ועדת הערר בהחלטתה, גם המלומד א' נמדר סבור כי בדרך כלל חבות בהיטל השבחה קמה למבקש בעת אישור חורג מתכנית, ולא מהיתר:

"כדי שההיטל יוטל על השבחה שנגרמה עקב מתן שימוש חורג במקרקעין ישנה חובה כי השימוש שניתן יהיה חורג מהקבוע ב״תכנית״ ולא מהשימוש שנקבע בהיתר הבנייה. לעניין זה, שינוי שנעשה בהיתר איננו מוסיף על ההשבחה הקיימת בתכנית, והוא מהווה מימוש ההשבחה ולא עילה ליצירתה. שינוי בהיתר יכול לגרום לכך שמימוש ההשבחה יהיה באופן מלא יותר מההיתר הקודם . אך אין הוא יכול להוות תשתית משפטית לחיוב בהיטל. בלשון אחרת, היות ומתן ההיתר נחשב למימוש הזכויות שניתנו במועד אישור השימוש החורג, הוא לא יכול לשמש כ״ארוע מס״ נוסף העשוי לחייב בתוספת היטל על ההיטל שנקבע בהחלטה לאשר את השימוש החורג. תוספת כזו יכולה לבוא בחשבון רק אם ההיתר הקודם לא ניצל את כל הזכויות שניתנו באישור לשימוש חורג, אך לא אם ההיתר ניצל את כל הזכויות והשינוי בהיתר לא מוסיף זכויות נוספות." (נמדר, עמ' 87-88).

(ראו גם: צ' שוב וי' אביבי, היטל השבחה עקב אישור שימוש החורג מהיתר אך תואם את התכנית החלה - מה דינו? מקרקעין, 9 (2), 2010)

טענות המערערת מתמקדות בשלושה טיעונים מרכזיים: הראשון, החלטת ועדת הערר היא בניגוד לחוק ולפסיקה. השני, מתן היתר לשימוש חורג מהיתר מהווה אקט המשנה את המצב התכנוני הקיים. השלישי, ניתן להטיל היטל השבחה בגין עקרון הזמינות "כדרך אחרת" למימוש ההשבחה, הקבועה בסעיף 2(א) לתוספת השלישית.

אתייחס לטענות אלה כסדרם.

החוק:

טוענת המערערת כי סעיף 1(א) לתוספת השלישית מגדיר "השבחה", המהווה את אירוע המס, כאחד משלושה אירועים: אישור תכנית, מתן הקלה או מתן אישור לשימוש חורג. לטענת המערערת סעיף זה, יחד עם הגדרת 'שימוש חורג' בסעיף 1 לחוק, המגדיר 'שימוש חורג' גם כשימוש חורג מהיתר, מהווים את המקור מן הדין להטלת היטל השבחה בעת מתן היתר לשימוש חורג מהיתר.

כידוע, בבואנו לבחון ולפרש את משמעותו של החוק נפנה לתורת הפרשנות התכליתית (ע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 14.05.2012)) "הנסמכת על שלושה מרכיבים":

"כידוע, פרשנות תכליתית נסמכת על שלושה מרכיבים: לשון, תכלית ושיקול דעת (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 133 (2003)) נקודת המוצא היא לשון החוק – על פיה ייקבע מתחם האפשרויות הלשוניות. מבין אפשרויות אלו תיבחר המשמעות המשפטית. משמעות זו מתגבשת נוכח תכלית החקיקה – התכלית הסובייקטיבית, היא "כוונת המחוקק", משמע המטרה שביקש להגשים באמצעות חקיקת החוק, והתכלית האובייקטיבית, היא "מטרת החקיקה", הטומנת בחובה את המטרות והמדיניות, הערכים והעקרונות שאותן נועד להגשים דבר חקיקה..." (עע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים (פורסם בנבו, 30.11.2011)).

ובהקשר הפרטני של חוקי המס נקבע:

"את חוקי המס, כיתר חוקי המדינה, יש לפרש על פי התכלית שבבסיסם, ולבחור את הפרשנות המגשימה את מטרתה של חקיקת המס" (דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (פורסם בנבו, 14.07.2011).

כפי שציינה המערערת (סעיף ב לסיכומיה), טענתה מבוססת על לשון החוק.
המחלוקת בענייננו אינה סביב פרשנות המונח 'שימוש חורג' שכן, אין מחלוקת בין הצדדים כי במקרה של שימוש החורג מהשימוש המותר בהיתר המקורי, נדרש להוציא היתר לשימוש חורג מהיתר. המחלוקת בענייננו היא סביב המונח "התרת שימוש חורג" בסיפא של הגדרת המונח 'השבחה' בסעיף 1(א) לתוספת השלישית. לדעת המערערת פרשנות המונח כוללת שימוש חורג הן מתכנית והן מהיתר, ומנגד, ועדת הערר והמשיבים סבורים כי המדובר רק בשימוש חורג מתכנית. סבורה אני כי הדין עם ועדת הערר והמשיבים בשל תכליות החוק.

כאמור, בבסיס היטל ההשבחה תכלית אחת שהיא השתתפות בעלויות התכנון, המגולמת בסעיף 13(א) לתוספת השלישית הקובע:

"סכומים שנגבו כהיטל מיועדים, אחרי ניכוי הוצאות הגביה לרבות הוצאות של ערעור לפי תוספת זו, לכיסוי ההוצאות של הוועדה המקומית או של רשות מקומית אשר הועברו לה לפי סעיף 12 להכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי הענין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה, ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית."

זאת, אם כן, התכלית הסובייקטיבית של החוק וזוהי "כוונת המחוקק". המדובר באחד המיסים הבודדים שבהם המחוקק קובע את מטרתו של המס, ואת אופן השימוש בתקבולי המס (נמדר, עמ' 34).

תכלית נוספת שבבסיס היטל ההשבחה היא חלוקת ההתעשרות שזוכה לה בעל המקרקעין, בשל התוכנית המשביחה, עם הציבור, כדברי כב' השופט מישאל חשין בעניין בית הכרם:

"התעשרות שבאה בעקבות תכנית תכנון – כבדוגמאות שהבאנו – היו שכינוה עשיית עושר ולא במשפט, ובדרכו של דין עשיית עושר ולא במשפט – כך אמרו האומרים – ראוי כי בלעו של המתעשר יוצָא מפיו ויינתן – שמא נאמר: יוחזר – לציבור, והוא על משקל: הוועדה המקומית נתנה – הוועדה המקומית תיקח. כשאני לעצמי, אינני סובר שהמושג עשיית עושר ולא במשפט מתאר נכונה התעשרותו של אדם עקב אישור תכנית. דומני שהחלת המושג צדק חלוקתי על המערכת ראוי ומתאים יותר. השוו ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל^-אביב^-יפו (פרשת סי אנד סאן ביץ' הוטלס [3]), בעמ' 719. פלוני שנתעשר אך בשל שינויי תכנון שנערכו לפי חוק התכנון והבניה – לאמור, נתעשר אך בשל פעילות נורמטיבית של רשויות הציבור – ראוי לו שישתף את הקהילה באותה התעשרות שנתעשר. ואם לא בכל ההתעשרות כולה, למצער בחלקה של ההתעשרות – בחצייה." (שם, פסקה 8).

תכלית הצדק החלוקתי, הינה התכלית האובייקטיבית של היטל ההשבחה המגלמת את "הערכים והעקרונות" שהיטל זה נועד להגשים.

לאור האמור, סבורה אני כי התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית של החוק מעידות על מטרתו הכללית, שהיא חלוקה ההתעשרות והשתתפות בהוצאות שנגרמו בשל פעולות תכנון ופיתוח של הוועדות המקומיות. משאין הבעלים זוכה ל"התעשרות" בשל הוצאות נוספות על פעולות תכנון ופיתוח של הוועדות המקומיות, כגון במקרה של מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, אין לגבות היטל השבחה, גם אם ערך המקרקעין עלה בשל פעולות רישוי או בשל גורמים אחרים (ראו: רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ , נז (5) 529).

חוק התכנית הכלכלית

המערערת טוענת, בין שאר טענותיה, כי תיקון מס' 110 לחוק, שהתקבל כחלק מחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017  ו– 2018), התשע"ז-2016 (להלן – "תיקון 110") מלמד על כוונת המחוקק המקורית, לפיה שימוש חורג מהיתר מהווה בפני עצמו 'אירוע מס'. זאת מאחר שהתיקון קבע כי "לא יראו בהתחלת שימוש מכוח אישור לשינוי שימוש לפי סעיף 145ה כמימוש זכויות". לטענת המערערת, מהצורך להגדיר את החריג לפיו שימוש חורג מהיתר לצורכי עסקים, לא יחושב כמימוש זכויות לצורך גביית היטל השבחה, יש להבין את הכלל שלפיו בכל מקרה אחר יש לגבות היטל השבחה. לטענת המערערת, המצב הכללי חל גם על המקרים שבפני. לטענת המערערת, התיקון לסעיף 10 לתוספת השלישית מלמד גם הוא שהמחוקק סבור כי שימוש חורג מהיתר מהווה אירוע מס עצמאי, המחייב בהיטל השבחה.

סבורה אני כי תיקון 110 אינו משנה את המצב הנורמטיבי שקדם לו.

לענייננו, השינויים הרלוונטיים לחוק במסגרת תיקון 110 הם כדלקמן:

1. הוספת סעיף 145ה לחוק הקובע:

"145ה. (א) על אף האמור בחוק זה רשות הרישוי המקומית תיתן אישור לשינוי מטרת השימוש שנקבעה בהיתר לשימוש למטרת עסק (בסעיף זה – אישור לשינוי שימוש), אם התקיימו כל אלה:

(1) השימוש המבוקש למטרת עסק הותר בתכנית החלה על המגרש והוא תואם אותה ואת ההנחיות המרחביות החלות על המגרש;

(2) התכנית שלפיה מבוקש האישור לשינוי שימוש אושרה לאחר יום תחילתו של חוק זה כאמור בסעיף 279;

(3) הבקשה אינה כוללת עבודות הטעונות היתר;

(4) הבקשה אינה למטרת מפעל לייצור תעשייתי;

(5) השימוש המבוקש למטרת עסק אין בו כדי לפגוע בסביבה, בבריאות הציבור או בבטיחותו, או לשנות משמעותית את אופי הסביבה."

1. הוספת סיפא לסעיף (2) בסעיף 1(א) 'מימוש זכויות' לתוספת השלישית.

1. הוספת סעיפים (ד) ו(ה) לסעיף 10 לתוספת השלישית.

כאמור, בבחינת פרשנות חוק יש לבחון את התכלית שבבסיסו. כך גם במקרה זה. מטרתו הכללית של חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017  ו– 2018), התשע"ז-2016 היא כמפורט בהצעת החוק:

"חוק זה בא לתקן חוקים שונים במטרה לחזק את הצמיחה במשק, להגדיל את רמת התחרות בו, להוזיל את יוקר המחיה בישראל ולצמצם את אי השוויון הכלכלי הקיים במשק, והכול בהתאם ליעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנים 2017 ו-2018." (סעיף 1 ה"ח הממשלה תשע"ז מס' 1083 עמ' 184).

יחד עם ההסבר להוספת סעיף 145ה לחוק ניתן ללמוד מהצעת חוק כי מטרת התיקון היא ניסיון להתמודד עם הקושי בקבלת ההיתרים על ידי בעלי עסקים בבואם לפתוח עסק. כך הוסברה הוספת סעיף 145ה:

"לפי חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (בפרק זה - חוק התכנון והבנייה) כלשונו היום, בעל עסק נדרש לקבל היתר לשימוש חורג מהיתר למטרת עסק כאשר ההיתר שניתן למבנה אינו למטרה זו, וזאת אף אם התכנית החלה במקום מאפשרת שימוש זה .לשם ייעול ההליך למתן היתרים, שהוא ארוך וסבוך, ובהתחשב בכך שהשימוש המבוקש כבר אושר במסגרת התכנית התקפה כאמור, מוצע לקבוע כי בקשה לשימוש חורג מהיתר למטרת עסק לא תידרש להליך הקבוע בחוק לעניין שימוש חורג אלא לקבלת אישור רשות הרישוי, זאת ככל שהבקשה תעמוד במספר תנאים מצטברים המפורטים בסעיף 149א המוצע." (סעיף 13 ה"ח הממשלה תשע"ז מס' 1083 עמ' 233. הדגשה שלי י.ש.).

ניתן לראות כי המחוקק שם דגש על תהליך מתן ההיתרים אותו הוא מגדיר כ"ארוך וסבוך". מטרת הסעיף, אם כן, היא לפשט את ההליך הרישוי בעת פתיחת עסק. יתרה מכך, ניתן גם לראות בסעיף זה ביקורת מרומזת של המחוקק על עצם הצורך בקבלת היתר לשימוש חורג מהיתר התואם תכנית, ולכן הוא מאפשר את ההקלה בקבלת ההיתרים הנדרשים בכפוף לתנאים שנקבעו.

סבורה אני כי גם החרגת קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר, לפי סעיף 145ה 'כמימוש זכויות' בסיפא החדשה של הגדרת 'מימוש זכויות' בסעיף 1(א) לתוספת השלישית, אינו משנה את המצב הנורמטיבי. לאחר התיקון הגדרת מימוש זכויות מוגדרת כך:

"'מימוש זכויות', במקרקעין - אחת מאלה:

...

(2) התחלת השימוש בהם בפועל כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל השבחה, ואולם לא יראו בהתחלת שימוש מכוח אישור לשינוי שימוש לפי סעיף 145ה כמימוש זכויות;" (הדגשה שלי י.ש.).

...

כאמור, מטרת התיקון היא להקל על בעלי עסקים בעת פתיחת עסק ובכלל זה הפחתת נטל המס הנדרש לפתיחת עסק ובעניינו היטל ההשבחה. אין חולק כי בנסיבות מסוימות קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר יוצר חבות בהיטל השבחה. כך במקרים בהם המדובר בהשלמת מימוש השימושים המותרים בנכס, וכך גם במקרה של תכנית משביחה לאחר בניית המבנה ובמקרים נוספים. סבורה אני כי תוספת זו מתייחסת למצב הקיים היום, מתמקדת ברצון המחוקק להפחית את המכשולים בדרך לפתיחת עסק, ובמיוחד התניית קבלת ההיתרים והרישיונות הנדרשים בתשלום היטל השבחה.

נראה לי כי התיקון לסעיף 10 לתוספת השלישית מחזק דעה זו. בתיקון 110 הוספו סעיפים (ד) ו-(ה) המתייחסים לסעיף (ג). שלושת הסעיפים קובעים כדלהלן:

"(ג) לא יוצא היתר לבניה במקרקעין ולא תינתן הקלה ולא יותר שימוש חורג כל עוד לא שולם ההיטל או אותו חלק ממנו המגיע אותה שעה על פי תוספת זו בשל אותם מקרקעין, או שניתנה ערובה לתשלום או לחלק ממנו, הכל כנדרש על פי תוספת זו.

(ד) על אף האמור בסעיף קטן (ג), מתן היתר לשימוש החורג מהיתר, למטרת עסק, לא יותנה בתשלום של יותר מ-25% מההיטל או אותו חלק ממנו המגיע באותה שעה על פי תוספת זו בשל אותם מקרקעין, או במתן ערובה לתשלום ההיטל כולו או חלק ממנו העולה על 25%.

(ה) על אף האמור בסעיף קטן (ג), מתן היתר לשימוש החורג מתכנית, למטרת עסק, לא יותנה בתשלום של יותר מ-40% מההיטל או אותו חלק ממנו המגיע באותה שעה על פי תוספת זו בשל אותם מקרקעין, או במתן ערובה לתשלום ההיטל כולו או חלק ממנו העולה על 40%."

איני מקבלת את טענת המערערת לפיה סעיפים 10(ד) ו-(ה) מלמדים כי אישור לשימוש חורג מהיתר מהווה "אירוע מס". מדובר בסעיפים יחסיים לסעיף 10(ג) ואינם עומדים בפני עצמם. יש לשים אל לב כי מדובר במצבים בהם לא ניתן היתר לשימוש חורג מהיתר על-פי סעיף 145ה, שכן על פיו אין כלל חבות בהיטל השבחה, ולכן מטרתו להקל על בעלי העסקים בעת פתיחת עסק, בדומה למטרה הכללית של תיקון 110. המדובר בהקלה, שכן סעיף 10(ג) קובע חבות מוחלטת בתשלום מקדים של היטל השבחה בטרם קבלת ההיתרים המבוקשים בעוד סעיפים אלה מקנים רק חבות חלקית בתשלום מקדים. כמו כן, סעיף 10 לתוספת השלישית אינו דן ביצירת חבות המס אלא רק באופן הבטחת תשלומו, ולכן אין להבין ממנו יצירת חבות.

כל זאת, בשים לב, כי כלל השינויים המדוברים נמצאים בפרק "רישוי עסקים" בהצעת החוק ובפרסום הרשמי ברשומות, ולא בפרק "תכנון ובנייה".

סבורה אני, כמפורט, כי אין בתיקון זה כדי לחזק את עמדת המערערת.

הפסיקה:

טוענת המערערת כי החלטה ועדת הערר נשוא הערעור נוגדת הלכה פסוקה. המערערת מציינת מספר פסקי-דין שלטענתה החלטת ועד הערר ניתנה בסתירה להם: בג"צ עייני, עניין אירופה, עניין חניוני מאיה וע"א 33229-09-11 מגדל חברה לביטוח נ' הוועדה המקומית תל אביב (פורסם בנבו, 4.9.2012) (להלן – "עניין מגדל").

מנגד, סבורים המשיבים כי פסקי הדין שצוינו אינם תומכים בעמדת המערערת. לטענתם, עניין מגדל אינו דן כלל בסוגיה המתעוררת בערעור זה; ההפניה לפס"ד בעניין אירופה אינו רלבנטי לענייננו, מאחר שבעניין זה המדובר בשימוש חורג מתכנית, ובמקרה כזה אין חולק כי יש להטיל היטל השבחה. כמו כן, לא ניתן להסתמך על האמור בעניין חניוני מאיה מאחר שגם שם המדובר בשימוש חורג מתכנית.

מאחר שאין כמובן מחלוקת בין הצדדים כי יש לקבל היתר לשימוש חורג גם במקרים של חריגה מהיתר ולא רק לשם חריגה מתכנית, אזי אין סתירה בין החלטת הוועדה לקביעה בבג"צ עייני. קל וחומר כאשר העניין שם כלל לא דן בעניין היטל השבחה ובכל מקרה המדובר היה בשימוש חורג מתכנית:

"אפילו היה ממש בטענת בא-כוח העותרים כי מדובר אך בשינוי שימוש, עדיין היה בכך "שימוש חורג" מתכנית. שגם אם מותר השימוש באולם לשמחות על פי תכנית המיתאר, אין בכך די, ועליו להתאים גם לתכנית המפורטת, כדיי שלא ייכנס לגדר "שימוש חורג". (שם, פסקה 11).

גם בעניין אירופה ישראל, אין אני מוצאת סתירה בין פסיקת ביהמ"ש העליון והחלטת ועדת הערר. יתרה מכך, מקובלת עלי במלואה ההתייחסות התמציתית, אך הנכונה לדעתי, של ועדת הערר לעניין אירופה ישראל (עמ' 11 להחלטת יד חרוצים). שם נקבע כי המדובר בשימוש חורג מהיתר ומתכנית כאשר הדגש היה על תוספת הזכויות שניתנו למערערת שם:

"בפרט נוכח המימצא העובדתי, שאין להתערב בו כי לפי ההיתר לשימוש חורג נוספו למערערת זכויות שלא היו בידיה קודם לכן בדמות שימוש מסחרי פתוח לקהל הרחב ובכך היא נהנית משימוש חורג גם לתכנית." (שם, עמוד 4).

אין חולק כי במצב שבו נוספות זכויות יש להטיל היטל השבחה. אך אין כך בענייננו.

אכן, בעניין מגדל, בהתאם לנסיבות שם, נפסק כי מתן היתר לשימוש חורג מהיתר השביח את המקרקעין. אך מדובר היה במקרה של "לגליזציה" של השימוש הנוכחי, כלומר הסרת הסיכון הגלום בשימוש שאינו תואם את ההיתר הקיים (שם, פסקה 5). מאחר שסבורה אני כי החלטת ועדת הערר קבעה כי אכן ניתן להטיל היטל השבחה במצבים מסוימים של מתן היתר לשימוש חורג (ראו עמ' 12 להחלטת יד חרוצים) אזי, עניין מגדל אינו סותר את החלטת ועדת הערר ואינו תומך בטענות המערערת.

גם מעניין חניוני מאיה, שעליו מסתמכת המערערת, לא ניתן ללמוד לענייננו. המדובר במקרה של מקרקעין המצויים בתקופת ביניים, בה נמנע השימוש המיטבי במקרקעין. בחינת ההשבחה, בעניין חניוני מאיה נבחנה כהשבחת המקרקעין בתקופת הביניים בלבד, ובכל מקרה המדובר היה בהרחבת זכויות על הזכויות הקיימות בתכנית, וכפי שנפסק:

"ניתן לראות מסעיף זה, שכפי שקבע בית משפט קמא, השימוש בשטח "כגרז" הינו שימוש נלווה לבניין כשלא ניתן להקים חניון בלבד בלי מבנה והואיל ובמקרה דנן מדובר בקרקע פנויה, נדרש היה היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת חניון, שכן לפי דרישות התכנית (הדגשה שלי, י.ש.) לא ניתן להקים חניון בלבד בלי מבנה כאשר בכל מקרה נראה כי פרשנות סבירה לא רואה גרז' כחניון.

כך גם קבע השמאי המכריע שהפרשנות של גרז' צריכה להתיישב עם הסביבה המסחרית ששם יש דרישה יותר גבוהה לחניון המחייב מבנה, ולא מדובר בגרזים להשכרה אלא בחניון ולכן ללא אישור ההקלה (ההדגשה שלי, י.ש.) לשימוש חורג לא ניתן היה להשתמש בנכס על-פי התכניות הקיימות לחניה מסחרית." (שם, פסקה 32).

נראה, איפוא, כי פסקי הדין בהם נקבע שיש להטיל היטל השבחה, דנו בתוספת זכויות שהשביחו את הנכס. אין בידי לקבל את טענות המערערת כי החלטת ועדת הערר סותרת הלכה פסוקה, ועל כן יש לשנותה. לא מצאתי, איפוא, כי החלטת וועדת הערר ניתנה בסתירה לפסיקה קודמת.

אקט תכנוני

ועדת הערר קבעה בעניין זה כי:

"שימוש חורג מהיתר, המתיר שימוש שכבר הותר בתכנית התקפה, שונה ממצבים אלה [אישור תכנית, מתן הקלה ואישור שימוש חורג מתכנית, י.ש.]. הוא אינו מוסיף על המצב הסטטוטורי התכנוני. הוא אינו מתיר בניה שלא הותרה בתכנית ואף לא מתיר שימוש שלא הותר בתכנית. הוא מתיר בבניין קיים, שימוש המותר ממילא על המקרקעין מכוחה של תכנית מאושרת, אך לא הותר בבניין זה לעת בנייתו, מאחר שבזמנו התבקש בו שימוש אחר" (עמ' 5 החלטת יד חרוצים).

טוענת המערערת כי טעתה ועדת הערר כשקבעה כי במתן אישור לשימוש חורג מהיתר לא נדרשת הוועדה המקומית להפעיל שיקול דעת, וכי השקעות הוועדה בתכנון ופיתוח אינן משתנות בשל התרת שימוש חורג מהיתר. המערערת מפנה לפסק הדין בעניין קוטליאר ובמיוחד לקביעה שם לפיה "שימוש חורג מהיתר מהווה בהכרח שינוי של המצב התכנוני הקיים" (פסקה יז לסיכומי המערערת). כמו כן, ביסוס נוסף לטענותיה מוצאת המערערת בקביעת ועדת הערר כי במתן היתר לשימוש חורג מהיתר, אין המדובר בפעולה אוטומטית, ולכן בהכרח המדובר בפעולה הדורשת שיקול דעת (סעיף 3 עמ' 6 לסיכומי המערערת). בנוסף, טוענת המערערת כי יתכנו מצבים בהם בשל נסיבות מסוימות תידרש עבודת תכנון ופיתוח, גם במקרה של מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, ולכן יש להטיל היטל השבחה( סעיף 4 עמ' 6 לסיכומי המערערת).

התייחסות המערערת לקביעות בעניין קוטליאר היא חלקית. עניין זה נסב סביב בקשה לשימוש חורג מהיתר ומתכנית. תכנית המתאר הקיימת קבעה כי ייעוד המקרקעין הוא למגורים והשימוש החורג המבוקש היה למרפאת שיניים. לאור נסיבות אלה נפסק כי:

"ככלל, יש לזכור כי במהותו מהווה ההיתר לשימוש חורג היתר לעשות שימוש בנכס שלא בהתאם לתכנית או להיתר המקורי, ולכן מהווה הוא בהכרח שינוי המצב התכנוני הקיים. תכנית המתאר החלה על הנכס אמורה לגלם איזון מרבי של האינטרסים השונים ולקדם באופן היעיל ביותר הגנה על הערכים שעל שמירתם מופקדות ועדות התכנון השונות. ההיתר לשימוש חורג מפר איזון זה, ולכן יש להיזהר מפני התרת שימוש חורג בטרם ייערך תכנון כולל חדש הקובע את האיזון הראוי בשים לב לשינויי העִתים" (שם, פסקה 23).

אכן, במצב כגון זה, בו הבקשה לשימוש חורג הינה בקשה לשימוש חורג הן מהיתר והן מתכנית, נדרשת הוועדה המקומית להשקיע משאבים בתכנון ופיתוח המותאמים לבקשת השימוש החורג. אך, שוב, אין זה המקרה בענייננו, המתייחס רק לשימוש חורג מהיתר התואם לתכנית הקיימת.

בעניין שיקול הדעת הנתון לוועדה המקומית באישור היתר לשימוש חורג מהיתר, קבעה ועדת הערר כי מדובר בשיקול דעת מוגבל וכי "לא אמורה להיבחן ההצדקה התכנונית לשימוש המבוקש, שכן זו נבחנה כבר במסגרת התכנית אשר התירה שימוש זה." (עמ' 5 להחלטת יד חרוצים). בהמשך מציינת ועדת הערר כי כל שנדרש מהוועדה המקומית הוא בחינת ההתאמות הדרושות במבנה הקיים לשימוש המבוקש. (מבחן ההתאמה). ככלל, סבורה אני כי הקביעה סבירה ומאוזנת ותואמת את ההחלטה כולה. בחינה מעמיקה של השימושים הראויים לכל מקרקעין מתבצעת בעת הכנת תכנית המתאר ופיתוחה. בעת אישור שימוש חורג מהיתר, אשר תואם את התכנית, לא נדרשת הוועדה המקומית לבחון את השימושים מחדש כפי שנדרש היה בעניין קוטליאר. יחד עם זאת, עדיין מוקנה לוועדה שיקול דעת מצומצם, אותו תפעיל הוועדה בנסיבות המתאימות. לכן, הקביעה שאין המדובר בפעולה "אוטומטית" אינה בהכרח מחייבת כי בכל אישור שימוש חורג מהיתר מתבצעות פעולות תכנון ופיתוח, הדורשות השתתפות בהוצאות על-ידי בעל המקרקעין, בהתאם לתכלית היטל ההשבחה.

כפי שמציינת המערערת, טענה המקובלת עלי, ייתכנו מצבים, גם אם לא שכיחים, בהם יידרשו פעולות תכנון ופיתוח המצדיקות הטלת היטל השבחה בעת מתן היתר לשימוש חורג מהיתר. קביעה זו אינה מנוגדת להחלטת ועדת הערר אלא תואמת את ההחלטה. כפי שציינתי לעיל, החלטת ועדת הערר אינה החלטה חד משמעית הפוסלת לחלוטין הטלת היטל השבחה בעת מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, אלא קובעת כי יש לבצע בחינה של הנסיבות הספציפיות בכל מקרה ומקרה, לבחון האם קימות סיבות עובדתיות המצדיקות הטלת היטל השבחה.

עקרון הזמינות:

סעיף 2(א) לתוספת השלישית קובע מהי השבחה לצורך היטל ההשבחה:

"2. (א) חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן – היטל)"

לטענת המערערת הטלת היטל השבחה בגין עקרון 'הזמינות' היא השבחה של המקרקעין "בדרך אחרת". כאמור, מרכיב 'הזמינות' מתייחס לחסכון בעלויות ובזמן הבניה הנחסכים למבקש, בגין קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר. המבקש פטור מן החובה לפנות להליך של הריסה ובניה מחדש של המבנה הקיים, ובקשת היתר בניה לבניין החדש. לכן, לטענת המערערת, בשל הפניה להליך של מתן אישור לשימוש חורג מהיתר, ואישורו על-ידי המערערת, נוצרת למבקש השבחה שבגינה יש לחייבו בהיטל השבחה. המערערת מפנה לקביעות בעניין סי אנד סאן כמקור נורמטיבי לטענה זו.

מנגד טוענים המשיבים כי גביית היטל השבחה בגין רכיב של 'זמינות' היא גבית היטל בגין קיצור הליכים בירוקרטים, שאיננה תואמת את תכלית היטל ההשבחה (סעיף 38 לסיכומי המשיבים 4-6, סעיף 29 עיקרי טיעון המשיבים 4-6). לטענת המשיבים, לא ניתן ללמוד מעניין סי אנד סאן כי ניתן להטיל היטל השבחה בשל עקרון הזמינות. לטענתם, במקרה זה היטל ההשבחה הוטל בשל השלמת המהלך התכנוני המהווה אירוע מס בפני עצמו. קיצור לוחות הזמנים, בעניין זה, הוא תוצר לוואי של אישור התוכנית, ולכן אינו מהווה אישור לעקרון הזמינות (סעיף 39 לסיכומי המשיבים 4-6).

בעניין סי אנד סאן נדון מקרה שבו הוטל היטל השבחה כתוצאה מאישור תכנית מפורטת שאפשרה הוצאה לפעול של זכויות בנייה פוטנציאליות שנקבעו בתכנית המתאר. השבחת הקרקע נבעה לא מהוספת "זכויות ניצול" במקרקעין, כי אם "בדרך אחרת" – מתן אפשרות למימוש הפוטנציאל הגלום בתכנית המתאר. כך פסק כב' הנשיא אהרן ברק:

"נפנה עתה ללשון החוק. החוק קובע כי ההיטל מוטל על השבחה של מקרקעין. בענייננו, השבחה זו נובעת מעליית ערכם עקב תכנית מפורטת. פשיטא שחובת ההיטל חלה מקום שהשבחה באה "...מחמת הרחבתן של זכויות הניצול..." סעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק). אך חובה זו אינה מוגבלת למקרים של השבחה עקב הרחבת זכויות ניצול. החובה לשאת בהיטל קיימת גם אם ההשבחה באה בשל עליית ערך "בדרך אחרת". "דרך אחרת" משמעותה דרך שאינה הרחבה של זכויות הניצול ואשר הביאה, בעקבות אישור תכנית, לעליית שווי המקרקעין. זהו המקרה שלפנינו. אישור התכנית הביא – שלא בדרך של הרחבת זכויות הניצול – לעליית שווי המקרקעין. אכן, הרשות המקומית נשאה בהוצאות תכנון ופיתוח, שאפשרו לה לפרסם את תכנית 1700ב. על בעל המקרקעין לשאת בהוצאות עליה. אישור התכנית הביא "בדרך אחרת" – כלומר באמצעות קביעה כללית להוציא פוטנציאל הבנייה מהכוח אל הפועל – לעליית שווי המקרקעין. בגין עלייה זו על בעל המקרקעין לשאת בהיטל השבחה." (שם, פסקה 8).

בעניין אליק רון, התייחס כב' השופט יצחק עמית לקביעה זו בהתייחסו להשבחת מקרקעין 'בדרך אחרת' וקבע כך:

"כך, למשל, בע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל אביב יפו, פ"ד נב(5) 715 (1999) (להלן: עניין סי אנד סאן) נקבע כי תכנית שהסירה מחסום נורמטיבי (הדגשה שלי י.ש.) ועקב כך נתאפשרה הקדמת קבלתם של היתרי בנייה, אף מבלי שהתכנית עצמה הביאה להגדלה של אחוזי הבניה במקרקעין (אשר נשארו כפי שהיו בתכנית קודמת), מהווה השבחה אשר יש לחייב בגינה בהיטל". (שם, פסקה 15).

ניתן, אם כן, לראות כי שינוי המצב הנורמטיבי של תכנית מסוימת, קרי מתן אפשרות זמינה לקבלת היתר בנייה למימוש זכויות הבנייה במקרקעין, מהווה השבחה של המקרקעין שלא בדרך של מתן "זכויות ניצול" נוספות, אלא "בדרך אחרת". חשוב לחדד כי מדובר במצב של מימוש "אירוע המס", הוא אישור התכנית , ("אישור התכנית הביא – שלא בדרך של הרחבת זכויות הניצול – לעליית שווי המקרקעין") ולא במצב שבו היתר הבנייה יצר חבות נוספת של היטל השבחה (ראו: ע"א (ב"ש) 1173-09 סופריור כבלים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת (פורסם בנבו, 28.4.2010) שם קבלת תכנית מפורטת השביחה את המקרקעין בשל יצירת זמינות למימוש זכויות לשימוש מסחרי, שהיו בתוקף בשל תכנית מתאר קיימת).

לפיכך, יש לבחון האם מתן היתר לשימוש חורג מהיתר מהווה תמיד שינוי מצב נורמטיבי המקנה אפשרות זמינה למימוש זכויות נוספות הקיימות במקרקעין, ולכן יוצר חבות בהיטל השבחה.

סבורה אני כי התשובה לכך היא שלילית.

הסטאטוס הנורמטיבי של המקרקעין נקבע בעת אישור תכנית, מסוג כלשהו, המתייחסת למקרקעין. כך, בעת אישור התכנית נקבעים זכויות הבנייה והשימושים המותרים במקרקעין. מתן היתר לשימוש חורג מהיתר אינו משנה את המצב הנורמטיבי שנקבע בתכנית, אלא רק מקנה זכות הוצאה לפעול של הזכויות שנקבעו. כפי שציינתי לעיל, ניתן לראות שאלמנט 'הזמינות' בפסיקה מתייחס למצבים בהם אישור תכנית מפורטת חדשה מאפשרת זמינות להוצאה לפועל של זכויות שנקבעו בתכנית מתאר. כלומר, במצבים אלה יש שינוי נורמטיבי ממצב של זכויות מותנות, בתכנית המתאר, למצב של זכויות זמינות בשל התכנית המפורטת. אין חולק כי במצב כזה נוצרת השבחה של הקרקע בשל פעולתה של הוועדה המקומית, וניתן לגבות היטל השבחה ( בעניין היטל השבחה במצב של זכויות מותנות ראו עניין אליק רון).

עקרון הזמינות אליו מתייחסת המערערת שונה מזה שנדון בפסיקה. כאמור, המערערת מתייחסת לזמינות במובן של חיסכון בעלויות ובזמן, שנוצר למבקש בשל קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר כאשר האפשרות החלופית היא פניה להליך יקר וארוך יותר של הריסת המבנה הקיים ובניית מבנה חדש התואם את השימוש המבוקש. המערערת מציינת כי קונה מרצון יהיה מוכן לשלם יותר תמורת מקרקעין שניתן להם היתר לשימוש חורג מאשר תמורת מקרקעין בגינם יש לעבור תהליך ההריסה ובניה מחדש (סעיף 71 לערעור בעמ"נ 19640-09-16). גם אם ניתן לקבל אמירה זו, היא אינה משנה את העובדה כי מתן היתר לשימוש חורג אינה משביח את הנכס, מעבר להשבחה שנוצרה בעת יצירת המצב הנורמטיבי עם אישור התכנית והקניית הזכויות והשימושים לנכס. היתר לשימוש חורג מהיתר אינו מקנה שימוש זמין יותר לזכויות, שכן הזכויות כבר זמינות ורק "ממתינות" למימוש. כלומר, אירוע המס הוא אישור התכנית והקניית הזכויות, מתן היתר לשימוש חורג מהיתר מהווה אירוע מימוש של אותם זכויות.

מקובלת עלי אמירת ועדת הערר בערר יד חרוצים ולפיה:

"עדיין קשה לראות את ההצדקה שבהטלת היטל השבחה על בחירת נתיב בירוקרטי להוצאת היתר בניה או כמעין "קנס" המשולם על כך שהנישום בחר בדרך רציונאלית ויעילה שהדין נותן בידו – לבקש שימוש חורג מהיתר - תחת הריסת המבנה ובנייתו בהיתר לצורך השימוש החדש. הכל כמובן כשהשימוש המבוקש תואם ממילא את התכנית החלה." (שם, עמ' 7).

1. טענות פרטניות בתיקים השונים בנוסף לסוגיה העקרונית:
2. עמ"נ 56811-05-16 המרתף אירועים בע"מ

בעניין זה דנה ועדת הערר בערר המשיבה שהוגש כנגד חיובה בהיטל השבחה בגין מתן היתר לשימוש חורג בקומת קרקע, מחנות לפאב ובקומת המרתף ממחסן לפאב. המשיבה טענה בערר כי לא קיימת חובת תשלום היטל השבחה בגין מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, ועוד טענה כי התוכנית המתירה את השימושים שהתבקשו על ידה, תכנית 2465א, פורסמה למתן תוקף עוד בחודש יוני 2003 , ומאז פרסומה נעשו בנכס מספר מימושים מלאים בדרך של מכר.

המערערת טוענת, כי השימוש החורג המבוקש הינו שימוש חורג מתכנית (תכנית ע-1) ובנוסף שימוש חורג מהיתר. לטענת המערערת, עובדה זו התבררה לה רק לאחר החלטת ועדת הערר בעניין זה. בשל כך מבקשת המערערת להחזיר נושא זה לדיון בפני ועדת הערר.

המשיבה טענה כי היא רק שוכרת משנה של הנכס, וטרם החלה בשימוש בנכס בוצע מימוש מלא, על דרך מכר, ארבע פעמים לאחר כניסת התכנית המשביחה לתוקף. לטענת המשיבה, היה על המערערת לגבות היטל השבחה, המקיף את כל השימושים הפוטנציאלים בנכס בעת אחד מאירועי המכר, ולאחר מכן זכאים בעלי הנכס לשימושים המותרים בו, ללא חובת תשלום היטל השבחה. עוד טוענת המשיבה, כי טענות המערערת לפיהן המדובר בשימוש חורג מתכנית ולא מהיתר הן בבחינת הרחבת חזית לעומת טענות המערערת בוועדת הערר ועל-כן בית המשפט מנוע מלדון בהם (סעיף 16 לסיכומי המשיבה). כמו כן, לטענת המשיבה, גם מבחינה עובדתית ומבחינה משפטית אין לקבל טענה זו. זאת מהטעמים שהתכנית (תכנית ע-1) שבגינה טוענת המערערת כי מדובר בשימוש חורג מתכנית הינה תכנית כללית, בעוד למתחם נקבעה תכנית מפורטת הגוברת על התכנית הכללית הן בהיותה תכנית מפורטת והן בהיותה מאוחרת בזמן. יתרה מכך, לטענת המשיבה, גם המערערת מכירה בכך כמפורט בערעורה.(סעיף 4.7 לערעור).

אכן, טענת המערערת לפיה המדובר בשימוש חורג מתוכנית, ולא רק מהיתר, היא בבחינת הרחבת חזית, משטענה זו לא נטענה בפני ועדת הערר. משכך, אין בידי לקבל טענה זו בשלב זה.

הערעור נדחה בשל הטעמים המפורטים בפסק הדין.

1. עמ"נ 44891-05-16 לנדובר הולדינגס ואח'

בעניין זה הוגש על ידי המשיבים ערר על החלטת השמאי המכריע מיום 26.1.12 שקבע כי המשיבים חבים בהיטל השבחה, בשל קבלת היתר לשימוש בנכס כמלונית, החורג מהיתר קודם לשימוש בנכס כאולם שמחות.

ועדת הערר קבלה את ערר המשיבים, הן בשל קביעתה העקרונית לפיה לא קמה חובת תשלום היטל השבחה מאחר שבנכס נתקיים מימוש מלא במכר, לאחר אישורה של התוכנית המתירה את השימוש בנכס גם כמלונית, והן מן הטעם שעל פי קביעת ועדת הערר לא הציג השמאי כל תחשיב לביסוס מסקנתו בדבר השבחה כלכלית.

המערערת טוענת שבמקרה זה מונה שמאי מכריע לפי סעיף 14(ב)(1) ולכן אין המשיבה רשאית להעלות טענות נגד עצם החיוב. המערערת טוענת, כי החלטת ועדת הערר בעניין זה היא בניגוד לסמכותה, לאור הפנייה לשמאי מכריע. (סעיף 21 לסיכומי המערערת). המערערת טוענת עוד כי המשיבים העלו גם בפני השמאי המכריע טענות משפטיות, ולכן אין לקבל את טענתם כי הטענות שנטענו בפני השמאי המכריע לא התייחסו לעצם החבות בהיטל השבחה.

המשיבים טוענים שיש להחיל על עניינם את הלכת אליק רון, ומשכך יש להתייחס למועד אישור התכנית המאפשרת את השימוש החורג המבוקש (שינוי מאולם שמחות למלונית). במקרה זה מדובר בתכנית משנת 1940 ולכן אין להטיל בגינה היטל השבחה על-פי הדין. בנוסף, מאחר שהנכס עבר "מימוש מלא", בדרך של מכר, טוענים המשיבים, שעל המערערת הנטל להראות שלא נגבה היטל השבחה, גם בגין השימוש בנכס כמלונית, בעת אירוע המכר.

כמו כן טוענים המשיבים, כי בעניינם קבעה ועדת הערר שלא ניתן לגבות היטל השבחה בגין רכיב הזמינות שכן השמאי המכריע לא ביסס את קביעתו כנדרש, ולכן לא ניתן לקבוע שאכן קיימת השבחה בשל המעבר לשימוש חדש. המשיבים דוחים את טענת המערערת כי הם מושתקים מלטעון כנגד החלטת השמאי המכריע בוועדת הערר, וטוענים כי וועדת הערר דנה בעניינם כערכאת ערעור על החלטת השמאי המכריע.

מוקבלת עלי קביעת ועדת הערר כי החלטת השמאי המכריע אינה מבוססת על נתונים שמאיים מתאימים לנסיבות אלא רק על הנחות בלתי מבוססות, ולכן אין לקבל את קביעתו.

כמו כן בהתאם לסעיף 14(ב)(4) לתוספת השלישית, רשאים הצדדים לערור על החלטת השמאי המכריע בפני ועדת הערר, ולכן המדובר במיצוי הפנייה לערכאות הפתוחה בפני המשיבים. כבר בערר עצמו טענו המשיבים נגד עצם החיוב בהיטל השבחה, ולכן לא ניתן לומר שמוצו טענותיהם בדיון בפני השמאי המכריע.

ועדת הערר קבעה :

"השמאי המכריע ביסס את ההשבחה על קביעתו כי הרווח הכלכלי אינו מתבטא בהפרש השווי בין שימוש למלונית לשימוש באולם שמחות, כי אם בגין הזמינות "דהיינו ההנחה שלי, ושל המבקש היא שהליך שימוש חורג מהיר יותר מהליך של הוצאת היתר חדש" (סעיף 10.1 לשומה המכרעת) גם כאן מתבססת המסקנה על הנחה, ואולם גם אם הנחה זו הינה הנחה סבירה, הרי שללא המידע המשלים, המתבסס על נתונים ותחשיב, לפיו השימוש למלונית אכן כלכלי יותר, הרי שאין משמעות של ממש לזמינות כשלעצמה.

אנו סבורים לפיכך כי במקרה דנן אין בפנינו בסיס לחיוב העוררת בהיטל השבחה, גם לפי הגישה הדוגלת בהטלת היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר. זאת כאמור אף למעלה מן הנדרש, בשים לב לעמדתנו...לפיה שימוש חורג מהיתר אינו מהווה אירוע מס נפרד ועילת חיוב נפרדת בהיטל השבחה" (עמ' 7 להחלטת הוועדה מיום 6.4.16).

הערר התקבל, איפוא, משני טעמים, הן בשל עמדת הועדה בעניין הטלת היטל השבחה בגין התרת שימוש חורג מהיתר והן בשל העובדה שהוועדה לא קיבלה את החלטת השמאי המכריע.

בגין שתי עילות אלה דין הערעור להידחות.

1. 4921-02-17 בן טוב רחל ואח'

בעניין זה דנה ועדת הערר בערר שהוגש כנגד חיוב המשיבים בהיטל השבחה בגין שימוש חורג ממשרדים למגורים עם חזית מסחרית.

המערערת אינה מוסיפה טענות פרטניות במקרה ונסמכת על טענותיה בסוגיה העקרונית לפיה ניתן לגבות היטל השבחה בגין מתן היתר לשימוש חורג מהיתר.

המשיבים טוענים שהתכניות החלות על הנכס בעניין זה, ומכוחם זכויות הבנייה והיתר מהבנייה, אושרו לפני שנת 1975 ולכן פטורים מחובת היטל השבחה. יתרה מכך, טוענים המשיבים, כי בנכס בוצעו שני אירועי מימוש, אירוע מכר והוצאת היתר בנייה, שבגינם לא נגבה היטל השבחה בשל היות התוכניות פטורות מהיטל השבחה. המשיבים מתנגדים להטלת היטל השבחה בגין רכיב הזמינות וסומכים ידם על הטענות הכלליות של המשיבים האחרים.

דין הערעור להידחות מהטעמים שפורטו בפסק הדין.

1. 19640-09-16 נוף ים כחול לבן בע"מ

בעניין זה דנה ועדת הערר בערר שהוגש כנגד חיוב העוררת בהיטל השבחה בעקבות בקשה לחידוש שימוש חורג מהיתר, מבית ספר לאכסניה ומכירת משקאות משכרים, שאושרה על ידי הוועדה המקומית ביום 8.7.2009.

המערערת טוענת כי קיים מעשה בית דין בעניין זה בהחלטת ועדה הערר מס' תא/09/ 85048 וכי טעתה ועדת הערר כאשר דחתה טענה זו. לטענת המערערת, מתקיימים במקרה זה כל התנאים להיווצרות 'השתק פלוגתא' ולכן יש לבטל את החלטת ועדת הערר. עוד טוענת המערערת, כי במקרה זה על אף תשלום היטל השבחה בגין עסקת מכר, יצר מתן ההיתר לשימוש חורג מהיתר השבחה נוספת בשל רכיב 'הזמינות' ועל כך יש להטיל היטל השבחה.

לטענת המשיבה חיובה בהיטל השבחה בשל מתן אישור לשימוש חורג יהווה כפל מס שכן כבר שולם היטל השבחה על-ידי המוכרת בעת רכישת הנכס. לטענתה, היטל ההשבחה שנגבה כלל את סך כל הזכויות הקיימות בנכס. לטענת המשיבה, האישור שניתן לה לרישום הזכויות במקרקעין מעיד כי לא היה למערערת דרישות כספיות נוספות בגין הנכס. בנוסף, טוענת המשיבה, כי התכנית החלה על המקרקעין (תכנית 44) המאפשרת את השימוש החורג מהיתר (שינוי מבית ספר למלונית) הינה תכנית משנת 1941 ולכן התוספת השלישית אינה חלה עליה ואין לגבות בגינה היטל השבחה.

לעניין טענת מעשה בית דין, סומכת המשיבה את ידה על החלטת ועדת הערר ומוסיפה כי בכל מקרה לא יכול להתקיים מעשה בית דין, כל עוד לא ניתן למשיבה להשמיע את טענותיה בפני ועדת הערר (ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.10.2009)).

ועדת הערר קבעה:

"יתר על כן, טענות הוועדה המקומית למעשה בית דין ולכך שהוועדה כבולה כביכול להחלטה קודמת, מאיינות למעשה את ההחלטה בערר 85048/09 ומרוקנות אותה מתוכן. בהחלטה הנ"ל ביטלה ועדת הערר את החיוב כנגד העוררת דשם מהטעם שלא היא החייבת על פי הדין והורתה לועדה המקומית לחייב את הבעלים בנכס, שלא היה כלל צד לתיק, תוך שהיא מעירה באשר לתוכן השומה. עמדת הוועדה המקומית הלכה למעשה היא כי בכך הורתה ועדת הערר על חיוב הבעלים-העוררת דכאן- בלא שתינתן לה אפשרות להישמע ולטעון טענותיה במסגרת הערר, בהתאם לזכויותיה על פי הדין, והכל כשהיא לא הייתה צד להליך הקודם. זוהי פרשנות להחלטת ועדת הערר בערר 85048/09 שהדעת אינה סובלת ושאף אינה מעוגנת בהחלטה גופה, ולא בכדי."

מסכימה אני עם החלטת ועדת הערר, כי לא ניתן לקבל את טענת "השתק הפלוגתא" שהועלתה על ידי המערערת. זאת גם מן הטעם שהחלטת ועדת הערר בערר תא/09/ 85048 התייחסה גם לתוכן השומה עצמה, והועדה המקומית לא התייחסה כלל להערות אלה של ועדת הערר. כמו כן, לא ניתן לומר כי קם מעשה בית דין המחייב את המשיבה, שכלל לא הייתה צד לערר הראשון.

בנוסף, טענת ההשבחה הנוספת של המערערת מתבססת על השבחה בגין רכיב של 'זמינות' בעת אישור מחדש של היתר לשימוש חורג מהיתר אשר ניתן למשיבה, כעולה מדו"ח השמאי של המערערת (נספח ד' לערעור).

מטעמים אלה וכמפורט בפסק הדין, דין ערעור זה להידחות.

ח. סוף דבר

המדובר בסוגיה עקרונית ולא פשוטה שלה תוצאות כלכליות משמעותיות. גם בשל כך חשוב להקפיד עד מאד כי המס שיוטל יהיה מס אמת.

"חזקה היא כי תכליתו של החוק היא להגשים צדק. כל עוד לא קבע המחוקק בלשון מפורשת שאינה משתמעת לשני פנים אחרת, "...יעמידו בתי^-המשפט את המחוקק הישראלי בחזקתו שאין הוא קובע הוראות הנוגדות מושגים מקובלים של צדק..." (השופט ח' כהן בע"פ 290/63 נאשף נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 579. ראו גם: ע"א 211/65 היועץ המשפטי לממשלה נ' מז, בעמ' 46; בג"ץ 282/51 הסתדרות העובדים הלאומית בא"י נ' שרת^-העבודה , בעמ' 245.) הצדק מחייב כי המס שיוטל יהיה מס אמת, כלומר מס על^-פי המצב העובדתי הנכון של הנישום, ולא על סמך הנחה עובדתית מסוימת היכולה להיות נוגדת למציאות..." (ע"א 900/01‏ קלס נ' פקיד שומה תל-אביב 4‏, פ''ד נז(3) 750, פסקה 20).

כמפורט בפסק הדין, סבורה אני כי מתן היתר לשימוש חורג מהיתר אינו מהווה אירוע היוצר חבות במס באופן עצמאי, והטלת היטל השבחה בכל מקרה של מתן היתר לשימוש חורג מהיתר, אינו מהווה מס אמת. מתן היתר לשימוש חורג מהיתר הוא אירוע מימוש של זכויות קימות. הטלת היטל השבחה, בנסיבות כאמור, מוצדק רק בנסיבות מיוחדות ומתאימות, כמפורט בפסק הדין.

על כל אלה נדחים כל הערעורים המאוחדים.

בשל ייחודיותה של הסוגיה ומורכבותה, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ל' שבט תשע"ח, 15 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.