לפני תביעה נזיקית, חוזית וכספית.

הרקע העובדתי

1. ביום 24/3/11 נחתם בין התובע, יובל ארביטמן ובין הנתבע 1, אבישי שנטל, זיכרון דברים באמצעות הנתבע 2, עו"ד נתי אוסטר אשר ייצג את שני הצדדים בעסקה.
2. התובע התכוון לפעול לשם הקמת מכללה ולשם כך חיפש קרקע אשר תתאים לצרכיו, בין היתר, באמצעות הנתבע 2. הנתבע 2, הפנה את התובע לנתבע 1, בעל זכויות בקרקע פוטנציאלית עבור התובע.
3. המדובר בקרקע שבבעלות שינטל נחה ז"ל, שינטל יצחק ז"ל ושינטל שמעון בן אברהם ז"ל (להלן: "המנוחים" או "הבעלים הרשומים"). הנתבע 1, היה אחד מיורשיהם ובאותה עת ניהל הליך משפטי בקשר עם זכויותיו בקרקע בבית המשפט לענייני משפחה (להלן: "ההליך המשפטי"). עוד באותה התקופה היה לנתבע 1 ייפויי כוח מאחיו, לפעול בשמם.
4. התובע אשר סבר כי הקרקע מתאימה לצרכיו, ערך זיכרון דברים עם הנתבע 1, באמצעות הנתבע 2.
5. זיכרון הדברים עסק בהעברת זכויות של הנתבע 1 ואחיו בגוש 10080 חלקה 28 (להלן: "הקרקע") ובמסגרתו נקבעה התמורה לקרקע אשר עמדה על 36,000 ₪ לדונם ובתוספת מע"מ כדין.
6. התובע ידע על ההליך משפטי תלוי ועומד. ואולם, משהפסיד הנתבע 1 בהליך המשפט, דבר אשר השפיע על הזכויות של הנתבע 1 בקרקע מושא תביעה זו, ומשלא הצליח בניסיונותיו לרכוש זכויות נוספות בעסקה, לא השתכללה העסקה.
7. נוכח האמור לעיל, התעוררה מחלוקת בין הצדדים, בגינה הגיש התובע את התביעה המונחת לפניי בה הוא טוען כי זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב, אותו הפר הנתבע 1, וכן טוען לרשלנות הנתבע 2, עורך הדין אשר ערך את החוזה. מנגד, טוענים הנתבעים כי גם אם זיכרון הדברים הוא חוזה מחייב, הרי שבזיכרון הדברים מצוי תנאי מתלה, ומשלא התרחש, החוזה בטל מעיקרו.

טענות הצדדים

טענות התובע

1. לטענת התובע, הנתבע 1 הציג עצמו כבעל הזכויות לרשת או לקבל 50% מהזכויות בקרקע וכן הצהיר כי הוא מחזיק בייפויי כוח מצד אחיו לפעול בקרקע ובזכויות בה. כמו כן, לטענתו, הנתבע 1 צפוי היה לזכות בעקבות ההליך המשפטי, בבעלות ב-50% הנותרים בקרקע. בהתאם, נערך ונחתם זיכרון הדברים. זאת, לאחר שהתובע ווידא עם הנתבע 2, כך טען, כי לנתבע 1 קיימת זכות חוקית למכור לפחות 50% מהקרקע.
2. משלא זכה הנתבע 1 בהתדיינות המשפטית בעניין זכויותיו בקרקע, דרש התובע לקיים את זכותו לפי זיכרון הדברים ולרכוש 50% מהקרקע, אך הנתבע 1 סירב ורק בדיעבד התברר לתובע כי במועד חתימת ההסכם כלל לא היו בידי הנתבע 1 זכויות ב-50% מהקרקע.
3. התובע טוען כי הנתבע 2 התרשל והציג בפניו מצג שווא בדבר זכויות הנתבע 1 ויכולותיו למכור את הקרקע וכי הנתבע 1 הפר את זיכרון הדברים, אשר תוקפו כשל חוזה מחייב, בהצהרותיו הכוזבות ובאי הסכמתו לחתום על הסכם מכר ביחס ל-50% אשר היו בידיו כפי שהציג. לטענת התובע, הנתבעים עשו ביניהם יד אחת וניתן להסיק מהתנהלותם בהליך בדבר אחריותם להפרת ההסכם.
4. לטענת התובע נגרם לו נזק בגינו הוא דורש פיצויים כמפורט להלן:
5. פיצוי בגין עליית ערך הקרקע מיום חתימת זיכרון הדברים ועד ליום הגשת התביעה, אשר הוערך על ידי שמאי טעם התובע, תומר נירפז בסך של 366,600 ₪.
6. פיצוי בגין דמי שכירות ששילם במשך 5 שנים בסך 16,000 ₪, ובסך הכול 960,000 ₪.
7. החזר המקדמה ששילם לנתבע 1 בסך 37,800.

ובסה"כ: 1,364,000 ₪. לצרכי אגרה, העמיד התובע את תביעתו על סך של 700,000 ₪.

טענות הנתבע 1

1. הנתבע 1 טוען כי יש לדחות את התביעה על הסף בהיעדר כל עילה או יריבות.
2. לטענתו, התובע ידע היטב כי זיכרון הדברים הוא "על תנאי", כאשר התנאי הוא סיום ההליך המשפטי אודות זכויות הנתבע 1 בקרקע. בהתאם, לאחר שהזכויות בקרקע יתבהרו, הצדדים יהיו רשאים לבצע עסקת מכר או לבטל את זיכרון הדברים בהתאם להסכמות ביניהם בזיכרון הדברים. לטענתו כך נכתב גם בזיכרון הדברים ולא היה בהתנהלותו כל פגם.
3. לטענת הנתבע 1, התובע הוא איש עסקים ממולח, אשר נועץ עם גורמים שונים טרם החתימה על החוזה. עוד לטענתו, התובע ידע היטב כי מדובר בחלקה אשר הזכויות בה נדונות בהליך משפטי ולכן הזכויות טרם הוקנו או נרשמו לזכות הנתבע 1.
4. הנתבע 1 טען כי אף לאחר שהפסיד בהליך בבית המשפט לענייני משפחה, הוא ניסה לרכוש את הקרקע מצדדים שלישיים על מנת לקדם הסכם מכר מול התובע, אך ניסיונותיו לא צלחו.
5. משכך טוען הנתבע 1 כי החוזה בטל ואין כל מקום לתבוע בגין נזק ישיר או עקיף שנגרם לתובע.

טענות הנתבע 2

1. הנתבע 2 טוען כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת היותה טורדנית ומיותרת ומחמת היעדר עילה כלפיו או היעדר יריבות. לטענתו, מטרת התביעה היא ניסיון סרק להתעשרות של התובע על חשבונו.
2. הנתבע 2 טוען כי לא נפל פגם בהתנהלותו בעת ניסוח זיכרון הדברים. לטענתו, בעת חתימת זיכרון הדברים, זכויותיו של הנתבע 1 בקרקע טרם התבררו בהליך משפטי תלוי ועומד. זו גם הסיבה שמלכתחילה נערך זיכרון דברים ולא הסכם מכר. לטענתו, זיכרון הדברים הוגבל על ידי הצדדים לתקופה של 5 שנים, כאשר אם לא יצליחו הצדדים להשלים את הנדרש בו, הרי שהחוזה יחשב בטל מעיקרו.
3. הנתבע 2 טוען כי התובע הוא איש עסקים ממולח אשר נועץ עם מקורביו, לרבות עורכי דין, בקשר עם זיכרון הדברים וידע היטב כי הזכויות בחלקה הן בכפוף להליך משפטי כפי שבא לידי ביטוי בהסכם.
4. עוד טוען הנתבע 2, כי התובע לא עמד על קיומו של זיכרון הדברים ולא הגיש תביעה לקיומו או בשל הפרתו במהלך התקופה המוגדרת בו, כלומר 5 שנים.
5. לטענת הנתבע 2 , אין מקום לטענות התובע כאילו בזיכרון הדברים התכוון התובע לרכוש בכל מקרה 50% מהקרקע, שכן כוונתו המוצהרת של התובע בזיכרון הדברים הייתה רכישה כל הקרקע כדי להקים במקום מבנה עסקי.

דיון :

זיכרון הדברים

1. בין התובע ובין הנתבע 1 נחתם ביום 24/3/11 זיכרון דברים. ההליך המשפטי בבית המשפט לענייני משפחה היה ידוע לצדדים עוד טרם החתימה על זיכרון הדברים וכך עולה בבירור מהרישא לזיכרון הדברים: "...ובעניין זה מתקיים הליך משפטי בבית משפט לענייני משפחה...". המחלוקת בין הצדדים, מצטמצמת לשאלת תוקפו של זיכרון הדברים: האם זיכרון הדברים הוא חוזה מחייב אשר הופר או שמא חוזה על תנאי, ומשלא התקיים התנאי המתלה, בטל ההסכם בהתאם להוראות סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
2. התובע טען כי כלל לא הייתה מחלוקת כי הנתבע 1 בעל 50% מהקרקע ולכן נכרת חוזה מחייב לפיו על הנתבע 1 למכור לתובע את אותם זכויות ב- 50% מהקרקע, בלא כל קשר להליך המשפטי המתנהל בבית המשפט לענייני משפחה. התובע טען כי כוונת הצדדים, לשונו של זיכרון הדברים ומסמכים נוספים המעידים על מצב זכויות אותם הציג התובע, תומכים בטענתו זו. לשיטתו, האופציה, ניתנה אך ורק בקשר עם 50% נוספים בקרקע. עוד לטענתו, האחריות לוודא את מצב הזכויות בעת חתימת זיכרון הדברים הייתה של עוה"ד שייצג אותם, הוא הנתבע 2, ומשלא פעל כך והציג בפני התובע מצג שווא לפיו סבר התובע כי לנתבע 1 יש זכויות ב-50% מהקרקע, הרי שהנתבע 2 התרשל.

הנתבעים טענו מאידך, כי ה'אופציה' היא התנאי המתלה, והיא בקשר עם מלוא הזכויות בקרקע. לטענתם, במועד חתימת החוזה היה ברור כי לנתבע 1 פחות מ50% והוא מעולם לא הציג בפני התובע מצב דברים שונה, אך נוכח הליך משפטי המתנהל בבית המשפט לענייני משפחה, סבר הנתבע 1, באמת ובתמים, כי יוכל להחזיק ב- 50% בקרקע לפחות. כך, ומבלי להידרש בשלב החתימה על זיכרון הדברים לזכויות הקיימות בידי הנתבע 1 בפועל, ואשר טרם הובהרו, חתמו הצדדים על חוזה עם תנאי מתלה, לפיו ככל שעם סיום ההליכים תהיינה לנתבע 1 הזכויות המיוחלות בקרקע, הוא יהיה מחויב כלפי התובע, למכור אותן בתנאים ובסכומים האמורים בזיכרון הדברים. לטענתם, מכיוון שהתנאי המתלה לא התקיים – היינו, הנתבע 1 הפסיד בהליך המשפטי ולא קיבל לידיו את הזכויות כפי שהעריך – ומשלא הצליח לרכוש חלקים נוספים בקרקע במחיר הנקוב בזיכרון הדברים, בטל זיכרון הדברים מעיקרו.

1. לצורך הכרעה, יש לבחון את לשונו של זיכרון הדברים. פרשנות זיכרון הדברים מחייבת את קריאתו כמכלול תוך קביעת משמעויותיו המשפטיות.

הזכויות בקרקע במועד החתימה על זיכרון הדברים

1. בראש ובראשונה, יש לבחון את הזכויות בקרקע במועד חתימת ההסכם כעולה מזיכרון הדברים כלשונו, מאומד דעת הצדדים, ומראיות נוספות רלבנטיות לעניין הנדון.

הרישא לזיכרון הדברים

1. ברישא לזכרון הדברים בין הצדדים נכתב כך:

"הואיל: וחלקה 28 בגוש 10080 בשטח 6,362 מ"ר רשומה על שם המנוחים מנחה שינטל ז"ל, יצחק בן אברהם שינטל ז"ל ושמעון בן אברהם שינטל ז"ל ובעניין חלוקת העיזבון שניתן ב1951 צו ירושה בתיק ירושות מס' 465/48 ובעניין זה מתקיים הליך משפטי בבית משפט לענייני משפחה ברמת [גן] בת"ע 10133-09-10 (להלן: "החלקה");

והואיל ואבישי זכאי יחד עם אחיו להיות יורש הבעלים הרשומים של לפחות 50% מהבעלות בחלקה, ובידיו של אבישי ייפוי כוח מאת אחיו דני שן-טל ועמי שיינטל לפעול בחלקה ובזכויות בה;

והואיל וברצון יובל לרכוש את חלקו של אבישי או את כל החלקה כאשר יסתיים בירור זכויות שנטל בחלקה באופן שיוגדר בזיכרון דברים זה;

והואיל ואבישי אינו רשאי למכור זכויות שאינן בבעלותו ובשל כך לא יתקיים הסכם מכר והצדדים מבקשים לסכם עקרונות העסקה, כאשר תתממש זכותו של אבישי בחלקה באופן שיחייב את הצדדים"

(ההדגשות אינן במקור – מ.ק.נ)

1. התובע טוען כי יש להסיק מההתחייבות ברישא לזיכרון הדברים לפיה "והואיל ואבישי זכאי יחד עם אחיו להיות יורש הבעלים הרשומים של לפחות 50% מהבעלות בחלקה" כי בעת חתימת זיכרון הדברים הוצהר כי הנתבע 1 אחז בפועל ב- 50% מהקרקע. בין אם האחריות למצג זה היא על הנתבע 1 בעצמו או על הנתבע 2 אשר התרשל במילוי תפקידו, החוזה הופר לטענתו. מנגד, טוען הנתבע 2 כי לא ניתן להפריד חלק זה מהקשרו, שכן אם מסתכלים על אמירה זו, ביחד עם ה'הואיל ו..' הרשום קודם לכן, המציין את ההליך המתנהל בבית המשפט לענייני משפחה, ברור כי הדברים הללו הוצאו מהקשרם, וזכאות ל-50% מהקרקע כפופה להליך המשפטי המתנהל. כך גם עולה לטענת הנתבע 2 מכוונת הצדדים בעת חתימת זיכרון הדברים.
2. לטעמי יש לקרוא את הדברים כמקשה אחת ואין מקום להפריד את החלק האחד מהאחר כפי שביקש התובע לעשות עת הפריד את ה'הואיל ו..' השני והשלישי, על מנת למנוע את ניתוק הדברים מהקשרם. ברישא לזיכרון הדברים בין הצדדים, נאמר כי מתנהל הליך משפטי בקשר עם "חלוקת העיזבון". סמוך לאחר מכן, נאמר כי הנתבע 1 זכאי להיות יחד עם אחיו הבעלים הרשומים של לפחות 50% מהחלקה, ורצונו של התובע לרכוש את החלקה "כאשר יסתיים בירור [ה]זכויות". עוד הובהר כבר ברישא לדברים כי במועד עריכת זיכרון הדברים, לנתבע 1 אין כל זכויות בבעלות ולכן קבעו הצדדים רק את "עקרונות העסקה".
3. התובע מבקש להתעלם ממכלול הדברים האמורים אשר אינם תומכים בגרסתו ולכן הפרשנות המוצעת על ידי הנתבע 2, לפיה זכויותיו של הנתבע 1 בקרקע היו מותנות בתוצאות ההליך המשפטי בוודאי אפשרית ואף עדיפה.

מיהות הצדדים להסכם

1. התובע העיד כי בבעלותו נכסים ונכסי נדל"ן נוספים ובמרוצת השנים ביצע מספר עסקאות נדל"ן, חלקן מורכבות (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 21). כמו כן, העיד התובע כי בבעלותו שתי חברות (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 21). מעדותו עולה כי הוא אכן הבין את משמעויות העסקה והפוטנציאל הגלום בה. התובע ידע כי החלקה היא במצב "מורכב". (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 22, 29-28). והוא אף בחר להיכנס לעסקה רק לאחר שנועץ בבעלי מקצוע נוספים לרבות בקשר עם נוסח זיכרון הדברים. כך למשל נועץ עם עו"ד חמי אורן (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 24). בשים לב לכך, התובע אינו מי שזקוק להגנת הנתבע 2 כנטען כי אם מי שהבין היטב ולאשורה את העסקה שבפניו.
2. מנגד, התרשמתי כי דווקא הנתבע 1 אינו מרבה לבצע עסקאות מכר ונסמך לחלוטין – על עו"ד מטעמו אשר יבצע את העסקה. אף בחקירתו לפני בית המשפט, הנתבע 1 התקשה לענות על שאלות בעניין ניסוח החוזה אשר הוצגו לפניו.
3. הנתבע 2 ייצג את שני הצדדים בעת החתימה על זיכרון הדברים, וקישר בין התובע לבין הנתבע 2, לאחר שהתובע פנה אליו בבקשה למצוא קרקע בה יוכל להקים מכללה.

אומד דעת הצדדים

1. טרם אפנה לבחון את אומד דעת הצדדים, נוכח טענת התובע לפיה אין כל מקום לייחס חשיבות ל"רוח הדברים" ול"הסכמות" שקדמו להסכם, יובהר כעת כי כוונת הצדדים היא אומנם לא הכרחית להשתכללות חוזה (ועל כך אין כל מחלוקת) אך היא בוודאי חיונית לצורך פרשנות החוזה. (ר' למשל אהרון ברק, פרשנות במשפט – החוזה, בעמ' 52-51 (תשס"א)).
2. התובע, כאמור איש עסקים אשר לא אחת נכנס לעסקאות מורכבות ידע את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בעסקה זו. התובע העיד כי ידע שהחלקה היא במצב "מורכב", כי ראה את נסח הטאבו של הקרקע האמורה ולכן בהכרח גם ידע שהזכויות לא היו רשומות על שם הנתבע 1 בזמן החתימה על זיכרון הדברים (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 22, 29-28).
3. התובע נועץ עם בעלי מקצוע נוספים אשר חוו דעתם בקשר עם העסקה ואף בקשר עם זיכרון הדברים: התובע התייעץ עם עוה"ד חמי אורן, אשר ייצג את התובע בעסקה אחרת ונתן דעתו לשאלות של התובע אשר עלו בקשר עם זיכרון הדברים (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 24); התובע התייעץ עם אדם קולמן, אדריכל בכיר, בקשר עם כדאיות העסקה והסבירות לשינוי ייעוד הקרקע (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 31). חרף התייעצויותיו, התובע בחר שלא לדווח עליהן בתביעתו ואף לא בתצהיר העדות מטעמו והתחמק ממתן תשובות ענייניות וקוהרנטיות לסיבה בגינה נמנע מלעשות כן (ר' בפרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 36).
4. לעניין סעיף 11, לפיו: "יובל [התובע – מ.ק.נ] לא יהיה מחוייב לבצע רכישה של פחות מ-100% מהחלקה וכל זאת בתוך 5 שנים מיום חתימת זכרון הדברים" – התובע אישר כי סעיף זה הוכנס לבקשתו, על מנת שלא יהיה מחויב בשום עסקה אם לנתבע 1 יהיה בקרקע, לאחר סיום ההליך המשפטי, פחות מ-100% מהקרקע (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 39-38). בעדותו, העיד התובע כי סעיף 11 הוכנס ערב החתימה "שאני ביקשתי מנתי להכניס סעיף 11 שנוסח כ-11, לא הגדרתי אותו 11, שבו ביקשתי שיהיה לי את הזכות לסגת מהעסקה אם לא יהיה את כל החלקה, מכיוון שלעשות שינוי יעוד ל-3 דונם ו-6 דונם זה הבדל ורציתי שיהיה לי את הזמן עוד להתייעץ ולשקול לאחר העסקה ודברים שלא עשיתי בצורה, לא הרגשתי שעשיתי עד הסוף לפני העסקה, זאת הייתה הסיבה.." (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 32). כאשר עומת התובע עם כוונתו זו, שוב ענה באופן מתחמק. הדברים אינם מתיישבים עם גרסתו לפיה, בכל מקרה, זיכרון הדברים הוא חוזה מחייב לקניית 50% מהקרקע אלא מתיישבים דווקא עם גרסת הנתבעים, לפיה טרם הובהר מצב הזכויות, ולכן, לכשיתבהרו הזכויות בקרקע, תינתן לתובע האפשרות לשקול בשנית את רכישת זכויות הנתבע 1 בקרקע וככל שירצה, לסגת מזיכרון הדברים.

התובע לא נתן תשובה ברורה לשאלה מדוע, אם כגרסתו, אכן התחייב הנתבע 1 למכור לפחות 50% מהקרקע, והאופציה היא רק ביתר לשאר הרכיבים, אין כל סעיף אשר עוסק ברישום הזכויות על שמו (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 27).

1. לעומת זאת, הנתבע 1, טען כי מעולם לא הצהיר כי יש בידיו 50% מהזכויות בקרקע, אלא הכפיף את ההסכם לתוצאה של ההליך המתנהל בבית המשפט לענייני משפחה. הנתבע שב על הדברים האמורים בעקביות ויש לתת אמון בעדותו זו. וכך העיד הנתבע 1 :

"ש: אוקיי. אבל אתה באותו זמן יודע שיש לך 50%.

ת: לא.

ש: זה מה שאתה ידעת שיש לך, נכון?

ת: לא.

ש: לא, אז איך בוא, מה בדיוק התכוונת למכור ליובל? על מה קיבלת את המקדמה? בוא תסביר לי כי אני לא מבינה כבר מה התכוונת למכור?

ת: אני התכוונתי למכור, מה שהסתמכתי על בית המשפט, הסתמכתי על אפשרויות עתידיות.

ש: אפשרויות עתידיות זה לגבי ה-50% הנותרים, אני מדברת על ה-50% הראשונים, כשאתה מצהיר שיש לך לפחות 50%, על סמך מה?

ת: לא הצהרתי שיש לי לפחות.

ש: אה לא?

ת: לא.

(פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 69 ור' גם בעמ' 71-70)

1. הנתבע 1 אף הבהיר כי גם בשלב המשא ומתן, היה ברור לו שרק אם יזכה במשפט, הוא עשוי לקבל 50% מהקרקע לפחות, והוא לא אמר לתובע כי הוא מחזיק, טרם חתימת זכרון הדברים, ב-50% מהקרקע (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 69, 77).

"ש: נתי, זאת ת אומרת, נתי בעצם הציג בפניך שאין מניעה שאתה תקבל את ה-50%, נכון?

ת: אם נזכה במשפט, כן..

1. הדברים מתיישבים היטב עם האמור ברישא לזכרון הדברים לפיו "והואיל ואבישי אינו רשאי למכור זכויות שאינן בבעלותו ובשל כך לא יתקיים הסכם מכר והצדדים מבקשים לסכם עקרונות העסקה, כאשר תתממש זכותו של אבישי בחלקה באופן שיחייב את הצדדים" ואף מתיישבת עם גרסת הנתבע 2.
2. הנתבע 2, עוה"ד אשר ניסח את זיכרון הדברים וייצג את שני הצדדים לזיכרון הדברים, העיד כי במועד חתימת ההסכם, ידע שלנתבע 1 אין 50% בנכס, אלא ובהסתמך על תוצאות ההליך המשפטי הצפויות, הוא צפוי להיות זכאי לזכויות המסתכמות ב-50%. וכך העיד הנתבע 2 :

"ביום חתימת זיכרון הדברים ידעתי 2 דברים, ידעתי שיש החלטה של החברה להשבה, ידעתי שיש הליך משפטי וידעתי שפיזית אין לו 50%, הוא זכאי להיות, להיות בעל זכויות של 50%, ידעתי שיובל בדק את הדברים לאורך ולרוחב"

...

"לא, אני אמרתי שיש הליך משפטי שמתנהל שנכון להיום, לפי, נכון לאז, לפי המסמכים שהיו לי, שהיו לפני, הוא היה זכאי, לפי המסמכים עצמם, לפי צווי ירושה ועסקאות כאלה ואחרות שהיו, הוא לא היה זכאי ל-50% אבל כשמשקללים את הכל, כשמופיעים את הכל ולפי הפגישות הרבות שהיו לנו בחברה להשבה, הוא היה זכאי להיות, לקבל 50%, זה יסתכם ב-50%."

(פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19 בעמ' 80).

עוד הסביר הנתבע 2, את הקשר בין ההליך המשפטי אשר נכתב בתחילת זיכרון הדברים ובין אפשרויותיו של הנתבע 1 לקבל לידיו 50% כתלות בהליך המשפטי סמוך לאחר מכן:

"ש: כשאתה כותב, 'אבישי זכאי יחד עם אחיו להיות יורש הבעלים הרשומים של לפחות 50% מהבעלות', יש פה, אתה שם בפיו הגדרה, הצהרה מאוד מפורשת שהוא זכאי להיות לפחות 50% מהבעלות. ת: נכון. ואני מפנה אותך להואיל 1, שמדבר על כל ההליך המשפטי שקיים ואי אפשר לנתק את ההואיל 2 להואיל 1 שקודם לו ... ת: והוא ידע שיש הליך משפטי שאמור להביא את אבישי ל-50%, זה היה הרעיון, זה העניין." (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 82-81).

הנתבע 2 שב והעיד, חזור והבהר, כי הוא לא הציג לתובע מצג לפיו הנתבע 1 מחזיק בידיו בפועל 50%: "לא הצגתי בפניו שיש בידיו 50%" (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 81 ש' 24; ור' גם שם, בש' 32-28).

1. את מניעיו של התובע הסביר הנתבע 2, כניסיון של התובע "להכניס רגל לתוך העניין" באופן שבו לתובע תהיה האופציה לרכוש את הקרקע, אך זאת מבלי להתחייב לקנות פחות מ-100% מהקרקע. דברים אלה מתיישבים עם בקשת התובע להוסיף את סעיף 11 לזיכרון הדברים המוזכר לעיל. התובע אומנם מכחיש כי זו 'רוח הדברים' אך באותה נשימה טוען כי מטרתו היא להגיע לרכישת 100% מהקרקע, מה שדווקא מחזק את טענת הנתבע 2.
2. מהדברים האמורים עולה כי הנתבע 2, בדק את זכויות הנתבע 1, וסבר בזמן אמת, טרם חתימת זיכרון הדברים, שרק אם יזכה הנתבע 1 במשפט המתנהל בבית המשפט לענייני משפחה, יהיו בידיו 50% מהזכויות בקרקע וכך הבין גם הנתבע 1 (ור' עדותו של הנתבע 1 בפרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 77).
3. מכלל האמור עולה כי אומד דעת הצדדים מחזק את הפרשנות לפיה זיכרון הדברים הותלה בהליכים המשפטיים הקיימים והוא אינו עוסק בעסקת מכר במחצית מהזכויות בקרקע ועסקת אופציה בשאר הזכויות בקרקע. זיכרון הדברים מהווה עסקה על תנאי לרכישת זכויות, כאשר קיומה תלוי בהליך המשפטי המתנהל ובתוצאותיו ובאופן אשר יאפשר לתובע לשוב ולשקול את רכישת זכויות הנתבע 1 בקרקע, עם הבהרת מצב הזכויות.

חילופי דברים וטיוטות שהוכנו במהלך המשא ומתן

1. התובע, לאחר שנועץ עם עו"ד חמי אורן, כתב הערות ב"עקוב אחרי שינויים" על גבי זכרון הדברים. במסגרת הערותיו, רצה התובע לשנות את סעיף 4 שבו נכתב "יובל רוכש זכויותיו של אבישי בחלקה תמורת סכום של ____ דולרים לדונם בתוספת מע"מ, באם יידרש", כך שיהיה כתוב בסופו "ובלבד שהזכויות הנמכרות יהוו 50% לפחות מהזכויות בחלקה" (נספח א, נ/5). מילים אלה לא הוכנסו לזיכרון הדברים, התובע לא נתן כל הסבר מדוע דרישה זו לא התווספה לזיכרון הדברים והשיב תשובות מתחמקות ולא ענייניות. (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 40). עניין זה יש לזקוף לחובתו של התובע, אשר ביכר להצניע את הדבר ולא לחשפו במסגרת תביעתו.

מסמכים נוספים המעידים על מצב הזכויות במקרקעין

1. נסח טאבו - התובע עיין בעצמו בנסח הטאבו טרם חתימה על זיכרון הדברים. מנסח הטאבו עולה בבירור, כי בעת חתימה על זיכרון הדברים, זכויותיו של הנתבע 1 כלל לא היו רשומות במקרקעין. כן, במועד האמור, הייתה קיימת הערת אזהרה לטובת החברה להשבה. התובע, אשר ידע כי זכויותיו של הנתבע 1 לא היו רשומות, שלל בעדותו ידיעה על הערת אזהרה קיימת, והפנה לכך שהיה מיוצג על ידי הנתבע 2 ולכן זה היה מתפקידו של הנתבע 2 לבדוק זאת. וזאת על אף שהתובע אישר בעדותו כי ראה את נסח הטאבו (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19 בעמ' 22, 29-28).

בניגוד לטענת התובע, הנתבע 2 כלל לא התעלם מהערת האזהרה וידע אודותיה זמן רב טרם עריכת זיכרון הדברים: "...בשנת 2008 פעלתי בשם הנתבע מס' 1 והגשתי בקשה (להלן: "הבקשה") לחברה לאיתור והשבה של נכסי נספי השואה, להכרה בזכויות נוספות אשר היו לכאורה לנתבע מס' 1 בקרקע הרלבנטית" ולאחר תשובת החברה להשבה אף הגיש "בקשה לביהמ"ש לענייני משפחה לתיקון צו ירושה" (ס' 8-4 לתצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע 2), באותו הליך ממש אשר מצא ביטוי ברישא לזיכרון הדברים. יצוין, כי ההליך המשפטי הוא הליך חסוי, ולפיכך, בצדק לא חשפו הנתבעים את פרטי ההליך. נוסף על כך, הדבר מצא ביטוי בסעיף 1 לזיכרון הדברים.

1. אשר למסמך המוכתר "אישור קבלת תשלום" עליו חתום הנתבע 1 - מעדותו של הנתבע 1, עולה כי התובע הגיע לביתו ושילם לו מקדמה. באותה הזדמנות, החתים התובע את הנתבע 1 ביום 25/3/11 על מסמך (נספח ב לכתב התביעה). פרט לאישור קבלת הכסף, נכתב במסמך כך:

"פרוט החשבון:

גודל החלקה 6.362 דונם, מחיר לדונם, 10 אלפים דולר, שע"ח 3.6 ₪ לדולר, החלק בבעלות אבישי כיום 50%, המקדמה שנקבעה בהסכם זיכרון הדברים 33%, לפיכך לתשלום: 37,790 מעוגל ל-37,800 ₪"

1. לדברי הנתבע 1, הוא חתם על המסמך מבלי לקרוא את המסמך ומבלי להתייעץ עם עורך דינו:

"ש: תראה, נספח ב' שהראו לך שחתמת עליו כשקיבלת את הכסף.

ת: כן.

ש: אתה לא קראת אותו.

ת: לא, אני חתמתי על קבלת הכסף, לא התעמקתי במסמך.

ש: וגם לא הראית אותו לעו"ד נתי אוסטר לפני?

ת: לא.".

(פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 78).

1. לטענת הנתבע 1, התובע הסביר לו כי מדובר על מסמך שמאשר את קבלת הכספים. הנתבע 1 חתם ללא התייעצות עם עורך דין. ואולם, המסמך כולל אמירה לפיה נחזה הנתבע 1 להיות הבעלים של 50% מהקרקע, מבלי שכלל הבין הנתבע 1 את משמעות תוכנו. כך העיד הנתבע כי "הנספח הזה כשהביא לי את הכסף הביתה, הביא לי את המסמך, חתמתי על קבלת הכסף, לא התעמקתי במסמך, אם הייתי מתעמק ולוקח אותו לעו"ד אולי לא הייתי חותם על זה, אבל אני לא ראיתי, לא התעמקתי, וחתמתי על קבלת הכספים" (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 65). התובע טוען כי פעל בהתאם לזיכרון הדברים, והנתבע 1 חזר ואישר את מה שחשב גם הוא שזיכרון הדברים אומר.
2. בזיכרון הדברים אכן נקבע כי במעמד חתימת זיכרון הדברים ישולם 1/3 מהתמורה (ס' 5 לזכרון הדברים). התובע, כאמור, בעל ניסיון רב בעסקאות, הבין את האמור בזיכרון הדברים, ופעל על פיו. יחד עם זאת, עדותו של הנתבע 1 נמצאה מהימנה והתרשמתי כי באמת ובתמים לא הבין במועד החתימה על המסמך את משמעותו ואף התקשה להבין את משמעות הדברים גם בעדותו לפניי. לכן, משנחתם האישור על קבלת הכספים, בלא נוכחות עורך דין ומבלי שאיפשר לו התובע להתייעץ עם עורך דין, אין להסתמך על המסמך והוא אינו מהווה אישור כי התובע מצהיר שברשותו 50% מהמקרקעין.
3. שיק ביטחון שנמסר לנתבע 2 בנאמנות - הנתבע 1 מסר לידי הנתבע 2, ביום 26/3/11, שיק בטחון בסך 37,800 ₪ (גובה המקדמה) לנתבע 2 אשר יישמר בנאמנות במטרה להבטיח החזר כספי ככל שלא ניתן יהיה להוציא אל הפועל את הסכמות הצדדים (נ/5, ס' 13 ונספח ב'). שיק הביטחון נשמר כאמור עד היום. מסירתו של שיק הביטחון מחזקת עוד את גרסת הנתבעים ולפיה במועד עריכת זיכרון הדברים , לא היה ברור לצדדים כי אכן תבשיל עסקת מכר, אלא שהדבר תלוי בתוצאות ההליך המשפט בבית המשפט לענייני משפחה.

מצב הדברים והתנהלות הצדדים לאחר סיום ההליך המשפטי

1. עם סיום ההליך המשפטי, התברר כי ציפיותיו של הנתבע 1 לא התממשו ומצב הזכויות בקרקע לא תאם את אותן ציפיות של התובע, לא לקבלת 50% ובוודאי שלא, לקבלת 100% מהזכויות בקרקע כפי שייחל התובע.
2. כאמור, השאלה שבמחלוקת, היא תוקפו של זיכרון הדברים, האם זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב אותו הפר הנתבע 1 או שמא בטל זיכרון הדברים מעיקרו משלא התקיים התנאי המתלה - הוא הצלחת הנתבע 1 בהליך המשפטי.
3. בחינת מצב הזכויות עובר לחתימת החוזה, מעלה כי לשון זיכרון הדברים, תואמת את הפרשנות המוצעת על ידי הנתבעים. על מנת לקבוע איזו מבין פרשנויות הצדדים יש להעדיף, אפנה לבחון את הנסיבות שלאחר סיום ההליך המשפטי.

התנהלות הנתבע 1 לאחר סיום ההליך המשפטי

1. בהתאם לסעיף 3 לזיכרון הדברים, נקבע מנגנון אשר יאפשר לנתבע 1 לרכוש חלקים בקרקע ככל שכתוצאה מההליך המשפטי לא יהיה זכאי להיות הבעלים של כל החלקה, וכלשונו: "באם יקבע בית המשפט לענייני משפחה כי אבישי לא זכאי להיות הבעלים של כל החלקה, לאבישי תהא זכות קדימה לרכישת החלקים הנותרים בחלקה ולמכור ליובל במחיר הקבוע בזיכרון הדברים". הנתבע 1 אכן החל בניסיונות לרכוש חלקים נוספים בקרקע. אולם, גם ניסיונותיו אלה לא עלו יפה.
2. הנתבע 1 העיד כי כאשר התברר לו שלא זכה בהליך המשפטי, פנה לבעלי הקרקע במטרה לקנות קרקעות נוספות, לרבות עו"ד זלצמן ובני משפחה (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 67-66, 78). אך אלה סירבו למכור את הקרקע, בין היתר משום התמורה הנמוכה שהוצעה להם. זאת, עשה במטרה למכור לתובע את הקרקע (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 78). כמו כן, הנתבע 1 העיד כי עשה כל מה שלאל ידיו ולא נמנע מלנקוט בפעולות לצורך רכישת הקרקע מבעלי זכויות אחרים, ואף לא עשה כל ניסיון למכור את הקרקע לגורם אחר כלשהו (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19 בעמ' 78). כך גם העיד לגבי מאמציו לרישום זכויותיו אל מול החברה להשבה, לזכותה רשומה הערת אזהרה, כאשר האחרונה לא הסכימה לרשום את הקרקע על שמו למרות ניסיונותיו, מסיבות שאינן ברורות לו (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 67). הנתבע 1 העיד עוד כי לא היה לו שום עניין להפר את החוזה.
3. בכך, כפי שיובהר להלן, מילא הנתבע 1 את כל התחייבויותיו, בתום לב, מתוך רצון אמיתי וכנה לקיים את זיכרון הדברים, ורק כמוצא אחרון פנה לאמור בסעיף 10 לזיכרון הדברים. משכך, טענות התובע לפיהן הנתבע 1 ניסה להתחמק מהתחייבויותיו מאחר שהבין כי העסקה אינה כלכלית עבורו ונמנע מלעשות פעולות על מנת למלא אחר זיכרון הדברים, אין להן בסיס. טענות אלה כלל לא נתמכו בעדויות או בחומר הראיות שהובא לפניי, אלא נותרו בגדר סברת התובע כי כך אירעו הדברים. טענות אלו נסתרו באמצעות העדויות אשר נשמעו לפני.

התנאי המתלה ומשמעותו

1. סעיף 10 לזיכרון הדברים קובע כי:

"10. היה ואבישי לא יקבל לידיו את החלק האמור (50% מהחלקה) וכל זאת תוך 5 שנים מיום חתימת זיכרון הדברים, יתבטל זיכרון הדברים והתחייבות הצדדים מתבטלות מעיקרן".

1. התובע העיד כי את סעיף 10 לזיכרון הדברים כלל לא ראה במועד החתימה והוא התווסף ערב החתימה (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19 בעמ' 27, 32), אך להבנתו, משמעות הסעיף היא כי אם לא יקבל לידיו 50% מהמקרקעין, אזי יתבטל זיכרון הדברים. התובע טוען כי הניח כי אלה 50% הנוספים (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 27).
2. הנתבע 1 העיד כי סעיף 10 נכנס לבקשתם, כדי שאם לא יזכו במשפט אז החוזה לא יימשך, כדבריו: "ש: איך הוא נכנס? איך הוא נכנס לחוזה? מי ביקש שהוא ייכנס לחוזה סעיף 10? ת: אנחנו. ש: למה? ת: כי אם אנחנו לא נזכ[ה] במשפט וכן הלאה וכן הלאה, צריך שזה יהיה deadline שלא ימשך" (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 71) למרות שלא הובהר לבקשת מי נכנס אותו הסעיף, דומה כי משמעות הסעיף ברורה לנתבע 1, ולפיה, נועדה למנוע מצב שבו אם לא יזכה הנתבע 1 בהליך המשפטי בבית המשפט לענייני משפחה, יהיה סיום להתחייבויות הצדדים בזיכרון הדברים.
3. הנתבע 2 העיד כי סעיף 10 ביחד עם סעיף 11, נועד להגן על שני הצדדים לעסקה ולעגן את ההסכמות ביניהם. בהתאם לעדותו, סעיף זה, יחד עם זיכרון הדברים בכללותו, מתיישבים עם כוונת הצדדים לפיה באם הנתבע 1 לא יקבל לידיו זכויות ב-50% מהקרקע במסגרת ההליך המשפטי ולא יצליח לרכוש חלקים נוספים בתוך 5 שנים יהפוך החוזה לבטל מעיקרו.
4. פרשנות התובע לסעיף 10, אם כן, כלל לא נתמכת בלשון סעיף 10 או בפרשנות זיכרון הדברים בכללותו, שהרי עובר לחתימה על זיכרון הדברים, כלל לא החזיק הנתבע 1 ב-50% מהקרקע. כתוצאה מכך, כך הובהר עוד ברישא לזיכרון הדברים, לא נערך בין הצדדים הסכם מכר כי אם זיכרון דברים אשר מסכם את "עקרונות העסקה, כאשר תתממש זכותו של אבישי בחלקה באופן שיחייב את הצדדים". הצדדים הבינו כי המדובר בהסכם המחייב אותם, כפי שטוען התובע, ודווקא מסיבה זו הוכנס תנאי מתלה אשר ישלים את אי הוודאות במצב שלאחר סיום ההליך המשפטי.
5. הפרשנות הראויה איפוא לסעיף 10 לזיכרון הדברים, היא התליית זיכרון הדברים בהליך המשפטי בבית המשפט לענייני משפחה, יחד עם ניסיונות נוספים של התובע לרכוש זכויות נוספות בקרקע (כמה שיותר) בתוך תקופת זמן של 5 שנים, במהלכה יתבהרו הזכויות ותתבצע עסקת מכר, אם התובע יחפוץ בכך לאור מצב הזכויות אשר יהיה קיים בקרקע.

התנהלות התובע לאחר סיום ההליך המשפטי

1. על אף האמור בהוראות סעיף 10 ופרשנותו זו, התובע טען כי עמד על דרישתו לקיום זיכרון הדברים כל העת. טענה זו נסתרה ע"י הנתבע 2, אשר העיד כי לאחר שהנתבע 1 הפסיד במשפט ולאחר שלא צלח ברכישת זכויות נוספות בקרקע, הכין הנתבע 2, ביום 1/10/14 הסכם לביטול זיכרון הדברים (נספח ג' לתצהירו, נ/5) לבקשת התובע. עדותו זו לא נסתרה (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19 בעמ' 86).
2. אלא שהתובע התעלם כליל מפניותיו של הנתבע 2 בקשר עם ההסכם לביטול זיכרון הדברים על אף תזכורותיו (סעיף 21, נ/5), ורק ביום 26/11/15, התקיימה פגישה בין התובע לבין הנתבעים, בנוכחות עו"ד אביגדור מינס, אשר התלווה אל התובע. בפגישה ניסה הנתבע 2 לברר מדוע העסקה לא יוצאת לפועל, והנתבע 1 הבהיר כי הסיבה היא כי לא זכה במה שציפה לזכות בהליך המשפטי. יוער כי הנתבע 1 העיד כי עו"ד מינס, הוצג בפניו כחבר של התובע, והוא כלל לא ידע שאל התובע מתלווה אדם נוסף, וודאי לא עו"ד. רק בסוף הפגישה נודע לו כי ה'חבר' הוא עו"ד (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 79). בחירת התובע שלא להציג את עוה"ד מינס כבא כוחו מעלה ספק בכנות כוונותיו.
3. התובע טען כי הציע שתי הצעות חלופיות לקנות את הקרקע במחיר גבוה מהמוסכם או לקבל פיצוי והנתבע 1 סירב. עם זאת, לא נעלמה מעיניי גם עדותו של הנתבע 1 אשר העיד כי לאחר שסירב, הפגישה הגיעה "לרמות לא טובות" ואף השיב לשאלה "אה לא נכון? מה היה שם? בוא תספר לי. ת: זה עבר לאיומים. ש: לא לא, אני שואלת אותך, ת: זה מהר מאוד עבר לאיומים" (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19 בעמ' 73; ור' גם בעמ' 74). התובע לא הוכיח כי פרט לפניות ספורות של התובע לנתבע 2 על מנת להבין את מצב הדברים ולנסות ולרכוש בכל זאת את הקרקע, אכן פעל במהלך אותם שנים לאכיפת זיכרון הדברים.
4. אם כן, דומה כי התנהלות זו של התובע אינה תמת לב בניגוד להתנהלות הנתבע 1 אשר עשה כל שלאל ידו על מנת לקיים את זיכרון הדברים גם לאחר שהפסיד בהליך המשפטי, אך מסיבות שאינן תלויות בו, לא צלח. במצב דברים זה, ובשים לב לפרשנות סעיף 10 בזיכרון הדברים ולהוראותיו, זיכרון הדברים בטל. משכך, אין לאכפו וכפועל יוצא אין להעניק לתובע פיצויים כלשהם בגין הסתמכותו על זיכרון הדברים.
5. התמונה העולה מקריאת זיכרון הדברים בכללותו, לרבות טיוטות שהוכנו במהלך המשא ומתן, ובצד מסמכים נוספים אשר הוצגו בפניי, בד בבד עם שקילת מיהות הצדדים לזיכרון הדברים, הבנותיהם עובר לחתימת זיכרון הדברים, דרך התנהלותם לאחר תום ההליך המשפטי, וכלה בעדויותיהם של התובע ושל הנתבעים לפניי בדבר זכויות הנתבע 1 בקרקע במועד חתימת זיכרון הדברים ואומד דעת הצדדים – היא תמונה אשר לפיה במועד חתימת זיכרון הדברים, לנתבע 1 לא היו בפועל 50% בקרקע אלא שכך הוא סבר בצוותא עם הנתבע 2, שצפויות להיות לו זכויות, אם וככל שיזכה בהליך המשפטי המתנהל בקשר עם זכויות אלה.
6. אם כן הוכח לפני כי הנתבע 1, התחייב למכור לתובע זכויות, ככל שייפסקו לזכותו בהליך המשפטי וככל שיצליח לרכוש זכויות אלה במו"מ מול הגורמים הרלבנטיים. מאחר שבמועד חתימת זיכרון הדברים, לא היו בידי הנתבע 1 זכויות כפי שסבר וציפה שיהיו לאחר סיום ההליך המשפטי, התקשרו הצדדים בזיכרון דברים ובו תנאי מתלה, הקבוע בסעיף 10 ואף ניתן לתובע שיקול דעת לשוב ולשקול את רצונו לקנות את הקרקע בהתחשב במצב הזכויות שייקבע בהליך המשפטי ובאם לא יצליח הנתבע 1 לרכוש 100% מהקרקע. דברים אלה, מתיישבים עם מצב הדברים לאחר סיום ההליך המשפטי והתנהלות הצדדים במהלך התקופה שבה התברר לנתבע 1 כי אינו זכאי ל-50% מהקרקע כפי שסבר בתום לב. משלא הצליח הנתבע 1, על אף ניסיונותיו הרבים, לרכוש את הקרקע מבעלי זכויות נוספים בה, פנה לנתבע 2. לימים, גם שלח הנתבע 2 לתובע הסכם לביטול החוזה לפיו, נוכח ההפסד בהליך המשפטי ונוכח אי הצלחת הנתבע 1 לרכוש זכויות נוספות, אין בידיו 50% מהזכויות על אף ציפיותיו ולכן זיכרון הדברים בטל. הנתבע 1 אף הגדיל והשיב את כספי המקדמה ששילם, בהתאם להוראות סעיף 10 בעצמו, זאת על אף שסמוך למועד החתימה על זיכרון הדברים מסר לנתבע 2 שיק ביטחון, על מלוא הסכום, למקרה שבו ייאלץ להשיב את הכסף משלא ייצא אל הפועל זיכרון הדברים.
7. התובע, התעלם מהסכם ביטול זיכרון הדברים ואף נמנע מלהגיב לפניות הנתבע 2 לעניין זה, לא עמד על קיום הוראות זיכרון הדברים עד למועד הפגישה בין הצדדים ואף בפגישה עצמה. בהמשך, סירב התובע לאפשר לנתבע 1 להשיב לו את הכספים ששולמו כמקדמה.

אחריות הנתבע 2

1. התובע טוען כי הנתבע 2 התרשל והציג בפניו מצג שווא בדבר זכויות הנתבע 1 ויכולותיו למכור את הקרקע וכי הנתבע 1 הפר את זיכרון הדברים, אשר תוקפו כשל חוזה מחייב, בהצהרותיו הכוזבות ובאי הסכמתו לחתום על הסכם מכר ביחס ל-50% אשר היו בידיו כפי שהציג. לטענת התובע, הנתבעים עשו ביניהם יד אחת וניתן להסיק מהתנהלותם בהליך בדבר אחריותם להפרת ההסכם.
2. הנתבע 2 טען כי לא נפל פגם בהתנהלותו בעת ניסוח זיכרון הדברים שכן בעת חתימת זיכרון הדברים, זכויותיו של הנתבע 1 בקרקע טרם התבררו נוכח הליך משפטי תלוי ועומד.
3. אין חולק כי לנתבע 2 חובת זהירות מושגית כמייצג ואף חובת זהירות קונקרטית כמייצגו של התובע בעסקת חתימת זיכרון הדברים בין התובע לנתבע 1. אלא שדי במפורט לעיל כדי לקבוע כי לא הופרה חובת הזהירות בידי הנתבע 2.

כאמור לעיל, התמונה המצטיירת היא כי עסקינן בעסקת מכר אשר תלויה בתוצאות ההליך המשפטי ויש לדחות את גרסת התובע לפיה בוצעה עסקת מכר ב-50% מהקרקע כאשר יתר הקרקע - ורק היא – הייתה מותנית בתוצאות ההליכים המשפטיים המתנהלים, כך לפי גרסת התובע אשר כאמור נדחתה. הנתבע 2 הבהיר ואף דאג לכך כי הדברים יופיעו בזיכרון בדברים באופן ברור ושאינו משתמע לשני פנים – כי מתקיימים הליכים משפטיים בקשר עם זכויות הנתבע 1 בקרקע וכי עסקת המכר תלויה בתוצאותיהם. הדברים מצאו ביטוים, הן בזיכרון הדברים גופו (בסעיפים ‎26‎ - 29 לעיל) והן בעדותו של הנתבע 2 אותה מצאתי כעקבית ומהימנה (ר' עדותו של הנתבע 2 בסעיפים ‎40 – ‎42 לעיל). גרסה זו מתיישבת אף עם האמור בסעיפים 10 ו-11 לזיכרון הדברים כמפורט לעיל ועם התכתובות בין התובע ובין הנתבע 2 (ראה סעיפים ‎60, ‎64 לעיל).

1. בנסיבות אלה, הנתבע 2 לא הציג מצג שווא בפני התובע כי אם פעל כחובתו לטובת שני הצדדים ולא הופרה חובת הזהירות של הנתבע 2. משזו לא הופרה, הרי שאין מקום לבדוק קשר סיבתי לנזק הנטען לתובע, מה גם שנזק זה לא הוכח כלל כפי שיובהר להלן. משכך, יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע 2.

סעדי התובע

1. משקבעתי כי זיכרון הדברים – בטל, בהתאם להוראותיו, התובע זכאי לקבל בחזרה את הסכומים אשר שילם לנתבע 1 כמקדמה – והם בלבד. אין כל מקום להיעתר לבקשותיו לתשלום עבור דמי שכירות או עליית ערך הקרקע.

השבת המקדמה

1. משקבעתי כי החוזה בטל, היה על הנתבע 1 להשיב את סכום המקדמה אשר שולם לתובע. ואכן, כך עשה הנתבע 1 ומסר, באמצעות ב"כ, ועוד בטרם הוגשה התביעה שיק עם הסכום אשר קיבל הנתבע 1 מקדמה אשר עליה נקוב התאריך 13/12/16 (נ/4). התובע, או מי מטעמו סירב לקבל את השיק, והוא הוחזר לידי הנתבע 1.
2. יצוין, כי הנתבע 1 העיד כי את הכסף שמר בביתו, ולא עשה בו כל שימוש מהמועד בו שילם לו התובע את הכסף (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 79).

דרישת התובע לתשלום דמי השכירות

1. בין רכיבי התביעה, תבע התובע דמי שכירות בגין מבנה אותו השכיר בעלות של 16,000 שקל במהלך 5 השנים שעברו מאז החתימה על זיכרון הדברים.
2. אין מקום לקבל את התביעה בגין רכיב זה. בראש ובראשונה, מאחר שהחוזה בטל, התובע כלל אינו זכאי לפיצויים בדמות תשלום דמי שכירות. גם אילו קוים זיכרון הדברים, היה התובע נדרש לתשלום אותם דמי שכירות, עד אשר יסתיים ההליך המשפטי של התובע בגין זכויותיו.
3. בהתאם לעדות התובע בעצמו, גם אם היה מקבל התובע את הקרקע שנה או שנתיים לאחר החתימה על זיכרון הדברים, שלטענתו הוא "זמן סביר" לקבלת הקרקע (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 29), הרי שלא היה באפשרותו 'לחסוך' את דמי השכירות. התובע אף אישר כי כלל אין חובה למסירת הקרקע בתוך זמן נקוב או בתוך הזמן שציין התובע (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 29). יתרה מכך, הקרקע כלל אינה מיועדת להקמת מכללה כפי ששאף התובע לעשות (ר' בפרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 25). לכל הפחות, היה עליו להגיש לרשות הרלבנטית בקשה לשימוש חורג, אשר הייתה לוקחת זמן נוסף, ולהקדיש זמן נוסף לבניית המכללה. וכך העיד התובע בעצמו "תסכים איתי שבשום מצב בחיים, גם אם זיכרון הדברים היה מתקיים במלואו לא יכולת לחסוך לעצמך 5 שנים שכר דירה?" השיב התובע "יכול להיות". (פרוטוקול הדיון מיום 8/1/19, בעמ' 30).
4. משכך, יש לדחות את התביעה לדמי שכירות. התובע לא הוכיח את טענותיו בעניין זה. אף להיפך, התובע חיזק את המסקנה כי בתוך 5 שנים מיום חתימת החוזה סביר להניח כי כלל לא הייתה קמה המכללה, גם אם הייתה מבוצעת עסקת מכר. התובע שמר לעצמו את הזכות לסגת מזיכרון הדברים בשלב מאוחר, אם לא יהיו לו 100% מהזכויות בנכס כאמור בסעיף 11 לעיל.
5. גם אם אניח שהיה ברצונו של התובע להקים מכללה מאותם מניעים אידיאולוגיים שציין, הרי שמדובר בפעילות עסקית המגלמת בחובה סיכונים, אותם נטל התובע על עצמו. כך למשל הקמת מכללה, בקרקע חקלאית, מצריכה בקשה מיוחדת להיתר או לשינוי ייעוד הקרקע, ולכן הדיון בבקשה צפוי לקחת מספר שנים, אם בכלל ייענו הגורמים הרלבנטיים לבקשה. כך שלא קיימת כל וודאות לפיה התובע יכול היה לעשות כרצונו בקרקע. על כך עמד המומחה מטעם הנתבעים, אשר העיד באופן קוהרנטי ומהימן על הסיכוי הנמוך שבשינוי הייעוד של הקרקע הספציפית, על אף שזו צמודה לקרקע שאינה חקלאית. התובע, כאשר התקשר בזיכרון הדברים, כנוסחו, הבין היטב את הסיכונים והסיכויים שנטל על עצמו, בהתחשב בקיומו של הליך משפטי הנוגע לזכויות בקרקע.

דרישת התובע לתשלום פיצויים בגין עליית ערך הקרקע

1. בין רכיבי התביעה, תבע התובע פיצויים בגין עליית ערך הקרקע במהלך 5 השנים שעברו מאז החתימה על זיכרון הדברים, בשיעור של 400%.
2. המדובר בפיצויי ציפייה אשר אין כל מקום לתיתם, מאחר שהחוזה בטל, ומתן פיצויים בגין עליית ערך הקרקע, יוביל להתעשרות התובע שלא כדין. למעלה מן הצורך יובהר כי לא מצאתי לנכון להסתמך על חוות הדעת השמאית אשר הובאה על ידי התובע. השמאי מטעמו של התובע, מר נירפז קבע עליית מחירים בשיעור של 400% כאשר הוא עצמו הסביר כי אין לדבר אח ורע במקרקעין , אך לא ידע להסביר מדוע דווקא בקרקע הנדונה חלה עליית ערך שכזו. השמאי לא התייחס כלל לעובדה כי מדובר בקרקע במושע מורכבת מעבר לרגיל ולא גילם זאת בהערכתו. הסברו כי עסקאות ההשוואה אף הן עסקאות בקרקע במושע ולכן אין מקום להפחתה, אינה מקובלת בעת עריכת חוות דעת שמאית כגון דא. אף עסקאות ההשוואה אשר עליהן הסתמך שמאי התובע, אינן תואמות בנתוניהן את העסקה דנן ואף לא נערך על ידו ממוצע המשקף את המחיר הנטען של עסקאות ההשוואה. משכך, אין מקום לפיצויי ציפיה בוודאי לא בשיעורים בהם נקב התובע.
3. משנדחו טענות התובע בכל הנוגע לפיצוי בגין דמי השכירות וכן בשל עליית ערך הקרקע , יש להשיב לו את המקדמה אותה שילם וזאת בלבד.
4. סוף דבר,

התביעה נדחית על כלל רכיביה, כנגד הנתבעים 1-2, פרט לרכיב השבת המקדמה בסך 37,800 ₪ מעם הנתבע 1. הנתבע 1 ישלם לתובע את הסך של 37,800 ₪. נוכח הניסיון של הנתבע 1 להשיב את המקדמה והחזרתו לידי הנתבע 1, הסכום יישא הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

הנתבע 2 ישיב לנתבע 1 את שיק הביטחון שהופקד אצלו בנאמנות.

התובע ישלם לנתבע 1 הוצאות בסך 2500 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪. כן, ישלם לנתבע 2 הוצאות בסך 2500 ש"ח וכן שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ט, 13 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.