03 אוקטובר 2018

עניינה של תביעה זו הוא שאלת זכאות התובע להשלמת שכר, פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, הוצאות נסיעה וזכויות סוציאליות נוספות.

העובדות וגדר המחלוקת

1. התובע תושב הרשות הפלשתינאית עבד אצל הנתבעת, חברה העוסקת בבנייה, וזאת בתקופה מחודש 4/2015 עד לחודש 9/2016.
2. על מערכת יחסי העבודה בין הצדדים חל צו ההרחבה בענף הבנייה שהרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי אשר נחתם בשנת 2010 ובהמשך צו ההרחבה שהרחיב את הוראות ההסכם משנת 2015 .
3. לטענת התובע בתביעה, תלושי השכר אינם משקפים את ימי עבודתו בפועל שכן הנתבעת דיווחה על מספר ימים מועט מזה שעבד בפועל. עוד נטען, כי שולם לתובע שכר יומי הנמוך משכר המינימום בענף הבנייה. בנוסף טען התובע, כי לא שולמו זכויותיו הסוציאליות והוצאות נסיעה. התובע גם עתר לתשלום פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת שכן לגרסתו פוטר מעבודתו.
4. לטענת הנתבעת בכתב הגנתה, הדיווח לשירות התעסוקה משקף נאמנה את ימי העבודה ולתובע שולם שכר שעתי גבוה משכר המינימום בענף הבנייה. הנתבעת טענה כי שילמה לתובע את מלוא זכויותיו הסוציאליות והוצאות נסיעה כפי שרשום בתלושי השכר.
5. מטעם התובע העיד התובע עצמו. מטעם הנתבעת העיד מר עזרא דהאן, בעל מניות ומנהל הנתבעת (להלן גם – דהאן).
6. דיון הוכחות התקיים ביום 5/7/18. לאחר שמיעת העדויות סיכם ב"כ התובע בעל פה ונציג הנתבעת הגיש סיכומים בכתב לאחר הדיון לבקשתו. חלק ניכר מחקירתו הנגדית של התובע הוקדש לשאלת חתימתו על התצהיר. לטענת הנתבעת, כמפורט בסיכומיה, הוכח כי התובע לא חתם על תצהירו ומטעם זה יש לדחות את התביעה. אדון תחילה בסוגיה כבדת משקל זו.

קבילות תצהיר התובע

1. במסגרת חקירתו הנגדית של התובע הוצג לו העתק חתימתו בתצהיר העדות הראשית על גבי דף ריק (נ/3). התובע השיב כי אין מדובר בחתימתו (עמ' 9 ש' 13). בהמשך, הוצג לתובע העמוד האחרון לתצהירו על גביו מופיעה החתימה. לשאלה האם מדובר בחתימתו השיב התובע "לא כך אני חותם" (עמ' 10 ש' 2).
2. יצוין, כי הנתבעת בהליך זה שאינה מיוצגת על ידי פרקליט לא עתרה במעמד הדיון להוצאת תצהירו של התובע מהתיק. טענה זו עלתה במסגרת הסיכומים. מנגד, יש לציין, כי ב"כ התובע לא עתר בכל בקשה בעניין, ואף לא ביקש לחקור את התובע בחקירה חוזרת בסוגיית החתימה ולא התייחס לנושא במסגרת סיכומיו אשר נשמעו בעל פה ביום הדיון. כמו כן, לא הוגשו סיכומי תשובה.
3. ולגופו של עניין: סעיף 15(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות) קובע כי:

"מקום שמותר לאדם על-פי דין, או שנדרש אדם, להוכיח דבר על-ידי תצהיר בכתב, בשבועה או בהן צדק, יהיה תצהירו בכתב ראיה כשרה, אם הוזהר המצהיר כי עליו להצהיר את האמת וכי יהא צפוי לענשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן".

1. תקנה 6 לתוספת השנייה לפקודת הראיות קובעת כי:

"המצהיר יחתום על התצהיר במעמד השבועה, ואם אינו יכול לכתוב, יטבע בו סימנו במעמד המשביע".

1. עולה אפוא, והדברים הם פשוטים, כי תצהיר שלא נחתם על ידי "המצהיר" הנקוב בו אינו תצהיר כלל ולא ניתן לקבלו כ"ראייה".
2. לנוכח מסקנה זו, לפיה למעשה לא הובא תצהיר מטעם התובע, הרי שלא הובאו ראיות מטעמו לפני בית הדין. לכאורה, מצב זה אמור לחרוץ את גורל התביעה לכישלון. אמנם, ייתכנו מצבים נדירים בהם תימשך תביעה חרף היעדר תצהיר מצד התובע, וזאת על יסוד מסמכים הקיימים בתיק (ראו: ד"ר י. לובוצקי, סדר הדין במשפט העבודה, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, מהדורת 2018, פרק 12 עמ' 18).

ואולם, כאשר מוגש מסמך הנחזה להיות תצהיר ומתברר כי אינו כזה, אזי "הגשת מסמך כזה אינה אלא בבחינת מצג שווא שדי בה כדי להביא לדחיית התביעה" (ד"ר י. לובוצקי , שם, פרק 12 עמ' 19).

1. בעניין ע"ע (ארצי) 664-09‏ ‏ גורסים איליה נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ, מיום 13/10/18, נפסק כך:

"הגשת תצהיר פגום שלא אומת כדין, מבלי להביא את הדבר לידיעת בית הדין ולידיעת הצד שכנגד, מהווה מעשה פסול, ניתן לומר אף "מצג שווא" והטעייה של בית הדין ושל הצד שכנגד. לעיתים, הגשת התצהיר הפגום מטילה ספק לגבי עצם קיומה של התביעה.

...

בפסק דין אשליק יוסוף קבענו, כי בנסיבות מתאימות ניתן "לרפא" את הפגם שבתצהיר במסגרת החקירה הנגדית. אולם, מקום בו התובע בוחר שלא לעשות כן, ואינו מופיע להיחקר על תצהירו, האם ניתן להמשיך את הדיון בתביעתו?

כפי שעמדנו על כך, בעל דין - יהא זה תובע או נתבע - רשאי בכל שלב לפני שמיעת הראיות, להודיע לבית הדין כי הוא מושך את תצהירו ותצהירו לא ישמש ראייה בהליך. לפיכך, בנסיבות בהן תובע שהגיש תצהיר פגום אינו מופיע להיחקר עליו ותצהירו מוּצָא מתיק בית הדין, יוכל אף הנתבע להודיע לבית הדין על משיכת תצהירו, והתובע לא יוכל להסתמך על האמור בו או על המסמכים שצורפו לו. כך שלמעשה, גם במקרה של הגשת תצהיר פגום מטעם התובע, המשך בירור התביעה על יסוד ראיות הנתבע ייעשה רק במקרים בהם הנתבע מעוניין בכך. ככל שהנתבע מבקש למשוך את ראיותיו אולם התובע מבקש להסתמך על ראיה שהוגשה מטעם הנתבע, יחליט בית הדין האזורי בכל עניין האם ניתן להסתמך על הראייה המבוקשת ולהמשיך את הדיון.

מכל מקום, ואף שבמישור העקרוני ניתן להמשיך את הדיון בתובענה גם לאחר הוצאת תצהירו הפגום של התובע מתיק בית הדין (במידה ונותרו ראיות בתיק בית הדין לשם ניהולו), תישקל עובדת הגשת התצהיר הפגום מטעם התובע - תוך הטעייה של בית הדין ושל הצד שכנגד - במסגרת החלטתו של בית הדין על המשך הדיון".

1. לטעמי, במקרה הנדון, לנוכח החומרה בפגם שנפל במה שנחזה להיות "תצהיר" והוכח כי אינו כזה, ניתן לראות בעצם הגשת המסמך כ"תצהיר" הטעיה של בית הדין ולדחות את התביעה מטעם זה בלבד.
2. חרף האמור, ולמעלה מהצורך, ושעה שהתובע נחקר, ולפני בית הדין גם ראיות הנתבע, אמשיך ואבחן את רכיבי התביעה על פי המסמכים המצויים בתיק לרבות עדותו של התובע לפניי במסגרת חקירה נגדית, אולם בהתעלם מ"תצהיר" התובע.

נסיבות סיום יחסי העבודה

1. התובע עתר בתביעתו לתשלום פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת וטען כי פוטר. משנפסל תצהירו של התובע ולנוכח העובדה כי לא הובאו ראיות נוספות או עדים לתמוך בטענה, כי התובע פוטר, נדחית התביעה ברכיב זה. זאת מהטעם כי נטל ההוכחה הוא על הטוען לפיטוריו והתובע לא עמד בנטל.

הפרשי שכר מינימום

1. התובע טען בתביעה, כי עבד 22 ימים בחודש משעה 7.00 עד שעה 16.00. יש להעיר כי ב"תצהיר" צוין כי שעת סיום העבודה הייתה השעה 17.00. על פי תצהיר דהאן התובע עבד בהתאם למספר הימים המופיע בתלושי השכר. שעות העבודה לפי גרסת הנתבעת היו משעה 7.00 עד 15.00 כפי שנרשם בדוחות בכתב ידו של דהאן שצורפו לתצהיר. עוד נטען, כי במהלך כל יום עבודה ניתנה לתובע שעת הפסקה אשר בגינה לא שולם שכר. יצוין כי התובע בחקירה נגדית אישר את גרסת הנתבעת לגבי הפסקות (עמ' 12 ש' 4 – 9).

1. משאין להתחשב בתצהיר התובע אזי למעשה התובע לא הניח ראייה לגבי מסגרת שעות העבודה. על כן, יש לדחות את תביעתו ברכיב הפרשי שכר.
2. כמו כן, הנתבעת כאמור הציגה רישומים של ימי עבודה בכל חודש, אשר מציינים את שעות העבודה. דהאן העיד כי ערך בעצמו רישומים אלה. אכן, התובע אינו חתום על הרישומים הללו, ולכן לא ניתן לראות בהם פנקס שעות עבודה כהגדרתו בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א -1951. עניין זה כשלעצמו אין בו לשנות ממסקנתי לדחות רכיב זה של התביעה. כבר נפסק, כי על פי הוראות החוק, גם בהיעדר דוחות נוכחות כדין, נדרש העובד להציג גרסה עובדתית מצדו הנתמכת בעדות, לרבות תצהיר, לגבי מסגרת השעות הנטענת (ראו בשינויים המחויבים ע"ע (ארצי) 15546-05-11‏ ‏ שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ, מיום 24/2/15). הדברים נפסקו לגבי הוכחות גמול שעות נוספות ונכונים גם למקרה זה, וקל וחומר מקום בו הוצגו רישומי מנהל הנתבעת, שהעיד כי ערך את הרישומים בעצמו, והסביר בעדותו הברורה והעקבית כיצד נערכו (עמ' 14- 15).

פדיון חופשה

1. התובע טען, כי הנתבעת שילמה לו עבור 12 ימי חופשה בשנה. התובע עתר בתביעתו לתשלום בגין 3 שנות עבודה (סעיף 18 לכתב התביעה), כאשר אין מחלוקת שעבד 17 חודשים בלבד. מכאן כי לא מובן הבסיס החוקי לתביעה ברכיב זה.
2. הנתבעת יצאה ידי חובתה בהפרשות לרכיב פדיון חופשה בשיעור הקבוע בנהלי שירות התעסוקה לנוכח תקופת העבודה שכאמור אינה שנויה במחלוקת.

דמי חגים

1. לפי צו ההרחבה בענף הבנייה לעובד שאינו יהודי נתונה הזכות לבחור את ימי החגים שלפי דתו, או את ימי החגים היהודיים, כאשר בכל מקרה הזכאות לתשלום לא תעלה על תשעה ימי חג בשנה ויום בחירה.
2. אמנם, על פי הלכה פסוקה, הנטל להוכיח היעדרות התובע יום לפני החג ויום לאחריו מוטל על המעסיק, וכך גם לגבי הנטל בשאלה האם מדובר בהיעדרות שאינה בהסכמת המעסיק (ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ, מיום 4/5/15). עם זאת, עלולות להיות נסיבות בהן כאשר התובע לא פירט כדבעי את תביעתו ברכיב דמי חגים, תביעתו תידחה במלואה.
3. לאחרונה, בעניין ע"ע (ארצי) 47268-07-13‏ אלכסנדר איליאסייב נ' כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (מיום 19/2/17) קבע כב' השופט איטח (בסעיף 45 לפסה"ד) כך:

"בתביעה לדמי חגים יש לבחון קיומה של זכאות לדמי חגים לגבי כל חג וחג, בשים לב להוראות המקור הנורמטיבי שחל [17]. משכך, הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת (במקרים אלה, הן לפי ההסדר הכללי לדמי חגים והן לפי הסכם 2008, אין זכאות לדמי חגים). אין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט במדויק את ימי החג המזכים".

1. אמנם באותו מקרה, נדונה לגופה התביעה לדמי חגים חרף המחדל בניסוח התביעה, וזאת נוכח העובדה כי העובד לא היה מיוצג. במקרה הנדון, התביעה לדמי חגים נדחית משלא הוצגה כל גרסה בהיעדר תצהיר כדין.
2. לכך יש להוסיף, כי בחקירתו הנגדית של דהאן הוכח שהתובע קיבל למעשה תשלום בגין דמי חגים, כאשר אלה ימי חג דווחו כימי עבודה למרות שהתובע לא עבד בפועל כעולה מרישומי נוכחות שנערכו על ידי דהאן (עמ' 15 -16).

יובהר לעניין זה, כפי שציינתי קודם, כי דהאן העיד שערך בעצמו את הרישומים ועדותו בנושא הייתה עקבית וברורה. על כן לא ראיתי מקום להטיל ספק במהימנותם של המסמכים (עמ' 14 – 15). לכך יש להוסיף, כי גם התובע בחקירתו הנגדית אישר, כי בדק מידי חודש את המשכורת וקיבל שכר בהתאם למספר הימים בהם עבד (עמ' 11 ש' 26 -28). איני מקבלת אפוא את טענות התובע בסיכומיו כנגד מהימנות רישומי הנוכחות על יסודם שולם השכר.

1. לסיכום, התביעה ברכיב זה נדחית.

דמי הבראה

1. בתביעה נטען, כי התובע לא קיבל כל תשלום ברכיב דמי הבראה (סעיף 17) וכי הוא זכאי לתשלום בגין 7 ימי הבראה בכל שנה.
2. על פי גרסת הנתבעת, דמי הבראה שולמו כחלק מהשכר השעתי. יצוין כי לא הוצג הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה. כמו כן, אין כל אינדיקציה בתלושי השכר, כי נכלל בהם תשלום דמי הבראה.

1. הנטל להוכיח תשלום דמי ההבראה מוטל על המעסיק בכפוף לכך שהעובד הוכיח כי הועסק שנה לפחות (ד"ר י. לובוצקי, "חוזה עבודה וזכויות העובד", הוצאת ניצן, מהדורת 2008, פרק 18 עמ' 7). בנוסף, על המעסיק להוכיח את הטענה, כי השכר ששילם לעובד כלל את דמי ההבראה וכן מקובל כי ".. לא תישמע טענת מעביד לשכר הכולל תשלום לשיעורין של דמי ההבראה כאשר הדבר אינו עולה במפורש מתלוש השכר או מהסכם עבודה כתוב" (ד"ר י. לובוצקי, שם, פרק 18 עמ' 5).
2. לא די אפוא בהצהרה כללית של המעסיק בעניין תשלום שכר הכולל דמי הבראה. בהיעדר ראיות לתמוך בגרסה כי השכר כלל גם דמי הבראה, נדחית טענת הנתבעת בעניין זה. כאמור, הנטל על הנתבעת להראות תשלום דמי הבראה ומשלא הוכיחה טענתה יש לקבל את התביעה ברכיב זה.
3. לגבי גובה דמי ההבראה, יש לערוך תחשיב על פי 17 חודשי עבודה. אין בסיס לתחשיב התובע בתביעתו, המבוסס על שנתיים עבודה וכן על נקודת מוצא בדבר זכאות ל-7 ימי הבראה לשנה.

1. על פי הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה זכאי התובע לדמי הבראה עבור 6 ימים לשנה לתקופת העבודה המדוברת ועל פי היקף המשרה. תחשיב הנתבעת במסגרת תמצית עדות שהגישה נערך על יסוד היקף המשרה ומספר ימי ההבראה הנכון. יצוין, כי בתחשיב זה נלקח שיעור דמי הבראה גבוה מהשיעור הנכון שעמד על סך של 378 ₪. עם זאת, לנוכח העובדה כי מדובר בהודאת בעל דין לגבי סכום דמי ההבראה המגיע לתובע, יש להתייחס לסכום זה. הנתבעת הודתה, כי התובע היה זכאי לדמי הבראה לשנה בסך של 1,930 ₪, ובהתאם לתקופת העבודה היה זכאי לסך של 2,734 ₪ (1,930 ₪ X 17/12).
2. לסיכום, התובע זכאי לדמי הבראה בסך 2,734 ₪.

הוצאות נסיעה

1. נטל ההוכחה בעניין הזכאות להחזר הוצאות נסיעה מוטל על העובד. כאשר הוכח, כי מקום העבודה מרוחק ממקום מגורי העובד וברור שהעובד נזקק לאמצעי תחבורה לצורך הגעה לעבודה וחזרה ממנה, מקובל להסתפק באמירה כללית בנוגע לאי תשלום דמי הנסיעה ( ד"ר י. לובוצקי, שם, פרק 16 עמ' 7).
2. התובע לא הניח גרסה בעניין וזאת בהיעדר תצהיר כדין. כמו כן, בחקירה נגדית אישר התובע כי התגורר בקלקיליה בניגוד לנטען בתביעה ולרשום ב"תצהיר". אין כל ראיה לגבי שיעור הוצאות הנסיעה ששולם בפועל על ידי התובע. בנוסף, על פי תלושי השכר שולמו הוצאות נסיעה בסך 10 ₪ ליום. בדיון מוקדם שנערך הודה התובע, כי הוסע על ידי המעסיק מהמחסום לאתר העבודה (עמ' 1 ש' 22).
3. ולהכרעתי - בפועל אין מחלוקת כי סופקה הסעה לחלק מהדרך (מהמחסום לאתר העבודה). בנוסף, שולמו הוצאות נסיעה על פי תלושי השכר, אשר מהימנותם לא נסתרה. התובע מצדו לא הציג כל אסמכתא לגבי תשלום הוצאות נסיעה שהיו בפועל, ואל נוכח הסתירות המשמעותיות במסמכים לגבי כתובת התובע, כמו גם היעדר תחשיב מבוסס בעניין, אין מקום לפסוק לתובע הפרשים בגין הוצאות נסיעה .

סוף דבר

1. 37154678משזכה התובע בסכום קטן משמעותית מסכום התביעה ולנוכח הגשת תצהיר פגום יש לחייבו בהוצאות לטובת הנתבעת. בהתחשב בחומרת הנסיבות בהתייחס לתצהיר התובע, אשר עליה אין צורך להרחיב , תוצאת הדברים היא שסכום ההוצאות בו יש לחייב את התובע גבוה מהסכום לו הוא זכאי מכוח תביעתו.

לסיכום, התובע יישא בהוצאות הנתבעת בסך של 2,500 ₪ שישולמו בתוך 30 ימים. יובהר כי בקביעת הסכום לקחתי בחשבון את הסכום לו היה זכאי התובע מהנתבעת בדרך של קיזוז מסכום ההוצאות שעל התובע לשלם.

ניתן היום, כ"ד תשרי תשע"ט, (03 אוקטובר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.