נוכחים:

המערער וב"כ עו"ד אבי פינרסקי (מטעם הסנגוריה הציבורית)

ב"כ המשיבה עו"ד זוהר דולב

<#1#>

פרוטוקול

ב"כ המערער: אבקש שהדיון יתורגם, יש איתנו מתורגמנית.

אנחנו כאן בבקשה להתערב בגז"ד בימ"ש קמא, כשהמאסר המותנה שהוטל על המערער. הבקשה שלנו לחידוש עמדה על שני ראשים, שלדעתנו כל אחד מהם יכול היה להביא לחידוש המאסר המותנה, לא כל שכן שניהם יחד. הראש הראשון הוא שיקומו בפועל של המערער, שאנחנו מודעים לכל האמור בתסקירים, לזה שלא עבר הליך טיפולי. מנגד, מדובר במי שנבדק כבר ב-2015 בדיקות פתע בשירות מבחן ונמצא נקי, גם ב-2016, הוא יצא בבדיקה אחת מלוכלך לא לסם אלא לסבוטקס שזו תרופת מרשם, אבל זה לא סם רחוב. מדובר במי שמתפקד, עובד ולא הסתבך בעבירות סמים נוספות. אמנם הורשע בעבירה אחרת של אלימות אבל לא היה קשר לסמים כלל. יש שיקום בפועל, ויש להציג ככל שבימ"ש יתיר לנו יש חו"ד ממעסיקו שהשתלב בצורה רציפה בעבודה, שזה לא מאפיין מישהו שלפי התסקירים עשה שימוש יומיומי בתדירות גבוהה בסמים בעבר. זה אחד הראשים שאנו טוענים לשיקום בפועל. בפני ביהמ"ש צריכה להיות התמונה המלאה לטוב ולרע והטענה שלנו בבימ"ש קמא והיום היא שנכון יש שיקום עפ"י הספר, שהוא הכי טוב, במסגרת טיפולית שידע להתמודד עם קשיי החיים, אבל מי שמשנת 2011 לא הסתבך בעבירות סמים ומחזיק בעבודה קבועה, אנחנו חושבים שכן ניתן לומר שהשתקם בפועל. הראש השני שכבד אפילו יותר לחידוש מאסר מותנה, זה הדחה בביצוע העבירה, כשהעבירה היא ניסיון לסחר בסם, מנה אחת של 0.3 גרם בשנת 2011. מפנה לנספח ד' שהוא דוח הפעולה, שעומד בסתירה לכל ההלכות של בימ"ש העליון בנוגע להפעלת סוכנים. אותו סוכן הוא שוטר, הוא איש רשות שמגיע לחשוף עבירה אבל למעשה מייצר אותה, ונכון להיום לא יכולים להסיר את החשש שהוא לא ייצר אותה. הפניתי לפס"ד אברהם 1224/07 ומצטט את פסקה 67. אני מסכים עם ביהמ"ש שהיה לו בכיס סם, יכול להיות שאם השוטר היה מחפש עליו ומוצא היה מוגש כתב אישום על אחזקה מעבר לצריכה עצמית, אבל העבירה עצמה של ניסיון לסחר שזה מה שהביא להפעלת התנאי והוספת 8 חודשים חציים מצטבר וחציים חופף, זה ששוטר הולך, מתחזה לנרקומן שלא מרגיש טוב, פונה למישהו ומבקש סמים. זה לא מסוג העבירות שסוכן צריך לתפוס כי את זה בקלות תופסים. בפני ביהמ"ש התמונה ברורה, לא מדובר במי שעוסק או עסק בסחר. לשאלת ביהמ"ש מאיפה יודעים שהשוטר אמר לו שלא הרגיש טוב, הנציגה אמרה בדיון שמוכנה לקבל את דבריו וגם השופט אמר שנצא מהנחה שדבריו נכונים ועדיין העבירה נעברה. נשאלת השאלה מה היה המקום של השוטר בביצוע העבירה. נכון אולי לקבל הפעלה כזו בלי מידע מודיעיני, אבל זו עבירה שבאמת אם היו חושבים שמוכרים שם סמים כדרך קבע היו שמים שוטר שיתצפת ויצלם ואז היה נתפס. השופט קמא מקבל את דבריי לעניין הזה בעמוד 24 ואני מצטט, כותב כל השיקולים רלבנטיים כשנבחנת הארכת התנאי אבל בגלל שלא עבר הליך שיקומי. יש גם התייחסות לעבירה של סחר בסם ולא ניסיון לסחר בסם שזה כתב האישום המקורי, אבל בכל מקרה השיקולים האלה בימ"ש קמא קיבל שהיתה הדחה ואז נשאלת השאלה מה המקום של אותה הדחה. הוא שם את כל טענת ההדחה של שוטר שניגש ב-2011 בלי מידע מודיעיני לאזרח ושם את זה בצד כי לא עבר הליך שיקומי. אם נחבר את שני הראשים ביחד, גם העובדה שהוא עובד בעבודה מסודרת ואבקש להגיש אישור עדכני מאתמול מהמעסיק, מי שלא הורשע בעבירות סמים משנת 2011 יחד עם המעשה שכן צריך לקבל ביטוי, אנחנו לא מבקשים כאן זיכוי, זה לא עבירות סחר ברף הגבוה. הוא מחליף עבודות ויש אישור של מעסיק אחר, אבל זה מישהו שהשתלב בחיים נורמטיביים וצריך לתת ביטוי להכשלה שהיתה כאן. פסה"ד של בימ"ש קמא שהסכים איתי שהיתה כאן הדחה הפעיל את התנאי והתוצאה היתה צריכה להיות חידוש מאסר מותנה ולכך נעתור.

ב"כ המשיבה:

אתחיל עם הרישום הפלילי של המערער שיש לו חשיבות לטיעון שלי ואת כתב האישום, הכרעת הדין וגזה"ד. אתייחס לעובדות כתב האישום לגבי הטענות הנוספות של המערער אבל אבקש להתחיל מהטענה הראשונה העיקרית של חברי, שהיא טענת ההדחה. ראשית, ההגשה של נספח ד' נעשתה בניגוד לחוק וזאת משום שחוק הקניית הגישה סעיף 40 י' קובע מהי המסגרת של הטענות הנסיבתיות שניתן לטעון בטיעונים לעונש, בין אם זה בתיק שנוהל..., הנספח הזה הוא נספח של המפעיל שלו והוא לא יכול להיות שלם בלי הדוח של המופעל, של הסוכן ומהדוח של הסוכן טוען חברי שניגשו למערער מבלי שהיה מידע מוקדם לסחר בסמים שמתקיים שם, כשהדוח הפעלה מדבר על כך שהם הלכו לבצע את הפעילות בתחנה המרכזית כשידוע שיש שם פעילות של סחר בסם. זה עולה גם במרומז מנספח ד' ועולה במפורט מדוח הפעולה של הסוכן עצמו. סעיף 40 י' לא עומד לבדו, הוא מתקשר עם הפסיקה הידועה שבאה לידי ביטוי גם בע"פ בעניינו של גדיר מרגע שיש הסדר טיעון בין הצדדים הם לא יכולים לטעון לעובדות שהן מעבר לעובדות המוסכמות במסגרת הסדר הטיעון. כשההגנה מבקשת לטעון בניגוד להסדר הטיעון אני קמה ומתנגדת וזה לא קרה כאן, ועדיין הפעולה של חברי מנוגדת גם לחוק וגם לפסיקה שקובעת שלא ניתן לטעון טענות בניגוד לכתב האישום המוסכם ובניגוד לעובדות שעליהן סיכמו הצדדים. מדובר בתיק שנמשך זמן רב מאוד מיום הגשת כתב האישום שהוגש באפריל 13 והצדדים הציגו הסדר טיעון בדצמבר 14. זה כמעט שנתיים אחרי שהוגש כתב האישום מבלי לשמוע ראיות, רק דחיות לבקשת ההגנה. הצדדים לא הגיעו להסדר טיעון לגבי הנסיבות ובצדק משום שהראיות מלמדות אחרת. נכון היתה טעות של התביעה שלא התנגדה להגשת נספח ד' ולטיעון לגביו, אבל אנחנו לא יכולים ללכת עם הטעות הזו מעבר לגבולות שלה. לא הוכח שמדובר פה בהדחה ולעניין הזה אבקש להגיש את פסק דינו הטרי של ביהמ"ש העליון בעניינו של יחזקאל זוננישווילי לגבי סוגיית סוכן מדיח בסמים, שם מדובר בעבירות חמורות יותר, אבל הדברים שנקבעו ע"י הש' כב' רובינשטיין יפים גם לענייננו בכל הנוגע להדחה, שמראה שיותר משהעגל רוצה לינוק הפרה רצתה להניק. כדי להוכיח טענה של סוכן מדיח היה על המערער לעמוד בשני מבחנים, האובייקטיבי והסובייקטיבי. לגבי האובייקטיבי, האם נפל פגם חמור בכך ששוטר הגיע לתחנה מרכזית חדשה, שאפשר להגיד שזה כמעט ידיעה שיפוטית שמתקיים שם סחר בסמים, אחת הטענות של חברי היא על כך שהשוטר לא היה מזוהה, ודאי שהיה צריך להיות במסווה אחרת הפעילות לא היתה מצליחה. וחטאו הרב של השוטר בכך שמנה מהמערער מנת סם, הרי אם למערער לא היה סם באמתחתו לא יכול היה לבצע את העבירה, מלכתחילה הצטייד בסם מסוכן מסוג הירואין. לגבי המבחן הסובייקטיבי שמתייחס לנטיית המערער לבצע את העבירה, שהיתה עוד קודם ואת זה אפשר ללמוד מכתב האישום בו הורשע, במסגרתו באישום הראשון הוא החזיק יחד עם אחיו כמויות גדולות מאוד של הרואין, אחיו החזיק כמות שהיא מעל מנה, והוא החזיק4 כמויות כל אחת מהן יותר ממנה ובאישום השני החזיק עוד כמות הרואין לבדו. ההרשעה בכתב האישום הראשון שהפעיל את התנאי, חודשיים וחצי לפני מועד ביצוע העבירה בתיק שלפנינו. ההרשעה היא מיוני 2011 וביצוע העבירה בתחילת ספטמבר 2011. חודשיים וחצי, זה הזמן שחלף, כאשר חודש לפני כן הוא ביצע עבירה נוספת של אחזקת סם מסוג הרואין. כלומר, רואים מישהו שהנטיה הטבעית שלו היא להחזיק סמים מסוג הרואין ולכן זה לא מפתיע שברגע שהסוכן פנה אליו היתה לו מנה.

ביהמ"ש מציע הצעה.

ב"כ המערער: אבקש להתייעץ עם הלקוח.

לאחר הפסקה:

ב"כ המערער: נסכים להצעת ביהמ"ש. נבקש תחילת ריצוי ל-1.6.17.

ב"כ המשיבה: לטעמנו לא נפלה כל טעות בגזר דינו של בימ"ש קמא, שהלך כברת דרך מאוד ארוכה לקראת המערער. לאור הערת ביהמ"ש אציין שגזה"ד שהשאיר את התנאי הארוך עשה כן משום שבתיק של התנאי היה ראוי לשלוח את המערער כבר אז למאסר בפועל לאור העבירות ואז בימ"ש בא לקראתו ולכן המאסר על תנאי ארוך. עם זאת, אנחנו מקבלים את המלצת ביהמ"ש.

<#4#>

פסק דין

לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, המלצנו בפני שני הצדדים להסכים למתווה כדלקמן:

הענישה שהטיל ביהמ"ש קמא תישאר בעינה, כך גם הפעלתו של המאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגד המערער, אולם שני העונשים ירוצו בחופף זה לזה, כך שסה"כ התקופה שיהא על המערער לרצות בכלא, תהיה 20 חודש.

אנו אומרים בפה מלא כי לא נפלה שגגה מפי בימ"ש קמא, ואם בכל זאת ראינו לנכון להציע את ההצעה דלעיל, הרי זה בשל אורכו של המאסר על תנאי התלוי ועומד נגד המערער, שהוא ארוך במיוחד.

הצדדים קיבלו את המלצתנו ולפיכך אנו קובעים כדלקמן:

א. המאסר על תנאי יופעל כפי שקבע בימ"ש קמא.

ב. המאסר שהטיל בימ"ש קמא בתיק הנוכחי יישאר אף הוא בעינו.

ג. שתי תקופות המאסר ירוצו בחופף זו לזו, כך שבסה"כ יהא על המערער לרצות 20 חודש.

ד. יתר רכיבי גזר הדין ישארו בעינם.

<#3#>

ניתן והודע היום ז' ניסן תשע"ז, 03/04/2017 במעמד הנוכחים.

ב"כ המערער: אני חוזר על בקשתי כי המערער יתחיל בריצוי המאסר ב-1.6.17 כדי לתת לו להתארגן.

ב"כ המשיבה: משאירה לשיקול דעת ביהמ"ש.

<#5#>

החלטה

המערער יתייצב לריצוי עונשו ב-1.6.17.

על המערער להתייצב בתאריך זה בכלא ניצן אלא אם כן תהיה הוראה אחרת.

הסנגור ידאג במהלך התקופה להליכי המיון והשיבוץ בשב"ס.

הערבויות הקיימות ישארו בעינן וישמשו להבטחת התייצבותו של המערער למאסר.

ניתן בזאת צו עיכוב יציאה מהארץ.

<#6#>

ניתן והודע היום ז' ניסן תשע"ז, 03/04/2017 במעמד הנוכחים.