1. התובע הגיש כנגד שכניו תביעה כספית בסך 140,000 ₪ בטענה כי בנו צמוד לגדר המשותפת מחסן על פי היתר שניתן שלא כדין, ואף בסטייה מההיתר שניתן. עוד נטען להתקנת מזגנים על גבי המחסן באופן הגורם למטרד וירידת ערך ביתו. לכתב התביעה צורפה גם העירייה כנתבעת ונטען באופן כללי כי ההיתר ניתן שלא כדין.

בסעדים המבוקשים עותר התובע לקבוע כי ההיתר ניתן שלא כדין ויש להעתיק את המחסן ולחילופין, ככל שלא יועתק המחסן, נתבע סעד כספי בגין ירידת ערך ועגמת נפש. עוד מבוקש להנמיך את המחסן לגובה ההיתר, לסלק את המזגנים או לממן בניית חומה מעל לזו הקיימת.

2. המבקשת (להלן: העירייה) הגישה בקשה לסילוק על הסף מכמה טעמים. ראשית נטעם לחוסר סמכות עניינית לאור הסעדים התוקפים את ההיתר שניתן שהסמכות לדון בהם בבית המשפט לעניינים מנהליים. עוד נטען להעדר עילה מחמת חוסר פירוט בתביעה ולהעדר יריבות, מאחר והטענות ביחס להיתר או אכיפה יש להפנות לוועדה המקומית לתכנון ובניה ולא לעירייה.

בתגובת התובע נטען כי פנה לבית משפט זה מאחר ויש שיהוי החוסם הפנייה להליך מינהלי וזאת נוכח השתהות העירייה בתשובות. לשאלת היריבות נטען כי הוועדה המקומית היא זרוע של העירייה ולכן יש יריבות.

דיון והכרעה

3. לאחר עיון בכתב התביעה, בבקשה ובתגובות, עולה כי כתב התביעה לא מגלה עילה כנגד העירייה, מבוקשים בו סעדים שאינם בסמכות בית משפט זה ואין יריבות מול העירייה.

ככלל, בפסיקה נקבע כי לא כל עילת התערבות על פי דיני המשפט המנהלי שקולה לאי סבירות נזיקית. "קביעה לפיה הרשות פעלה שלא כדין, אין משמעה מיניה וביה, קביעה שהרשות פעלה גם ברשלנות. סמכות סטטוטורית שניתנה לרשות, אינה מקימה מאליה חובת זהירות ברשלנות... לא כל אימת שרשות ציבורית פועלת שלא כדין, צומחת לפרט עילת תביעה בנזיקין. שאם נאמר כך, נמצאנו מטשטשים את ההבחנה בין המשפט המנהלי – ציבורי לדיני הנזיקין במשפט הפרטי, עד כדי זהות בין השניים." (כב' השופט י' עמית, ת"א (מח' חי') 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עיריית חדרה, 31.10.05)

בהמשך נקבע שם כי יתכנו מקרים בהם פעולה שנעשתה שלא כדין תהווה גם עוולה נזיקית- "פגיעה בקניין או באינטרס מוגן אחר, עשויה להחשב כעוולה בנזיקין שהיא בת- פיצוי, תוך בחינה של מידת הפגיעה, סוג האינטרס המוגן וטיבו, אופי הסמכות שהופעלה, היקף שיקול הדעת במסגרת הסמכות, טיב הפגם שנפל בהפעלת הסמכות, מידת חומרתו של הפגם או מידת החומרה של הפרת החובה המוטלת על הרשות, ההשלכות על התובע ועל כלל הציבור, וכיו"ב שיקולים."

נקבע שם בנוסף כי במכלול השיקולים בבחינת הטלת אחריות בנזיקין על רשות מקומית, יש להתחשב גם בשיקולים נוספים של מדיניות שיפוטית ובהם, בין היתר, הצורך להבטיח לעירייה חופש פעולה, לקבוע סדרי עדיפויות ולשקול שיקולי מדיניות סבירים. כמו כן יש לקחת בחשבון את המעמסה אשר תוטל על הרשות המקומית במידה ותוטל אחריות בנזיקין, את החשש מפני ריבוי תביעות ומפני הרתעת יתר.

בעת"מ (מרכז) 53288-10-15 צפריר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית, 29.5.16, הועלתה טענה לפיה התביעה העירונית של הועדה המקומית איננה אוכפת את הדין על יתר הגנים באזור הפועלים ללא היתר כדין. בעניין זה הפנה בית המשפט המחוזי לבג"ץ 6243/08 התנועה לשמירת אדמות הלאום נ' שר הבטחון, לפיה הכלל הוא כי בית המשפט לא יתערב על נקלה בשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות בקביעת מדיניות אכיפת החוק שגיבשו ובסדרי העדיפויות שנקבעו לצורך כך, אלא במצבים בהם הוכחה התנערות מלאה או הימנעות בלתי סבירה מאכיפת החוק או כאשר סדרי העדיפויות נגועים בחוסר סבירות קיצוני או בפגם אחר שנתגלע בחוקיותם.

כתב התביעה לא מפרט כלל עילה כנגד העירייה, בין אם מכוח הטענה כי הוצא היתר שלא כדין ובין אם במחדלה לאכוף. אין די בתיאור עובדתי לקוני ממנו לא צומחת כל עילת תביעה בגין רשלנות לכאורה של העירייה, ולכן די בטעם זה כדי להוביל למחיקת התביעה.

4. בנוסף, יש לפטור את העירייה מחבות על בסיס טענת העדר היריבות שהעלתה. בע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102, 119 נקבעה ההפרדה בחבות בין עירייה לוועדה המקומית בכל הנוגע להפעלת הסמכויות לפי חוק התכנון והבניה:

"יש להבחין בין פעולותיה של העירייה, שנשלטות על-ידי פקודת העיריות [נוסח חדש], לבין פעולותיה של הוועדה המקומית, שנשלטות על-ידי דיני התכנון והבנייה (בעבר פקודת בנין ערים, והחל מיום .12.6.66- חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965). חוק התכנון והבניה יוצר הבחנה ברורה בין הוועדה המקומית כרשות לתכנון לבין הרשות המקומית. הוועדה מתוארת כגוף נפרד ומוגדר בפרק ב', סימן ג' לחוק. הכלל המצביע על הפרדה זו קבוע, בעיקר, בסעיף 17לחוק (סעיף 18לחוק מתאר מצב ספציפי, ולפיו כשמרחב תכנון מקומי כולל רק רשות מקומית אחת, תהא מועצת הרשות המקומית לוועדה המקומית. זהו פתרון פראקטי, שהיה אף בפקודת בנין ערים, המתאים למרחב שכזה, אך אין בו כדי לפגום בכלל ההפרדה הנ"ל). על ההפרדה האמורה, ועל כך שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד, ניתן ללמוד גם מפרק ט' ומסעיף 223לחוק. מכאן, שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד מן העירייה, והיא רשאית לתבוע וניתן לתבוע אותה, בשל מעשים או מחדלים, והכול - במנותק מן העירייה."

על כן אין לקבל את טענת התובע כי אין הבדל בין העירייה לוועדה המקומית. בע"א 324/82 הנ"ל נקבע מפורשות ביחס לטענות דומות, מפי כב' השופט א' ברק, שם עמ' 135-134:

"כאשר ועדה מקומית מפעילה את סמכויותיה השלטוניות, היא אינה פועלת כאורגן של העירייה. היא פועלת בשמה שלה ובעבור עצמה ולא בשם זולתה או בעבורו. היא אינה משמשת "אני אחר" (alter ego) של זולתה. היא פועלת - באמצעות אורגנים משלה - עבור עצמה. דבר זה מתבלט יפה אם נשווה את פעולתה של ועדה מקומית, הפועלת במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת (סעיף 18), לבין פעולתה של ועדה מקומית, הפועלת במרחב תכנון שבתחומו נמצאת יותר מרשות מקומית אחת (סעיף 19). בשני המקרים, הסמכויות של הוועדה המקומית ומהות פעולתן דומות ביותר. השוני הוא בעיקר בהרכב. קשה להלום, כי הוועדה האחת פועלת כאורגן של זולתה, ואילו הוועדה האחרת אינה פועלת כאורגן כלל. נראה לי, כי הגישה הראויה היא לראות בשתי הוועדות המקומיות גופים משפטיים, הפועלים לעצמם ולא לזולתם. ...

על-כן נראה לי, כי יש לקבוע שהוועדה המקומית, שעה שהיא פועלת במשפט הפרטי, אינה פועלת כאורגן של העירייה ואינה מטילה אחריות בנזיקין על העירייה."

על כן אין בסיס לתביעה כנגד העירייה ויש מקום לדחייתה מחמת העדר יריבות.

5. אם לא די באמור לעיל, התביעה כוללת מספר סעדים, שנתבעו באופן לא ברור לחילופין או במצטבר, שעניינם תקיפה ישירה של היתר בניה ובקשה להוציא היתר אחר. עניינים אלו אינם בסמכות בית משפט השלום והסמכות בהם היא לבית המשפט לעניינים מנהליים. עמד על כך כב' השופט א' אורנשטיין בסעיף 8.3 להחלטתו מיום 10.6.08 בת"א (מח' ת"א) 1295/05 גביש נ' עיריית גבעתיים:

"סיכומם של דברים הינו כי שעה שבעל דין תוקף את חוקיות ההיתר, בהבדל מתביעה כספית בגינו, הסמכות לדון מוקנית באופן ייחודי לבית המשפט לעניינים מנהליים ולו בלבד. אם מוגשת תביעה כספית, היא תדון בבית המשפט האזרחי לפי סכום התביעה בהתאם למבחן הסעד."

ככל במקרה של חוסר סמכות עניינית על בית המשפט להעביר את הדיון, אולם מקום בו ההעברה היא להליך בו סדרי דין מיוחדים, אין מקום להעברה ויש למחוק את התביעה כדי לאפשר לתובע לשקול הגשת תביעתו בהליך המתאים. במיוחד שאין מקום להעביר במקרה הנדון שעה שהתובע סבור כי לא יכול לקבל סעד בהליך המינהלי. אם כשל בבחירת ההליך הנכון והשתהה, אינו זכאי לרפא את הפגם בהגשת תביעה ללא סמכות עניינית.

6. עולה כי דין התביעה להימחק מחמת העדר עילה וחוסר סמכות עניינית ולהידחות מחמת העדר יריבות.

על כן אני מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבעת 1, עיריית אשקלון.

התובע יישא בהוצאות העירייה בסך של 4,000 ₪.

ניתן היום, ז' אב תשע"ז, 30 יולי 2017, בהעדר הצדדים.