לפני בקשה לביטול כתב אישום, מטענת הגנה מן הצדק, לפיה לא נערך לנאשמים שימוע בטרם הגשת כתב האישום, וזאת מכח סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב 1982.

המשיבה מאידך, אינה מכחישה כי הנאשמים לא זומנו לגביית גרסתם בטרם הגשת כתב האישום, אך טוענת כי מאחר ומדובר בכתב אישום שני, המוגש כנגד בעניינו של העסק, והואיל ובמסגרת הליכים קודמים שנוהלו כלפי הנאשמים הובהרה להם חומרת התנהלותם, הרי שזכותם להליך הוגן לא נפגעה ולא קופחה בשום דרך.

דיון והכרעה:

ראשית, יש לשים דברים על דיוקם ולהבחין בין קבלת גרסה במסגרת חקירה לבין זכות שימוע.

זכות השימוע הינה זכות טיעון לחשוד לאחר סיום החקירה בטרם מכריע התובע על הגשת כתב אישום. בשלב זה לא נגבית גרסת החשוד כי אם נשמעים טיעונים מדוע נכון להימנע מהגשת כתב אישום. בהתאם להוראת סעיף 60א' לחסד"פ החובה ליתן זכות טיעון בטרם הגשת כתב אישום, צומצמה לעבירות מסוג פשע בלבד, בעוד שבמקרה זה מדובר בעבירה מסוג עוון (ראו: רע"פ 5629/13 פלאח נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – עיריית מגדל העמק (פורסם בנבו, 15.10.13)). על כן ובענייננו, לא הייתה חובה על המאשימה לערוך לנאשמים שימוע.

יצוין, כי לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 11 להנחיה מספר 4.3001 מיום 01.07.91 שכותרתה: "טיעון לפני הגשת כתב אישום פלילי (שימוע)), "אין מניעה לקיום הליך שימוע, בכתב או בעל-פה, גם בתיקי חטא או עוון, והדבר יעשה לפי שיקול דעת התביעה, בהתחשב, בין היתר, ברגישות ובמורכבות התיק".

להבדיל מן האמור, מסירת גרסה של חשוד היא פעולת חקירה, במסגרתה הוא מתבקש למסור את גרסתו לחשדות המופנים כלפיו. גביית גרסה זו היא חלק מהותי מחובות רשות שלטונית לשמוע את מי שעלול להיפגע מהחלטותיה בטרם קבלת החלטה בעניינו, חובה המתגברת כאשר מדובר ברשות חוקרת הנדרשת לבירור גרסת החשוד, זאת, בין היתר, נוכח המשמעות הרבה והשלכות כבדות המשקל שיש להעמדת אדם לדין פלילי על כל תחומי חייו וזכותו של חשוד בפלילים שכל טענותיו ייחקרו כדבעי (ראו: בג"צ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 12.07.10); רע"פ 1030/05 ברקו נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.02.05); ע"פ (מחוזי-חי') 1584/04 אלמרין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.02.05)). חובה זו נובעת גם מחובתה של הרשות לחתור לחקר האמת ולגבות את מלוא הראיות בתיק, לא רק אלו התומכות בהרשעת הנאשם.

בעניין זה נפסק, לא פעם, כי אין להשלים עם מצב שבו נאשם יידע על כך שמיוחסת לו עבירה פלילית רק לאחר הגשת כתב האישום. זאת ועוד, לעיתים, עיכוב בשמיעת גרסתו של נאשם עלולה לפגוע פגיעה ממשית ביכולתו לגייס ראיות להגנתו, ולסכל בכך את זכותו להליך הוגן.

בתיק תו"ב (קריות) 44015-04-12 הועדה המקומית לתכנון ולבניה לב הגליל נ' נסאר (פורסם בנבו, 12.06.14), קבע בית המשפט ביחס להגשת כתב אישום ללא שמיעת גרסת החשוד כי:

"מדובר בפגם היורד לשורשו של ההליך ויש בו משום פגיעה בלתי מבוטלת בהגינות ההליך. ולא למותר לציין גם את הפגיעה הנגרמת להליך השיפוטי, בשל ריבוי המקרים בהם לא נגבית גרסה מהחשוד טרם הגשת כתב אישום. ראינו לעיל כי ללא גרסת החשוד, מתאפיין כתב האישום בכלליות ואין בידי המאשימה ראיות שיש בכוחן להפריך טענות הגנה אפשריות".

במקרה אחר קבע בית המשפט (ע"פ (מחוזי-חי') 1584/04 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.02.05) כי:

לכל חשוד קמה זכות שטענותיו יחקרו כדבעי. זכות זו היא זכות חוקתית המהווה פועל יוצא של הזכות למשפט הוגן, שמטרתה להגן על כל אדם, לרבות חשוד, מפני פגיעה בכבודו, בחירותו ובקניינו, כמשמעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הימנעות מביצוע פעולות חקירה, ובמיוחד חקירת מעורבים ובדיקת גרסאותיהם מול ראיות אחרות, מהווה פגיעה בזכות הבסיסית למשפט הוגן ומערערת את אמינות גרסת המאשימה."

דברים אלו נכונים בכלל העבירות, ועבירות לפי חוק רישוי עסקים אינן יוצאות מהכלל לעניין זה. בנוסף, גם רשויות התביעה מצאו לנכון לשוב ולהזכיר במהלך השנים את החשיבות הטמונה בקיומה של חקירה טרם הגשת כתב אישום. כך למשל, בהנחיה שיצאה על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה לעניינים פליליים שכותרתה "מתן זכות טיעון לחשוד לפני הגשת כתב אישום", מיום 26.12.2016, הונחו, בין היתר, יחידות התביעה העירוניות "... לפעול בהתאם למתווה שיפורט להלן, ולפיו יחידת התביעה או יחידת הפיקוח תשלח לחשוד הודעה על הכוונה להגיש נגדו כתב אישום ותינתן לו הזדמנות להעלות בפני הרשות טענות בכתב. בכך יממש החשוד את זכות הטיעון שלו, הנובעת גם מחובת הרשות הפועלת כגף מנהלי, אף אם לא בדרך של חקירה פרונטאלית..." [ההדגשה אינה במקור – א.ה.ה].

מן הכלל אל הפרט:

במקרה דנן, כאמור, אין חולק כי הנאשמים לא זומנו לחקירה לצורך השמעת גרסתם, עובר להגשת כתב האישום שלפניי.

אין לקבל טענת המשיבה, לפיה הואיל ומדובר בכתב אישום שני, שעניינו בניהול אותו עסק, לא נדרשה כלל לקיים חקירה עובר להגשתו.

אף שאמנם מדובר באותו עסק, ולמרות שבשני כתבי האישום יוחסה לנאשמים עבירה של ניהולו ללא רישיון כחוק, הרי שכתב האישום השני מתייחס למועדים מאוחרים, ויתרה מכך – בנסיבות חמורות יותר, תוך הפרת צו שיפוטי.

לפיכך, לא היה כל מקום לשלול מן הנאשמים את זכותם להשמיע גרסתם, כחלק מהחקירה שנוהלה ע"י המשיבה, עובר להגשתו של כתב האישום. במחדלה זה, פעלה המשיבה בניגוד לחובותיה עפ"י דין.

כעת, משקבעתי כי נפל פגם בהתנהלות המשיבה, יש לבחון האם התוצאה המתחייבת היא ביטולו של כתב האישום?

בשאלה זו התגלעה מחלוקת בפסיקת הערכאות הדיוניות. בתי המשפט כבר ביטלו, לא פעם, כתבי אישום בנסיבות אלה מחמת הגנה מן הצדק (ראה למשל: תו"ב (קריות 15398-03-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' מוחמד שיח' מוחמד; תו"ב (קריות 19094-04-10 ג'ורג' מרינה נ' הועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם; תו"ב (קריות) 30245-06-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' סמעאן; רע"ס (ראשל"צ) 42789-05-15 מ"י נ' א.צ.ח השקעות בע"מ).

בניגוד לפסיקה האמורה, בפסיקה אחרת ראו באי קיום חקירתו של הנאשם, כפגם שאינו מחייב את ביטולו של כתב האישום, וכנושא שיש לדון בו במסגרת הכרעת הדין על פי כללי הבטלות היחסית, ולא כטענה מקדמית. פסיקה זו בחנה את הסיבה לאי חקירתו של הנאשם, האם נעשתה ברשלנות גרידא או מתוך שיקולים זרים, כאשר יש כוונה להגיש כתב אישום בכל מחיר. עוד נבחנה השאלה, האם הוצע לנאשם שימוע מאוחר. הפסיקה הזו גם בחנה את טענותיו המהותיות של הנאשם לגופו של אישום, וככל ומסתבר כי חקירתו של הנאשם, לא היתה גורמת לאי הגשת כתב האישום נגדו וגם לא מנעה מהנאשם השגת ראיות חיוניות להגנתו, לא הוביל הפגם באי חקירת הנאשם לזיכויו (ר' למשל: רע"פ 1030/05 ריקו ברקו נ' מדינת ישראל; ע"פ (ת"א) 70597/04 הנדלמן נ' מדינת ישראל; עמ"ק (ת"א) 5174-02-15 מ.ר.נ. השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל; תו"ב (רמלה) 10482-06-13 ועדה מקומית לתכנון ובניה עמק לוד נ' אלנבארי; תו"ב (ת"א) 9193/07 מדינת ישראל נ' טי.טי.וי הפקות בע"מ; ת"פ (ת"א) 7956-02-15 ביינה אברהם אלמשט נ' מדינת ישראל).

עמדתי הינה כגישה האחרונה.

בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, נדונה שאלת תחולת ההגנה מן הצדק. בעניין זה, נדון בין היתר המקרה בו הועלו טענות באשר לפגמים בחקירה, ושם נקבע, כי לא כל פגם בחקירה מביא לבטלותו של האישום. יש לבחון את מבחן צדקתו והגינותו של ההליך ומבחן הוכחת יסודות העבירה – האם לנוכח הפגמים הנטענים יש בהמשך ניהולו של ההליך הפלילי נגד הנאשם משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות באופן אשר חייב את זיכויו של הנאשם מטעמי הגנה מן הצדק. בנוסף יש לבחון, אם ועד כמה פגעו הפגמים שנפלו בהליך ביכולת הנאשם להתגונן מפני האישום.

מבחן זה מחייב אפוא לשקול את מלוא נסיבות העניין ואין די בפגם שנפל בחקירה כדי לחייב את ביטולו של כתב האישום והמבחן הקובע הינו, האם היה בקיומם של מחדלים אלה כדי למנוע מהנאשם משפט הוגן (השווה למשל: רע"פ 9731/17 ‏פלוני נ' מדינת ישראל).

בע"פ 1053/13 הייכל נ' מדינת ישראל, החיל בית המשפט העליון מבחנים אלה גם על הפרת חובת השימוע הסטטוטורית הקבועה בחוק וקבע כי גם על הפרת חובת השימוע במשפט הפלילי חלה דוקטרינת הבטלות היחסית, וכאשר ברור הוא כי גם אילו היה מתקיים שימוע, לא היה בכך כדי לגרום לאי הגשת כתב האישום, לא יביא הדבר לידי זיכוי. בע"פ (י-ם) 30541/06 מדינת ישראל נ' יצחק כהן, דחה בית המשפט המחוזי בירושלים טענה דומה להפרת חובת השימוע וקבע כי ניתן לרפא את הפגם בשימוע מאוחר, ואין צורך לבטל לשם כך את כתב האישום.

אם כך קובעת הפסיקה באשר להפרת חובת השימוע הסטטוטורית, קל וחומר באשר להפרת החובה לחקור את הנאשם, כאשר עסקינן בעבירות קלות, אשר המחוקק בחר שלא להקנות בהן זכות לשימוע. הזכות לשימוע מאוחר הינה מקובלת במשפט המנהלי. אמנם, עדיף כמובן לקיים שימוע מוקדם ויש לבחון האם היה בשימוע מאוחר כדי לאפשר לעורך השימוע לדון בעניין בנפש חפצה, בלב פתוח ובלא דעות קדומות.

במקרה דנן, אמנם אין חולק כי הנאשמים לא זומנו לחקירה, אולם לא נטען וממילא לא הוצגה ולו ראשית ראיה, כי הדבר נעשה ממניעים זרים ובזדון.

יתרה מכך, בתשובת הנאשמים לכתב האישום, מפי בא כוחם נמסר, כי "אכן בגזר דין מיום 24.5.16 הוצא צו סגירה שמועד כניסתו לתוקף נדחה בששה חודשים עד 24.11.16. נכון למועד כניסת צו הסגירה לתוקף, הנאשמים היו זכאים לקבל רישיון עסק. לא התקבל בפועל אבל הם היו זכאים" (עמ' 4, ש' 33-35 לפרוטוקול). בהמשך הבהיר ב"כ הנאשמים, כי טענותיהן לעניין כתב האישום, הינן טענות של הגנה מן הצדק, ביחס להתנהלות הרשות.

בנסיבות אלו, כאשר הנאשמים אינם כופרים בעצם ניהול העסק ללא רישיון ובניגוד לצו השיפוטי, איני סבורה, כי ניתן לקבוע שחקירתם עובר להגשת כתב האישום, הייתה מונעת את הגשתו, ולדידי יהיה מקום לבחון את העניין במסגרת הכרעת הדין, כאשר תבחן השאלה האם היה בהעדרה של חקירת הנאשמים יש כדי להשפיע מהותית על שאלת הרשעתם.

נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לביטול כתב האישום, שכן גם בנסיבות בהן לא נערכה לנאשמים חקירה, דין העניין להיבחן בעת הכרעת הדין ואין הדבר מצדיק את ביטולו של כתב האישום מלכתחילה.

בנוסף, סבורני כי בשלב זה של ההליך, ניתן לרפא את הפגם שנוצר ולתקן את הפגיעה בנאשמים, ככל שישנה כזו, בביצוע חקירתם לאחר הגשתו של כתב האישום.

חזקה כי גורמי התביעה עושים מלאכתם נאמנה ודלתם פתוחה לשמיעת טענות הנאשמים, באופן כזה שאם ישתכנעו כי יש לבטל את כתב האישום, גם בעת הזו, יעשו כן (ראה ע"פ 1053/13 חסן הייכל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 23.06.13]; ת"פ (מחוזי ת"א) 40131/07 מדינת ישראל נ' בן רובי [פורסם בנבו, 03.09.07]; תפ"ח (מחוזי ת"א) 1057/06 מדינת ישראל נ' אזולאי [פורסם בנבו, 23.11.06]).

לפיכך, ככל שהמבקשים יעמדו על זכותם לגביית עדותם, יודיעו על כך למשיבה, עד ליום 08.05.18, וזו תיעתר לבקשתם. במקרה כזה, ידחה דיון ההוכחות הקבוע ליום 10.05.18.

המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"ב אייר תשע"ח, 27 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.