במסגרת קדם המשפט אשר התקיים היום, העלה ב"כ התובעת טענת פסלות, לפיה עלי לפסול עצמי מלדון בהליך, בשל חשש לקיומו של משוא פנים.

הרקע לבקשת הפסלות, נעוצה בהליך משפטי אחר, במסגרתו שימשתי כעד, בנוגע לנסיבות עריכת צוואה, זאת בהליך משפטי במסגרתו ביקש ב"כ התובעת את העדתי (לאחר מינויי לתפקיד שיפוטי), בהיותו מייצג של המתנגדים למתן צו קיום הצוואה, כאשר אחד מן המבקשים למתן צו קיום הצוואה, הינו בעל קרבה משפחתית לאשתי.

ב"כ התובעת ציין כי לדעתו בנסיבות האמורות, כאשר לדבריו אותו עניין משפטי טרם הגיע לכלל סיום, תחושתו הסובייקטיבית הינה כי בית המשפט עלול לנהל ההליך תוך קיומו של משוא פנים זה או אחר. ייאמר כי הבקשה הועלתה באולם בית המשפט, בעל פה, בקדם המשפט השני לאחר שהצדדים החלו בהגשת ראיותיהם (אך טרם סיימו להגיש ראיותיהם).

מחד, מן הראוי לדחות את הבקשה, מקום שהבקשה הועלתה רק בקדם המשפט השני – והרי מזה כמעט שנה יודע ב"כ התובעת על זהות הגורם הדן בהליך, וב"כ הנתבעות אף התרעמו על העיתוי בו הועלתה הבקשה (ב"כ התובעת הבהיר כי לא היה בקדם המשפט הראשון, וכי נתקיימו לגביו נסיבות אישיות אשר לא אפשרו לו להעלות את הדברים במועד מוקדם יותר), ויתר על כן, אם הייתי סבור כי העובדה שזומנתי בעבר כעד בהליך (אשר הסתיים) בו אחד מב"כ הצדדים מייצג צד בהליך בפניי, חזקה כי נושא זה היה מועלה על ידי מלכתחילה, ומקום שהדבר לא נעשה, הרי שחזקה כי נושא זה, של אותה עדות, אינו מעלה לדעתי או גישתי, את החשש האובייקטיבי מפני משוא פנים.

לפי ע"פ 619/82 כדורי נ' מ"י (פ"ד לו (1) 247), "לא רגישות סובייקטיבית מיוחדת של נאשם היא הקובעת לעניין פסלות השופט, אלא השאלה היא, אם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול משפט"

ומאידך, העובדה כי ב"כ התובעת מרגיש מוטרד מהצורך להתדיין בפני שופט אשר חקר אותו כעד ואף ניהל הליך משפטי כנגד קרוב משפחה, תיוותר כעננה המצויה באולם בית המשפט, אשר תרחף מעל לראשם של הצדדים כל אימת שיבקשו להעלות טענה. האם החלטה זאת או החלטה אחרת מושפעת מקיומה של העננה, וכו'.

לפי רע"ב 10349/08 מ"י נ' גנאמה פירט בית המשפט העליון מהם המקרים החריגים בהם יגבר היסוד הסובייקטיבי: "מן הסקירה שלעיל ניתן לגזור שלוש נסיבות חשובות לענייננו, העולות מן המקרים המיוחדים בהם ניתנה הבכורה דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי. האחת, לכאורה מובנת מאליה - כי מראית פני הצדק נפגעה או עשויה להיפגע בצורה מוחשית וברורה. ודוק: המשותף למקרים בהם הופעלו מבחנים אלו דווקא, היה כי הם היו מצויים בטווח שבין הפגיעה במראית פני הצדק לבין החשש הממשי למשוא פנים, כאשר תחושת הצדק לא איפשרה המשך הדיון לפני אותו שופט רק משום שהמסכת העובדתית שלהם לא הקימה חשש ממשי למשוא פנים; השנייה, כי במקום בו חלה עמימות עובדתית, למשל באשר לתוכן הדברים שהוחלפו בשיחה בין שופט לבין צד אחד בלא נוכחות השני - העדיפה הפסיקה שהחילה את עקרון מראית פני הצדק - ללכת בדרך "הזהירה" יותר ולנהוג כאילו הוכח שהצדדים דיברו ביניהם על עניין המהותי להליך, דרך המובילה להעברת התיק לשופט אחר; השלישית, כי שופט לא ישב בדין מקום בו חזקת מקצועיותו אינה ערובה מספקת לשמירה על מראית תקינות ההליך. מילים אחרות, לעיתים מזמנת המציאות מצבים בהם מקצועיותו של שופט מיומן וניסיונו לא יוכלו לנסיבות, אשר בהצטרפן, גם אם יצליח השופט לשמר את האובייקטיביות המקצועית עליה הוא אמון, הדבר כרוך במאמץ שאינו בשגרה ואשר עשוי להיראות אחרת לצופה מן הצד"

אציין כי אמנם התקיימו שני קדמי משפט, אולם מדובר בהליך אשר טרם הוגשה בו מלוא המסכת הראייתית (על פי הוראתי, הוגשו הראיות בנוגע לתביעה העיקרית וללא ראיות בנושא התביעה שכנגד), וטרם הוחל בשמיעת ראיות או בקביעת מועד לשמיעת ראיות, ומדובר בשלב מוקדם יחסית (אם כי – כבר לא בשלב המקדמי) המאפשר העברת הדיון למותב אחר מבלי שהדבר יביא לפגיעה בצדדים או בניהולו התקין של ההליך.

אני סבור, כי בנסיבות העניין, ראוי כי אפסול עצמי מלדון בהליך, בשים לב לדברי כב' הש' דנציגר בפסה"ד גנאמה (וראה גם: רע"א 296/06 ארט-בי בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוח ליברמן) בשאלת החריג הסובייקטיבי השלישי, אותה עננה המרחפת מעל לראשי המתדיינים לאחר שהעניין הועלה.

המזכירות תביא ההחלטה בפני כב' ס. נשיא, הש' א. דגן, לניתובה בהתאם.

ניתנה היום, ג' אב תשע"ח, 15 יולי 2018, בהעדר הצדדים.