11 נובמבר 2018

לפנינו תביעה לתשלום זכויותיו הנטענות של התובע, אשר עבד כמטפל בבית אבות בבני ברק. שתיים הן המחלוקות העיקריות בין הצדדים, מהו שיעור המשרה של התובע לצורך חישוב זכויותיו והאם התובע פוטר כדין.

רקע עובדתי וההליך המשפטי

1. התובע הועסק מיום 15.2.15 ועד ליום 9.11.16 כמטפל בבית אבות בבני ברק ועבד במשמרות.

1. התובע פוטר מעבודתו בהתאם למכתב פיטורים מיום 27.10.16, לאחר שנערכה לו ישיבת שימוע ביום 26.10.16. הדברים שנאמרו בישיבת השימוע הוקלטו על ידי הנתבעת. לטענת התובע, בפועל פוטר עוד קודם לישיבת השימוע.
2. התובע עבד משרה חלקית ושולם לו שכר שעתי. שכרו השעתי עמד על סך 26.88 ₪ במועד סיום עבודתו.
3. עם סיום עבודתו של התובע שולמו לו זכויותיו, לרבות פיצויי פיטורים ופדיון חופשה.
4. בישיבת ההוכחות העידו לפנינו התובע ומר אשר אבלס, סגן מנהל בית האבות.

טענות הצדדים

1. התובע טוען, כי הוא זכאי להשלמת זכויות, שכן הנתבעת לא חישבה את שכרו הקובע תוך התחשבות בשעות שבת וחג שעבד. התובע עבד בכ- 62% מן השבתות והחגים שחלו בתקופת העבודה. התובע עבד במשרה חלקית, בהיקף 65%.

התובע זכאי להשלמת זכויות כדלקמן:

• 1. השלמת פיצויי פיטורים בסך 1,813 ₪.
  2. השלמת פדיון חופשה בסך 1,718 ₪.
  3. השלמת דמי הבראה בסך 185 ₪.
  4. השלמת דמי חגים בסך 2,048 ₪.
  5. השלמת הפרשות לפנסיה בסך 3,319 ₪.

יצוין, כי בכתב התביעה טען התובע כי יש להכליל אף את השעות הנוספות שעבד בחישוב משרתו, וטען כי הועסק ב- 84% משרה. מטענה זו חזר בו בתצהירו ובסיכומיו.

כן נטען, כי התובע פוטר מעבודתו ללא שימוע, על ידי האחראית סבטה. לאחר מכן נקרא התובע לשיחה עם מנהל הנתבעת, מר פנחס אבלס ומיד נמסר לו מכתב פיטורים. הנתבעת לא הציגה הזמנה לשימוע ולא הציגה אסמכתאות לליקויים בעדות התובע, ובפרט לתלונות הנטענות כלפיו בדבר הטרדה מינית. הפגמים בפיטוריו של התובע מזכים אותו בפיצוי בשיעור שתי משכורות, בסך 8,400 ₪.

1. לעמדת הנתבעת, שולמו לתובע זכויותיו במלואן, שכן אין להחשיב את השעות הנוספות ושעות השבת והחג לצורך חישוב הזכויות. התובע ביקש לעבוד פחות ממחצית מן השבתות בתקופת העבודה. התובע עבד במשרה חלקית משתנה, וכאשר עבד בחגים קיבל שכר של 150%. סידור העבודה של התובע היה לפי בחירתו ורצונו, לרבות עבודה בחגים. לתובע הופרשו הפרשות מלאות לפנסיה ולפיצויים בתקופת העבודה. בתקופת העבודה עבד התובע 328 שעות בשבת, והתמורה הרגילה בגין השעות הסתכמה בסך 7,526 ₪. ההפרשות הנגזרות מסכום זה עומדות על סך 465 ₪.

התובע פוטר כדין, לאחר שחלה ירידה בטיב עבודתו, הוא התחצף וסירב להוראות הממונים עליו. במקביל, התקבלו תלונות מעובדות אודות הטרדה מינית מצד התובע. התובע הוזמן לשימוע שנערך ביום 26.10.17 לפני מנהל הנתבעת, מר פנחס אבלס. בידי הנתבעת טופס זימון לשימוע, אשר נשמט בטעות ולא הוגש. הנתבעת מחזיקה גם בהוכחות לפיהן התובע הטריד מינית. לאחר שהתובע לא הביע נכונות לשנות את דרכיו, למחרת היום הודע לו במכתב על פיטוריו.

דיון והכרעה

חלקיות המשרה של התובע וזכויותיו

1. ההלכה המחייבת בעניין חישוב שיעור משרתו של עובד לצורך חישוב זכויותיו, נקבעה בדב"ע (ארצי) מז/3-60 גדעון ליפשיץ – בית מרגוע מעלה החמישה, פדע י"ט, 169 (1982), ולפיה, כאשר עובד שעתי מועסק פחות ממשרה מלאה בימי החול יש לקחת בחשבון לעניין חישוב זכויותיו הסוציאליות גם את הימים בהם עבד בשבת:

"כל אימת שלא עבד המערער למעלה מששה ימים בשבוע, כולל בימות חג ושבת, אין זה מעלה או מוריד באיזה מימי השבוע חלו ימי עבודתו, וכל ימי עבודתו, כולל השבת והחג יבואו במנין הימים לצורך חישוב פיצויי פיטוריו".

1. אין חולק, כי התובע לא עבד משרה מלאה. אף אין חולק, כי התובע עבד במשמרות, לעתים בשבת ובחג. לפיכך, הצדק עם התובע ויש להכליל את שעות העבודה הרגילות בשבת ובחג בחישוב אחוזי המשרה, להבדיל מחישוב השכר.
2. התובע פירט בטבלה בתצהירו (סעיף 5) את שעות העבודה שעבד מדי חודש, בהתבסס על מספר השעות הנקוב בתלושי השכר בתוספת השעות שעבד בשבת ובחג מדי חודש. לשם הדוגמא, בחודש יוני 2015 עבד התובע 122.30 שעות בהתאם לתלוש השכר, וכן אין חולק כי הועסק משך שלוש שבתות, כאשר עבד 8 שעות רגילות בשבת (סעיף 29 לתצהיר מר אבלס), לפיכך, מספר השעות שעבד התובע, לעניין חישוב אחוזי המשרה, היה 146.30, כפי שאכן פירט התובע בתצהירו.
3. בנסיבות אלה, מקובלים עלינו חישוביו של התובע, לפיהם עבד 65% משרה. אין חולק, כי התובע השתכר שכר שעתי, שעמד תחילה על 23.12 ₪, מחודש אפריל 2015 השתכר 25 ₪ ומחודש יולי 2016 ועד לסיום עבודתו השתכר 26.88 ₪ לשעה.

משכך, משכורתו הקובעת של התובע הייתה 3,250 ₪.

1. נפנה לחישוב זכויות התובע, לאור נתוני העסקתו של התובע.

פיצויי פיטורים

1. התובע עבד 20.5 חודשים, והיה זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם לחישוב הבא (כל החישובים להלן מעוגלים):

20.5/12 * 3,250 ₪ = 5,552 ₪.

אין חולק, כי שולמו לתובע פיצויים בסך 3,738 ₪, באמצעות שחרור כספים שהופרשו עבורו והשלמה לידיו. לכן, זכאי התובע להשלמת פיצויי פיטורים בסך 1,814 ₪.

1. עם זאת, לא מצאנו כי בנסיבות העניין, בהן שילמה הנתבעת את פיצויי הפיטורים במועד וטעתה טעות כנה הנוגעת לחישוב הזכויות, יש מקום לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה מלאים. הפרש פיצויי הפיטורים ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד סיום העבודה, 1.12.16, ועד לתשלום המלא בפועל. ככל שטרם ניתנו לתובע המסמכים הנחוצים לשחרור הכספים שהצטברו על שמו, תגמולים ופיצויים, תמציא לו הנתבעת את המסמכים הנחוצים תוך 21 יום.

פדיון חופשה

1. לתובע שולם פדיון חופשה בסך 1,505 ₪ עם סיום עבודתו. התובע טוען כי לא ניצל ימי חופשה במהלך עבודתו והיה זכאי לקבל פדיון 20.5 ימי חופשה. מעיון בדיווחי הנוכחות, כמו גם בתלושי השכר, עולה כי אכן לא שולמו לתובע דמי חופשה בתקופת העבודה. כן עולה מן התלושים, כי רישום צבירת החופשה לא נעשה באופן סדיר. כך, למשל, בחודש ינואר 2016 לא צוין דבר אודות יתרת ימי החופשה של התובע, וחודש לאחר מכן החלה ספירה מחודשת של ימי החופשה מאפס.
2. לפיכך, מתקבלת הטענה לפיה התובע היה זכאי לפדיון 20.5 ימי חופשה, בהתאם לחישוב הבא:

20.5 ימים * 26.88 ₪ לשעה * 8.5 שעות ליום * 65% = 3,044 ₪.

1. בהפחתת 1,505 ₪ ששולמו לתובע עם תום עבודתו, זכאי התובע להפרשי פדיון חופשה בסך 1,539 ₪.

דמי הבראה

1. לתובע שולמו דמי הבראה בסך 2,026 ₪. התובע היה זכאי ל- 5 ימי הבראה בגין השנה הראשונה ול- 4 ימים בגין השנה השנייה. בסה"כ היה התובע זכאי לדמי הבראה כדלקמן:

9 ימים * 378 ₪ * 65% = 2,211 ₪.

1. לפיכך התובע זכאי להשלמת דמי הבראה בסך 185 ₪.

דמי חגים

1. אין חולק, כי התובע קיבל תמורה של 150% משכרו כאשר עבד בימי חג, ובחלק מימי החג שָׁבַת מעבודה. התובע פירט בתצהירו את ימי החג שחלו בתקופת עבודתו (סעיף 18 לתצהיר התובע). כעולה מן הנתונים בדיווחי הנוכחות ומן הפירוט בכתב ההגנה (סעיף 27), בתקופת העבודה חלו 15 ימי חג, מתוכם התובע עבד 7 ימים ושני ימים חלו בשבת. משמע, התובע לא עבד בשישה ימי חג, בגינם הוא זכאי לדמי חגים. בתלושי השכר מופיע תשלום אחד בגין דמי חגים, עבור יום אחד בחודש אפריל 2015.
2. התובע זכאי לדמי חגים בסך 743 ₪, עבור 5 ימים.

26.88 ₪ לשעה * 8.5 שעות ליום * 65% * 5 ימים= 743

1. אשר לימי החג בהם עבד התובע, הוא עותר לתשלום דמי חגים בנוסף על שכרו. בע"ע (ארצי) 249/09 מיכאל פיסנקו - סער אבטחה שמירה ושירותים ירושלים בע"מ (14.11.11) נקבע, כי כאשר מועסק עובד מתוך כורח בימי חגים, הוא זכאי לדמי חגים נוסף לתמורה בגין עבודתו:

"התשלום עבור דמי חגים הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו ולפיכך, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, זכאי העובד לתשלום עבור ימי חג בהם עבד"

בענייננו, העיד לפנינו עד הנתבעת, ועדותו מהימנה עלינו ולא נסתרה, כי משמרות העבודה של התובע נקבעו לבקשתו, כאשר מדי סוף שבוע ביקש התובע לשבצו למשמרות שהתאימו לו (עמוד 10 שורות 8- 9). בנסיבות אלה, לא הוכחה זכאות התובע לדמי חגים עבור ימים בהם עבד בפועל, נוסף על התמורה המלאה ששולמה לו בגין עבודתו בחגים.

פיצוי חלף הפרשות לפנסיה

1. לטענת התובע, הופרשו עבורו הפרשות בחסר לפנסיה ולפיצויים, והוא זכאי להשלמת ההפרשות בסך 3,319 ₪.
2. מאחר שהתובע פוטר בנסיבות המזכות אותו בפיצויים ובהתאם לקביעתנו, זכאי התובע להשלמת פיצויי פיטורים ולא קמה לו זכאות כפולה להשלמת ההפרשות לפיצויים, אף ככל שהיו בחסר.
3. אשר להפרשות עבור תגמולים, מפרט התובע בתצהירו (סעיף 19.1) טבלה של שכר היסוד בגין החודשים אוגוסט 2015 עד נובמבר 2016, ושל ההפרשות שהיה על הנתבעת להפריש, לשיטתו. מעיון בטבלה לא ניתן להבין מהיכן נלקח הנתון "שכר יסוד". כך למשל, בתלוש השכר של חודש אוגוסט 2015 נקוב שכר יסוד 3,578 ₪ ואילו בטבלה נרשם 1,364.08 ₪. אף בהשוואה למספר השעות החודשיות (סעיף 5 לתצהיר התובע) כפול השכר לשעה, הנתון אינו ברור.
4. כמו כן, התובע טוען כי הופרשו עבורו בפועל הפרשות בסך 4,000 ₪ בתקופת עבודתו (סעיף 19.2 לתצהירו; סעיף 35.2 לסיכומיו), בעוד שהנתבעת הציגה אישור מחברת הביטוח "כלל", המעיד על הפרשות בסך 6,434 ₪ עבור התובע (נספח ו' לכתב ההגנה).
5. בנסיבות אלה, לא הוכח כי הופרשו עבור התובע הפרשות בחסר. התביעה ברכיב זה נדחית.

נסיבות פיטוריו של התובע

1. בית הדין הארצי לעבודה סקר, אך לאחרונה, את חובת השימוע ומטרותיו בעע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ - יונתן רון, (6.9.18) (להלן: "ענין מנורה"), בהאי לישנא:

"מעסיק, לרבות מעסיק פרטי, חייב ליתן לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו. מטרת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעסיקו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים. לעניין זה יפים דברי השופטת ארד (כתוארה אז) בע"ע (ארצי) 516-09 מלכה אברהם - עגם מפעלי מתכת בע"מ (17.12.09), וכך נאמר:

"על המעסיק לפרט בפני העובד טענות שיש בהן כדי להכריע בגורלו, באופן שהעובד ידע לאילו טענות להשיב ולהתייחס בבואו לממש את זכות הטיעון. וכבר ציינתי בעניין גוטרמן: 'זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו'".

בע"ע (ארצי) 23402-09-15‏ ‏ אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (28.2.17) (להלן: ענין ברד) עמד בית הדין על כך שהגם שחובת השימוע ניתנת להגשמה בדרכים רבות ניתן לזהות מספר מרכיבי ליבה האמורים להתקיים על מנת שהשימוע יגשים את תכליתו. וכך נאמר (ההדגשה שלנו):

"הגם שהגשמת חובת השימוע יכולה להיות במספר דרכים הרי שניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה - מבלי להתיימר למצותו - כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך".

עם זאת, לעניין פגמים בהליך השימוע הובהר, כי:

"זה המקום לציין כי לא כל פגם שנפל בהליכי השימוע מצדיק פסיקת פיצוי, וכאשר המדובר בפגם קל שלא השפיע על יעילות הליך השימוע או הוגנותו - אין הכרח לפסוק פיצוי. לעניין זה נפנה לדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר (13.1.11). וכך נאמר (ההדגשות שלנו):

"על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו"."

1. בענייננו, פוטר התובע מעבודתו בהתאם למכתב פיטורים מיום 27.10.16 (נספח ב לתצהיר התובע), בזו הלשון:

"בהמשך לשיחתך עם אשר אבלס ועם פנחס אבלס מיום 26.10.16, לצערנו, אנו מודיעים לך על סיום יחסי עובד- מעביד בינינו...."

1. בכתב התביעה טען התובע, כי הודעת הפיטורים מיום 27.10.16 נפלה עליו כרעם ביום בהיר, ללא כל שימוע (סעיף 2 לכתב התביעה). הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי נערך לתובע שימוע כדין ביום 26.10.16, לאור ירידה בטיב עבודתו, סירוב להוראות הממונים ותלונות על הטרדה מינית נגד התובע. במסגרת גילוי המסמכים אף גילתה הנתבעת הקלטה של ישיבת השימוע, אשר תומללה על ידה. בתצהירו (סעיף 14.1) לא הכחיש התובע כי נערכה לו ישיבת שימוע ביום 26.10.16, אך טען כי פוטר עוד קודם לכן על ידי האחראית גב' סבטה, ולאחר מכן שב לעבודה לשיחה עם המנהל מר אבלס. התובע לא הכחיש את תוכן ישיבת השימוע, בהתאם לתמלול שהגישה הנתבעת (הוגש לתיק בית הדין במצורף להודעה בדבר גילוי מסמכים מטעמה).
2. התובע לא פירט את המועד בו, לפי הטענה, הודיעה לו גב' סבטה על סיום עבודתו. בתצהירו (סעיף 14.1) טען כי הדבר היה ימים ספורים לפני ישיבת השימוע עם מר אבלס. כאשר נשאל בחקירתו הנגדית מתי אמרה לו לטענתו סבטה לעזוב את העבודה השיב כי אינו יודע, וכי הדבר היה באמצע השבוע (עמוד 8 שורות 21- 22) ולאחר מכן לא שב לעבודה עד לשיחה מיום 26.10.16 (עמוד 8 שורה 32). התובע עומת בחקירתו עם דיווח הנוכחות לאותו חודש, ממנו עולה כי יום העבודה האחרון שלו לפני יום 26.10.16 היה שבת, 22.10.16, ולא באמצע השבוע, אך לא ידע להסביר את הדברים, או להצביע על המועד המדויק בו פוטר, לשיטתו.
3. מעיון בתמליל ישיבת השימוע שנערך ביום 26.10.16 עולה, כי הוסבר לתובע שמדובר בישיבת שימוע טרם פיטורים, והועלו טענות בדבר איכות עבודתו ובדבר התנהגות לא נאותה והטרדה מינית, כלפי עובדות. כן נטען כלפי התובע, כי הוא נצפה יוצא מחדר השירותים עם עיניים אדומות וריח של סמים. התובע הכחיש את הדברים ובסיום הישיבה הוזהר כי אם לא יבצע עבודתו כנדרש יפוטר.
4. הזמנה לישיבת השימוע לא הוצגה. עד הנתבעת מר אבלס נשאל בחקירתו הנגדית האם התובע הוזמן לישיבה מראש, והשיב כי היה זימון לישיבה, אולם הוא אינו יכול לאתרו כעת (עמוד 13 שורות 2- 3). גם לסיכומי הנתבעת לא צורפה הזמנה לשימוע ולא הוגשה בקשה לצירוף המסמך, אף שנטען כי המסמך מצוי בידי הנתבעת.
5. בנסיבות העניין, לא הוכח כי התובע אכן פוטר מן העבודה עוד קודם לישיבת השימוע על ידי העובדת סבטה. גרסתו של התובע בהקשר זה הייתה בלתי עקבית וחסרה פרטים מהותיים והיא נדחית.
6. אף שהתובע טען בראשית ההליך כי פוטר ללא שימוע, למעשה אין חולק בשלב זה כי התקיימה לתובע ישיבת שימוע לפני מר אבלס. לפני התובע פורטו העילות בגינן שוקלים לפטרו וניתנה לו הזדמנות להביע עמדתו. עם זאת, מצאנו כי בהליך נפלו פגמים: לא הוכח כי התובע הוזמן לישיבת השימוע מראש, וכי פורטו לפניו מראש העילות לשימוע; בסיום ישיבת השימוע הוזהר התובע ולכאורה ניתנה לו אפשרות לשפר את עבודתו והתנהלותו, בעוד שבפועל מיד למחרת הודע לו על פיטוריו. שוכנענו כי בנסיבות העניין פגמים אלה אינם בעוצמה גבוהה, שכן מהות ישיבת השימוע קוימה, ואינם מצדיקים פסיקת פיצוי גבוה, ויוזכר:

"על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".

ע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר (13.1.11).

1. בנסיבות העניין, בהן פוטר התובע לאחר כשנה וחצי מעילות ענייניות וכבדות משקל, אשר פורטו לפניו בזמן אמת, ובהליך פיטוריו נפלו פגמים בעוצמה לא גבוהה, מצאנו לפסוק לתובע פיצוי בסך 2,500 ₪.

סיכום

1. התביעה מתקבלת באופן חלקי. הנתבעת תשלם לתובע את התשלומים הבאים:
   1. השלמת פיצויי פיטורים בסך 1,814 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.12.16, ועד לתשלום המלא בפועל.
   2. פדיון חופשה בסך 1,539 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.12.16, ועד לתשלום המלא בפועל.
   3. דמי הבראה בסך 185 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.12.16, ועד לתשלום המלא בפועל.
   4. דמי חגים בסך 743 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.12.16, ועד לתשלום המלא בפועל.
   5. פיצוי בגין פגמים בהליך הפיטורים בסך 2,500 ₪.
2. בנסיבות העניין, בהן התקבלה התביעה באופן חלקי בלבד, תישא הנתבעת בשכ"ט עו"ד התובע בסך 1,200 ₪.
3. הסכומים ישולמו תוך 30 יום.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ט, (11 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.