03 מרץ 2019

1. השאלה הדרושה להכרעתנו במסגרת הליך זה היא האם זכאית התובעת לגמלת סיעוד בגין חודשים ינואר- יולי שנת 2017.

רקע עובדתי

2. ביום 29.1.17 הגישה התובעת בקשה לקבלת גמלה בכסף לזכאי גמלת סיעוד המעסיק מטפל צמוד.

3. ביום 30.1.17 נדחתה בקשת התובעת מן הטעם כי לא הוכח כי לתובעת מטפל צמוד בהתאם להוראת סעיף 225(א)(2) לחוק הביטוח הלאומי [ נוסח משולב ], התשנ"ה -1995.

טענות התובעת

4. התובעת העסיקה עובדת זרה כמטפלת צמודה החל מחודש ינואר 2017. התובעת שלמה את שכרה ואת דמי הביטוח הלאומי כדין אולם, מאחר ובחרה להעסיק את המטפלת באופן עצמאי הגישה בקשה לתשלום הגמלה. התובעת צרפה לבקשתה את אישור רשות האוכלוסין וההגירה מיום 24.1.17 המאשר כי הגישה בקשה להארכת רישיון העבודה ושהייה עבור המטפלת.

5. בכתב ההגנה טען הנתבע כי בקשתה נדחתה משלא הוכח כי קיים מטפל צמוד כדרישת סעיף 225א(2) לחוק. טענה זו אינה נכונה ולא הוכחה על ידי הנתבע הואיל והתובעת הציגה פנקס המעיד על תשלום השכר ותשלום למוסד לביטוח לאומי. בהודעת הדחייה מטעם הנתבע נרשם נימוק אחר והוא "אי רישום עובד זר בתאגיד" , גם נימוק זה דינו להידחות שעה שאין כל חובה להעסיק מטפל באמצעות תאגיד וזאת לאור הוראת סעיף 225 א(2) על פיה הגמלה יכולה להינתן למטופל או לבן משפחתו. כמו כן, טענת הנתבע בעניין ציוות העובדת היא טענה חדשה אשר לא הועלתה במכתב הדחייה או בכתב ההגנה ומדובר בהרחבת חזית אסורה.

6. בסיכומי התשובה חזרה התובעת על עיקר טיעוניה והבהירה כי בסיכומי הנתבע מתייחס הוא לסעיף חדש אשר לא נזכר קודם לכן בעמדתו, ועניינו במעמד המטפלת אשר הועסקה על ידי התובעת. טענת הנתבע כי המטפלת הייתה עובדת זרה שוהה בלתי חוקית בטעות יסודה שעה שלעובדת הזרה היה בזמנים הרלוונטיים אישור שהייה בישראל ואף באשרה מצוין מפורשות כי היא רשאית לעבוד בענף הסיעוד בלבד. הנתבע מעלה טענות חדשות ושונות כדי להימנע מתשלום הגמלה לתובעת כל זאת ללא כל הפנייה למקור הסמכותי המבסס טענת הנתבע לעניין דרישת הציוות.

טענות הנתבע

7. התובעת הגישה ביום 24.1.17 בקשה לוועדה ההומניטרית ברשות ההגירה, להעסקת עובדת זרה. ביום 5.6.17 אשרה הוועדה ההומניטרית ברשות ההגירה את בקשת התובעת . על מנת לקבל את גמלת הסיעוד בכסף על המבוטח לעמוד במספר תנאים לרבות העסקת העובד הזר על ידי המבוטח הסיעודי בלבד וכן על העובד הזר להיות רשום בלשכה פרטית וזאת בהסתמך על נוהל רשות ההגירה מס. 5.3.0002 - "העסקת עובד זר בענף הסיעוד ".

8. התובעת נרשמה יחד עם העובדת הזרה בלשכה פרטית רק ביום 10.7.17 על כן ממועד זה שולמה לתובעת גמלה בכסף, לאחר ביצוע הציוות ורישום התובעת והעובדת הזרה ב"לשכה פרטית". העובדה כי התובעת שלמה דמי ביטוח עבוד העובדת הזרה אין בה כדי להכשיר את שהותו של העובד הזר ולהפוך את עבודתה לחוקית.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

9. הסעיפיםם הדנים בגמלת סיעוד בכסף נקבעו בסעיף 225א לחוק:

"(א) על אף הוראות סעיף 225(ב) ו-(ג), גמלת סיעוד תשולם בכסף לידי זכאי שמתקיימים בו תנאים אלה:

(1) הוא זכאי לגמלת סיעוד כאמור בסעיף 224;

(2) ניתנים לו או לבן משפחתו המתגורר עמו שירותי סיעוד בידי מטפל, ברוב שעות היממה, שישה ימים בשבוע לפחות;

(3) הוא, המבקש להתמנות למקבל גמלה לפי סעיף 304 או מי שמונה למקבל גמלה כאמור, בחר לקבל את הגמלה לידיו כאמור בסעיף זה, והגיש בקשה לקבלת גמלה לפי הוראות סעיף זה, בטופס שעליו הורה המוסד".

המונח "מטפל" הוגדר באופן הבא:

""מטפל" - מי שנותן שירותי סיעוד בעצמו, תמורת שכר, ומתקיימים בו שני אלה:

(1) הוא אינו בן משפחה של הזכאי לגמלת סיעוד;

(2) הוא אינו שוהה שלא כדין בישראל, כמשמעותו בסעיף 324ב;

המונח שוהה שלא כדין הנזכר בסעיף 324ב מפנה להגדרת שוהה שלא כדין על פי סעיף 1 3לחוק הכניסה לישראל קרי, מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות ונמצא בישראל בלי רישיון ישיבה.

10. נוסף על סעיפי החוק הנזכרים לעיל, יש לבחון את הוראת סעיף 1 יג, לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991 הקובעת כדלקמן:

"(א)לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית".

סעיף 1יג(ד)(1) לחוק עובדים זרים קובע כי:

"יחיד שהגיע לגיל הפרישה ומבקש לראשונה היתר להעסקת עובד זר בענף הסיעוד שלא במסגרת עסקו או משלח ידו או מבקש לחדש היתר כאמור שהותלה, יתבקש לבחור, בעת הגשת הבקשה, על גבי טופס של המוסד לביטוח לאומי, אם בתקופה שבה יעסיק עובד זר כאמור גמלת הסיעוד תשולם לו בכסף או לידי מי שנותן את שירותי הסיעוד, והכול ככל שיהיה זכאי לגמלת סיעוד ותאושר בקשתו לקבלת היתר להעסקת עובד זר או לחדשו; טופס כאמור יכלול הסבר בדבר אפשרויות הבחירה ומשמעותן, לרבות הזכאות לשירותי סיעוד מגופים אחרים זולת המוסד לביטוח לאומי;"

11. תקנה 1 (ב) תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (כללי ביצוע והסדרים בעניין בחירת הזכאי בגמלה בכסף), תשע"ד-2014 קובעת כי:

"(ב)אדם המבקש לראשונה להעסיק עובד זר לצורכי סיעוד או לחדש היתר שהותלה, וחלות לגביו הוראות סעיף 1יג(ד) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, יתבקש לבחור בעת הגשת הבקשה כאמור באותו סעיף, על גבי טופס הבחירה אם תשולם לו הגמלה בכסף או בעין".

12. באופן דומה נקבע בנוהל רשות ההגירה והאוכלוסין בעניין העסקת עובד זר בסיעוד - מס. 5.3.0002 כדלקמן:

"ג.3 תנאי לתוקף היתר הינו כי המטופל והעובד הזר המועסק על ידו נרשמו באחת מהלשכות הפרטיות ועל פי נוהל לשכה פרטית".

סעיף ההגדרות מגדיר את המונח היתר באופן הבא:

היתר - היתר העסקה לפי סעיף 1יג' לחוק עובדים זרים, התשנ"א 1991.

סעיף ד. 15 לנוהל קובע כדלקמן:

"עובד זר המחזיק ברישיון ישיבה ועבודה תקף מסוג "ב/ 1 סיעוד" יהא רשאי לעבוד בישראל אך ורק בענף הסיעוד ואצל מטופל בעל היתר לאחר רישומו כדין באמצעות לשכה פרטית מורשית. עבודת העובד הזר בניגוד לאמור ,מהווה הפרה של תנאי הרישיון שניתן לו לצורך עבודה בישראל".

פרק ז לנוהל הדן במעבר עובד בין מטופלים קובע כי:

"ז. 1. עובד זר המועסק בישראל כדין בענף הסיעוד רשאי לעבור בין מטופלים בעלי היתרי העסקה פעילים ובתוקף בענף הסיעוד, באמצעות לשכה פרטית ובכפוף לרישום במת"ש ואין צורך בקבלת הסכמת המטופל הקודם למעבר...."

13. כמו כן בטופס הבקשה לקבלת גמלה בכסף לזכאי גמלת סיעוד המעסיק מטפל צמוד (בל 2655), הטופס אשר צורף לתביעה והוגש על ידי התובעת לנתבע, נרשם בהגדרת המונח "מטפל זר צמוד" – "זכאי לגמלת סיעוד המעסיק כמטפל מצוד "עובד זר" חייב לרשום את העובד בלשכה הפרטית להעסקת עובדים זרים, וחייב בהיתר העסקת עובד זר הכולל ציוות של העובד שהוא מעסיק מטעם רשות ההגירה במשרד הפנים".

14. ניתוח הוראות החוק , התקנות ונוהל משרד ההגירה מוביל לתוצאה על פיה לצורך העסקת עובד זר דרוש קבלת היתר להעסקת העובד הזר אצל אותו מעסיק. אין חולק כי עד ליום 10.7.17 לא היה בידי התובעת היתר כדין להעסקת העובדת ,שכן לשם כך אף פנתה היא לוועדה ההומניטארית למתן אישור חריג להארכת רישיון עבודה לעובד זר בענף הסיעוד.

15. הצורך בקבלת היתר נזכר מפורשות אף בטופס הבקשה אשר הגישה התובעת לנתבע. במועד הגשת הטופס כאמור לא עמדה התובעת בדרישות החוק שכן לא היה בידיה היתר כדין להעסקת העובדת הזרה. על כן בדין נדחתה בקשתה לתשלום גמלה בכסף במועד בו לא עמדה בדרישות החוק והתקנות דהיינו, לא היה בידיה היתר להעסקת העובדת הזרה וכאמור לא נעשה ציוות של העובדת המועסקת לתובעת.

סוף דבר

16. לאור האמור לעיל, התביעה נדחית.

כמקובל בתביעות מתחום דיני הביטחון הסוציאלי- אין צו להוצאות.

לצדדים זכות ערעור על פסק הדין תוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ו אדר א' תשע"ט, (03 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.