לפני המרצת פתיחה, שעניינה בקשה לצו מניעה קבוע, שיאסור על מימוש ערבות בנקאית אוטונומית.

רקע

1. ביום 8.11.15 נחתם הסכם לביצוע עבודות בנייה במסגרת פרויקט תמ"א 38 ברחוב הכובש 21 ראשון לציון. ההסכם נחתם בין המבקשת ולבין המשיבים 2 ו-3 שיקראו להלן יחד: "צארום" וכן לבין המשיבים 4 ו-5 שיקראו להלן יחד "מירן" ואשר היו היזמים של הפרויקט במשותף.
2. כחלק מהתחייבויות המבקשת לפי ההסכם, הנפיק המשיב 1 (להלן: "הבנק"), ערבות בנקאית אוטונומית, על סך של 200,000 ₪, כערבות ביצוע להבטחת ביצוע התחייבויות המבקשת לפי ההסכם. תוקף הערבות נקבע לשנתיים ימים, היינו עד ליום 15.11.17.
3. בשל מחלוקת שנוצרה בין צארום לבין מירן, הגיש צארום תובענה לבית המשפט המחוזי מרכז בה"פ 51053-09-16, במסגרתה התבקש בית המשפט למנות כונס נכסים ומנהל מורשה לפרויקט הבנייה.
4. בדיון שהתקיים בתובענה ביום 6.10.16, בית המשפט החליט להעביר את הסכסוך לבוררות, לפי הסכמת הצדדים. במסגרת הסכמה זו, הוסכם, בין היתר, כי המבקשת תעביר לצארום עותק מאישורי המהנדס לגבי כל היציקות שבוצעו בבניין וכן תמציא אישור מהנדס כאמור לגבי יציקות עתידיות, קודם ביצוע היציקה.
5. במסגרת הבוררות מינה הבורר ביום 3.1.17, את המשיב 6 (להלן: "בן שלוש"), כמנהל מוסכם של הפרויקט לצורך השלמתו.
6. כתוצאה מכך שהמבקשת לא הביאה אישורים לגבי תקינות יציקות הבטון, נחתם ביום 21.3.17 ע"י צארום ומירן, מכתב שממוען לבנק ושעל פיו הם דורשים מהבנק לממש את הערבות הבנקאית.
7. דא עקא, מכתב זה לא נשלח באותו מועד לבנק וזאת בשל מגעים שהחלו עם המבקשת בניסיון להסדרת נושא האישורים לגבי יציקות הבטון.
8. כתוצאה ממגעים אלה, נחתם ביום 24.4.17, הסכם בין המבקשת ולבין צארום ומירן, כאשר צארום חתם על ההסכם תחת מחאה, כפי שיופרט להלן, בשל העובדה ששני סעיפים מתוך ההסכם נמחקו בטרם הצדדים חתמו על ההסכם. בהינתן החשיבות הרבה של הסכם זה לעניינו, יובאו להלן מלוא סעיפיו, לרבות אלא שנמחקו:
9. הקבלן מודיע בזה על הסכמתו לסיים את העבודות נשוא ההסכם שנחתם בין הצדדים לביצוע הפרויקט שברחוב הכובש 21 ראשון לציון (להלן: "הפרויקט") .
10. היזמים מסכימים להצעתו של הקבלן לסיים את העבודות בפרויקט כפי שהם מוצבים בשטח היום, 24.04.17.
11. הצדדים מצהירים כי עם היפרדותם היום, 24.04.17, לא תיהנה לאף אחד מהצדדים תביעות ו/או דרישות מכל סוג שהוא לרבות תביעות כספיות למעט הסעיפים וההחרגות שיפורטו להלן:
    1. תביעות צד ג' ככל שיהיו לרבות תביעות במסגרת פוליסת הביטוח, עד ליום 24.04.17 יישא בהן הקבלן באחריות מלאה. תביעות מכל סוג שהוא מיום 24.04.17 יישאו בהן היזמים.
    2. (הסעיף נמחק) הקבלן מתחייב להמציא ליזמים את כל אישורי המהנדס ליציקות שבוצעו בבניין ואת כל אישורי מכון התקנים ליציקות אלו עד ולא יאוחר מיום 01.05.17. מובהר בזה כי עלויות להמצאת אישורים אלה ככל שיהיו יחולו על הקבלן בלבד.
12. הקבלן מסכים בזה כי החל מיום 25.04.17 יהיו הצדדים רשאים להכניס כל קבלן שימצאו לנכון להשלמת העבודות בפרויקט.
13. (הסעיף נמחק) היזמים מסכימים שלא להגיש את ערבות הביצוע למימוש בבנק. יחד עם זאת, אם לא יעמוד הקבלן בהמצאת האישורים כמפורט לעיל יהיו היזמים רשאים להפקיד את הערבות למימוש לאלתר. מובהר בזה כי עם המצאת כל האישורים כאמור בסעיף 3 לעיל תוחזר הערבות הבנקאית לקבלן.
14. כאמור, סעיפים 3.2 ו-5 נמחקו בסופו של דבר באמצעות קווים ששורטטו עליהם. המבקשת וכן מירן חתמו על ההסכם, הן בעמוד הראשון והן בעמוד השני שלו ולרבות ליד כל אחת מהמחיקות של הסעיפים הנ"ל. צארום, חתם אף הוא על ההסכם, הן בתחתית העמוד הראשון שלו והן בתחתית העמוד השני, אולם רשם את הדברים הבאים ליד חתימתו: "תחת מחאה מאחר ולא ניתן להחזיר הערבות במעמד זה ולא נמסרו כל האישורים כמפורט לעיל".
15. ביום 1.5.17 הוציא בן שלוש הודעת דוא"ל אל צארום ומירן וציין בפניהם כי "לאור העובדה שנציגי חברת דייטונה הציגו בפני מצגים כוזבים בנוגע לבדיקות הבטון של הבניין אבקש לחלט את ערבות הביצוע שניתנה ע"י דייטונה באופן מיידי".
16. בעקבות כך, שלח צארום את מכתב המימוש מיום 21.3.17 אל הבנק. המכתב התקבל בבנק ביום 4.5.17.
17. ביום 10.5.17 הגישה המבקשת את התובענה דנא וכן בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד, שיאסור על הבנק לממש את הערבות. עוד באותו היום בית המשפט נתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד כמבוקש (כב' השופט אילן רונן).
18. ביום 29.5.17 התקיים דיון בבקשה לצו מניעה זמני בפני כב' השופט רונן. בתום הדיון, בית המשפט נתן החלטה שלפיה נרשמה הצהרת ב"כ המבקשת בכל הנוגע לבדיקות שייעשו לווידוא איכות יציקות הבטון בבניין וכי נוכח הסכמת ב"כ צארום, הרי שהצו הארעי אשר ניתן, יהפוך להיות צו מניעה זמני, אשר יעמוד בתוקפו עד להחלטה אחרת.
19. החלטה זו ניתנה לאחר שבן שלוש הצהיר כי ליבת המחלוקת זה מצג השווא שהציגו בעלי המבקשת בנוגע לבדיקות הבטון של הבניין, שבלי בדיקות תקינות אי אפשר לקבל אישור אכלוס לבניין ובמקום שינהלו הליכי סרק הוא מציע שיוצגו הבדיקות ולאחר שהמבקשת טענה כי לא נעשתה אליה כל פניה בנושא וכי אין בעיה להמציא את הבדיקות ולאחר שצארום הסכים אף הוא לכך שאלה יומצאו.
20. להלן ציטוט מפרוטוקול הדיון של דברי הצדדים בעניין זה:

המשיב 6:

ליבת המחלוקת זה מצג השווא שהציגו בעלי המבקשת בנוגע לבדיקות הבטון של הבניין, שבלי בדיקות תקינות אי אפשר לקבל אישור אכלוס לבניין ובמקום שינהלו הליכי סרק אני מציע להם להציג את הבדיקות, וניתן לבצע בדיקות בדיעבד לבטון, זה הוצאת גלילים של הבטון ויציגו את הבדיקות כדי שניתן יהיה לאכלס את הבניין.

ב"כ המבקשת:

ביחס לדברי המשיב 6, אם היה פונה אלינו ודורש אישורים הוא היה מקבל אותם. עכשיו פעם ראשונה שאני שומע את זה. באפשרותנו להציג את בדיקות הבטון בתוך 30 יום. כפי שאומר לי כעת מנהל מרשתי, לא פנו למבקשת כלל בבקשה שכזו. אולי נזדקק ליותר זמן שכן יש לפנות למעבדה מוסמכת לביצוע הבדיקה.

בהתייחס למה שב"כ המשיבים 2-3 אמר, מכל הסיכומים הארוכים של חברי, לא שמענו התייחסות אחת לכך שאנחנו נמצאים בשלב דיוני של צו מניעה זמני, כל הטענות של חברי התייחסו להליך העיקרי ולא לסעד הזמני.

המשיב 6:

האישור אשר אני מבקש מהמבקשת הוא אישור לפי חוק התכנון והבנייה לכל יציקות הבטון במבנה. כל ממ"ד וכל אלמנט אופקי ואנכי של המבנה. כלומר בכל קומה צריך גם את הקירות וגם את התקרה, כמובן גם היסודות והממ"ד. מדובר באישור של מעבדה מוסמכת. מי שבודק ומאשר את האישורים זה פיקוד העורף והרשות המקומית.

ב"כ המבקשת:

אני מצהיר בשם מרשתי כי נוכח בקשת המשיב 6 עליה אנחנו שומעים כעת, תפנה מרשתי מיידית למעבדה מוסכמת ותבקש לבצע את בדיקות הבטון כפי שביקש המשיב 6. הפנייה תיעשה מיידית ונפעל ככל שיידרש לביצוע מהר ככל שניתן של הבדיקות.

תוצאות הבדיקות, ברגע שתתקבלנה, יועברו למשיב 6 ולב"כ יתר המשיבים.

ב"כ המשיבים 2-3:

על יסוד הצהרת חברי ב"כ המבקשת, מבלי שהדבר יהווה הודאה בטענה מטענות הצדדים, ובשים לב לכך שמדובר בדיון בצו מניעה זמני, אני מסכים כי הצו הארעי יוותר על כנו ויהפוך להיות סעד זמני.

1. בדיון הבא, שהתקיים בתיק העיקרי ביום 1.2.18 לפניי, דחיתי בתחילת הדיון את טענת ב"כ המבקשת, שלפיה משכבר פקעה הערבות ביום 15.11.17, דין הבקשה להתקבל ולו רק מטעם זה, תוך כך שציינתי בפניו, גם בהחלטה המנומקת שנתתי באותו מעמד, כי בהינתן שמכתב המימוש הגיע לבנק קודם לפקיעת הערבות והנושא הגיע לבירור משפטי, הרי שלפנינו הקפאת מצב קיים ביחס לדרישת מימוש זו וגם אם לאחר מכן הערבות פקעה ולא הוארכה, אין הדבר פוגע בדרישת המימוש שהועברה קודם לכן.
2. כמו כן, בהמשך הדיון, הסכימו הצדדים כי המבקשת תפעל להשלמת בדיקות שלא בוצעו וזאת בשיתוף פעולה עם בן שלוש, אשר יכין רשימה של הבדיקות שנותרו לביצוע.
3. כמו כן, באותו דיון העלו ב"כ צארום לראשונה, טענה חדשה, בדבר נזקים נסתרים שהתגלו בפרויקט, שעניינם, בין היתר, סתימת צינורות בברזלים ובאבנים וכיוצ"ב וזאת במכוון לכאורה. בדיון זה גם חייבתי את המשיבים להגיש תשובות לה"פ, אשר למעשה לא הוגשו עד לאותו מועד.
4. בהמרצת הפתיחה טוענת המבקשת כי אין לאפשר את מימוש הערבות וזאת על רקע ההסכם שנחתם ביום 24.4.17 ושאותו מכנה המבקשת "הסכם הוויתור". לפי טענתה, בהסכם ויתרו מירן וצארום, כמו גם המבקשת עצמה, על כל הטענות והתביעות של הצדדים האחד כנגד משנהו, כי החתימה "תחת מחאה" של צארום, אינה גורעת מההסכם וזאת במיוחד על רקע עמדתו של מירן שמגובה בתצהיר שצורף לה"פ, שלפיו הוא מודיע כי מכתב חילוט הערבות מיום 21.3.17 מבוטל מבחינתו וכי חילוקי הדעות שהיו בעבר נפטרו בהסכם הוויתור ועל כן אין לכבד את מכתב מימוש הערבות.
5. צארום מנגד, בתשובתו לה"פ, טוען, בין היתר, כי מחיקת הסעיפים בהסכם הוויתור שעוסקים בהמצאת האישורים ליציקות הבטון ובמה יעשה עם הערבות הבנקאית, נעשתה שלא על דעתו ועל כן חתם על ההסכם תחת מחאה. לטענת צארום, הסעיפים נמחקו לבקשת המבקשת, לאחר שהיא התחייבה בפני בן שלוש להמציא את האישורים. לאחר שלא הומצאו האישורים, הורה בין שלוש על מימוש הערבות וכך נעשה. עוד לטענת צארום, מירן אינו יכול לחזור בו מחתימתו על מכתב מימוש הערבות. כן נטען כי מדובר בערבות בנקאית אוטונומית, שלא ניתן למנוע את מימושה, כי מירן נקלע לקשיים כלכליים, כי התגלו נזקים בצנרת הביוב והדלוחים, כמו גם ליקויי בנייה רבים וכי מכל הנימוקים שלעיל יש לדחות את הבקשה ולאפשר את מימוש הערבות.
6. לאחר שהמשיבה 4 נכנסה להליכי פירוק, הגיש המנהל המיוחד תשובה מטעמה לה"פ. ככלל, המשיבה 4 מצטרפת פחות או יותר לטענות צארום וטוענת כי יש לאפשר את חילוט הערבות הבנקאית. כמו כן, ציינה כי מתיק החברה ברשם החברות הסתבר שביום 24.4.17 הועברו מלוא מניות המשיבה 4, שהוחזקו אותה שעה ע"י אביו של מירן, לידי מר יוסף אבו גנאם וכן כחודש לאחר מכן הוחלף מר מירן ע"י הנ"ל כדירקטור יחיד בחברה. בהינתן עובדה זו, טוענת המשיבה 4 כי ספק אם מירן היה מוסמך כלל לחתום בשם החברה על הסכם הוויתור.
7. מירן הגיש תגובתו להמרצת הפתיחה ולפיה הוא חוזר על האמור בתצהיר שנתן ושלפיו הוא מבטל את הסכמתו למימוש הערבות ואת חתימתו על מכתב מימוש הערבות, כן טוען מירן כי החתימה תחת מחאה אינה גורעת מהעובדה שצארום חתם בסופו של דבר על הסכם הוויתור. מירן מסכים לה"פ ולקבלת צו מניעה קבוע שימנע את מימוש הערבות.
8. בתגובתו של בן שלוש לה"פ נטען, בין היתר, כי לאחר שהסתבר לבן שלוש ששולמו כספים ביתר למבקשת והוא הודיע לה שהוא לא רואה מקום לאשר לה תשלומים נוספים, היא הודיעה שאינה מעוניינת להמשיך בביצוע הפרויקט.
9. כתוצאה מכך, הודיע בין שלוש לצארום ומירן שיש לממש את ערבות הביצוע. כמו כן, טוען בן שלוש כי צארום ומירן חתמו על מכתב מימוש הערבות, אולם מירן ביקש להמתין עם משלוח המכתב לבנק, כדי לנסות ולהגיע להסכמות עם המבקשת.
10. בן שלוש מתייחס לפגישה מיום 24.4.17 וטוען כי במעמד הזה התחייבה המבקשת להמציא את אישורי המהנדס ואישורי מכון מוסמך לטיב הבטונים, כי לאור זאת הוא הכין במקום את ההסכם המדובר ועקב התחייבות המבקשת להמציא את האישורים, הוא מחק את סעיפים 3.2 ו-5 מההסכם, כאשר צארום מחה על כך.
11. לאחר שבן שלוש דרש ממנו לחתום על ההסכם למרות זאת, צארום חתם עליו תחת מחאה. בן שלוש מוסיף וטוען כי לאחר מכן הוא הבין שהוליכו אותו שולל, שכן לא הומצאו האישורים ובעקבות כך הורה על משלוח מכתב המימוש לבנק ולאחר שצארום פעל בהתאם להנחייתו, הוגשה ה"פ והבקשה לצו מניעה זמני.
12. לטענת בן שלוש, גם במועד הגשת תשובתו לה"פ, טרם התקבלו מלוא תוצאות הבדיקות הנדרשות. כמו כן, מציין בן שלוש כי במהלך המשך עבודות התשתיות שבוצעו בפרויקט, נמצאו נזקים רבים בתשתיות החשמל, התקשרות הביוב וכדו', כגון: ברזלים בתוך צנרת הביוב, סתימות במערכת הדלוחים ובקווי החשמל והתקשורת, אשר אילצו פריסה מחדש של תשתיות חלופיות בעלות יקרה מאוד. לאחר בדיקות באמצעות סיבים אופטיים, הסתבר שייתכן שמדובר בפעולות שנעשו אפילו במזיד. בן שלוש טוען שיש לדחות את התובענה.
13. בדיון הבא שהתקיים ביום 15.5.18, הסתבר שיש צורך בהשלמת מספר בדיקות שלא נעשו. בתום הדיון הוריתי למבקשת לפעול בשיתוף פעולה עם כל הגורמים הנדרשים, כדי לבצע את הבדיקות החסרות. כמו כן, הצעתי מתווה מסוים לסיום התיק בפשרה.
14. בהמשך, הודיע בן שלוש בהודעת דוא"ל שנשלחה אל צארום ואשר צורפה להודעת המשיבה 4 שהוגשה לבית המשפט, כי תוצאות הבדיקות מספקות וכלשונו "אבקש להודיע לבית המשפט כי בדיקות הבטון שסיפקה דייטונה לבניין ברחוב הכובש 21 ראשל"צ מספקות אותי".
15. במקביל הודיעו צארום ומירן כי הם מסכימים למתווה שהצעתי למתן פס"ד בפשרה ואילו המבקשת הודיעה שאין בידה להיעתר למתווה זה. בהתאם לכך, התיק נקבע לדיון ליום 4.2.19 לחקירות ולסיכומים בע"פ.
16. במהלך הדיון נחקרו, מנהל המבקשת - מר אדיב, מר צארום, מר מירן וכן בן שלוש. הצדדים סיכמו טענותיהם בע"פ כאמור.
17. תמצית טענות המבקשת בסיכומיה הינן כי יש לתת תוקף להסכם הוויתור ובהתאם לכך לקבל את הבקשה לצו מניעה קבוע ובפרט שאין מחלוקת כי בסופו של דבר הומצאו כל הבדיקות הנדרשות ביחס לבטונים.
18. המבקשת שמה דגש על החריגים שנקבעו בפסיקה ביחס למימוש ערבויות בנקאיות אוטונומיות. לפי טענתה, המתווה הנוכחי נכלל בגדר חריג הנסיבות המיוחדות, כמו גם עקרון ההפטר, שמונע מימוש ערבות בנקאית, ככל שהחייב הופטר מהחיוב שבגין אי קיומו מבקשים לחלט את הערבות.
19. עוד נטען כי בשל מחדלו של בן שלוש לא ניתן היה לדעת איזה בדיקות היה בדיוק צריך לבצע. המבקשת מתייחסת לטענות בדבר הנזקים החדשים וטוענת שאלה אינם רלוונטיים. משפגה הערבות בחודש נובמבר 2017 ולא התבקשה הארכתה, לא ניתן לבקש כעת את מימוש הערבות בשל עניין חדש זה שלא היווה עילה למימוש הערבות בזמנו.
20. המשיבים כולם טוענים כי הוכח שהמבקשת פעלה בחוסר תום לב מוחלט, בכך שערכה הסכם עם צארום ומירן, בעוד אשר הלכה למעשה, מי שביצע את העבודות בפועל היה קבלן משנה אחר והיא רק שימשה כחזית פיקטיבית כביכול, בשל הרישיון שיש לה לביצוע עבודות והיכולת שלה להעמיד ערבות בנקאית.
21. כמו כן, נטען כי הסכם הוויתור אין לו כל תוקף וזאת הן בשל העובדה שמירן הודה בחקירתו כי חתם עליו בניגוד לאינטרס שלו, עקב איומים שקיבל מאותם קבלני משנה שביצעו בפועל את העבודות תחת חסות המבקשת והן בשל העובדה שצארום לא הסכים למעשה לוותר על המצאת האישורים וגם לא על האופציה של מימוש הערבות, אם אלה לא יומצאו ועל כן חתם על ההסכם תחת מחאה ובהסתייגות מפורשת ליד חתימתו בנושא האישורים והערבות.
22. בנסיבות אלה, טוענים המשיבים, כאשר אין תוקף להסכם הוויתור או כאשר הוא לא יכול לגבור על או לשנות ממכתב מימוש הערבות, בהינתן שמירן לא היה רשאי לחזור בו מחתימתו על מכתב זה, שכמוהו כהסכם בינו לבין צארום לחילוט הערבות, הרי שמשלוח מכתב המימוש, גם אם נשלח באיחור, נשלח כדין ויש לתת לו תוקף מלא.
23. המשיבים טוענים כי לא קוים התנאי בקשר לאישורי הבטון, גם לא באיחור וזאת בהינתן שהדרישה הייתה לא רק לאישור של מכון מוסמך, אלא גם לאישור מהנדס, אישור שלא הומצא עד היום. לטענת המשיבים, הצורך באישור מהנדס נזכר גם בהסכם הוויתור.
24. בנוסף לכך, טוענים המשיבים כי בהינתן הנזקים החדשים שהתגלו ואשר נגרמו בתקופת ביצוע העבודות ע"י המבקשת ואשר לפי חו"ד שצורפו לתשובות לה"פ, גרמו לנזקים במאות אלפי שקלים רבים העולים בהרבה על סכום הערבות, הרי שברור הדבר שיש לדחות את הבקשה של המבקשת גם בשל נזקים אלה, אשר מצדיקים את מימוש הערבות ואין בעובדה שהערבות פגה כדי למנוע זאת.
25. בעניין זה מפנים המשיבים, בין היתר, להחלטת בית המשפט שניתנה בבקשת המבקשת בדיון הראשון שהתקיים בהליך העיקרי, בו ביקשה המבקשת לקבל את התביעה ולו בשל העובדה שהערבות פגה ובית המשפט דחה את הבקשה.
26. כמו כן, המשיבים כולם שמים דגש על כך שהמבקשת איננה פעילה עוד ועל כן הדרך היחידה להיפרע מהנזקים העצומים שקיימים בפרויקט ואשר הנם באחריותה , הינה על דרך מימוש הערבות הבנקאית, שלצורך כך נועדה.

דיון

1. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולחומר שבפניי, הגעתי למסקנה שלפיה הסכם הוויתור שנחתם לא יכול לגרוע מהתוקף שיש לתת למכתב מימוש הערבות.
2. נתחיל בכך שעצם העובדה שצארום חתם על ההסכם תחת מחאה והסתייג ממנו בהסתייגויות שציין, יש בה כדי להביא למסקנה הנ"ל.
3. ההחלטה של צארום ושל מירן לחתום על מכתב מימוש הערבות מיום 21.03.17 והחתימה עליו, כמוה כהסכם בניהם. ככל הסכם, הוא מחייב. כדי לבטל אותו, יש צורך בעילה על פי כל דין. מירן וצארום היו שותפים בפרויקט. משהחליטו יחד, כי יש לממש את הערבות מדובר כאמור בהסכם שיש לתת לו תוקף ושאי אפשר להשתחרר ממנו, ללא עילה שבדין.
4. מירן לא הציג בפני בית המשפט כל עילה שבדין, מדוע הוא היה רשאי להשתחרר מההסכם. כך למשל, הוא לא טען לטעות או להטעיה או לפגם אחר ברצון שיכול להביא לביטול ההסכם. הוא גם לא טען שצארום הפר את ההסכם או כל טענה אחרת שמצדיקה את ביטול ההסכם, היינו את ביטול מכתב מימוש הערבות.
5. שעה שמכתב מימוש הערבות עומד על כנו ומהווה הסכם שריר וקיים ושעה שלא ניתנה הסכמת צארום לבטל את אותו מכתב וזאת בהינתן שצארום חתם תחת מחאה על הסכם הוויתור, הרי שהסכם הוויתור לא יכול לגרוע ממכתב מימוש הערבות.
6. כאמור, צארום אומנם חתם על ההסכם ונשאלת השאלה מדוע עשה כן אם לא הסכים לו. מצד שני, בינתן שרשם כי הוא חותם "תחת מחאה" ובהינתן שרשם במפורש הסתייגות לגבי האישורים והערבות (וכלשונו: "תחת מחאה מאחר ולא ניתן להחזיר הערבות במעמד זה ולא נמסרו כל האישורים כמפורט לעיל"), לא ניתן לראות בחתימת צארום על ההסכם בנסיבות אלה, משום הסכמה להשבת הערבות, ללא המצאת אישורי התקינות של הבטון.
7. למען הסר ספק, האישורים המדוברים בהסתייגות של צארום, הינם ללא ספק, האישורים שנוגעים לבדיקות הבטון, והם בלבד, וזאת לפי פרשנות לשונית פשוטה של ההסכם ועיון בהוראות ההסכם.
8. בהינתן שההסכם לא שינה, אפוא, מתוקפו של מכתב מימוש הערבות, הרי שהמצב הקיים באותה עת, היה מצב שבו המכתב נחתם, הוחלט להמתין עם המשלוח שלו, כדי לאפשר הגעה להסדר עם המבקשת, אולם הסדר כזה לא הושג וזאת משצארום לא הסכים להסכם הויתור וכאמור, בנסיבות, לא היה די בהסכמת מירן להסכם הויתור.
9. כך, נסללה הדרך למשלוח מכתב מימוש הערבות אל הבנק ובפרט שבן שלוש, אשר מונה ע"י הבורר כמנהל הפרויקט לצורך השלמתו, גם הוא סבר כך ושלח ביום 1.5.17 הודעת דוא"ל, גם לצארום וגם למירן, שבו הוא מציין שבהינתן מצגים כוזבים, כך הוא הגדיר אותם, בנוגע לבדיקות הבטון, הוא מבקש לחלט את הערבות שניתנה באופן מידי.
10. צארום, כפי שהעיד, שלח את מכתב המימוש לבנק באמצעות שליח. בנסיבות, פעל צארום כדין.
11. האם יש מקום, אם כן, לאשר את מימוש הערבות הבנקאית ולדחות התובענה? אני סבור שהתשובה לכך הינה שלילית.
12. ערבות בנקאית, גם אם אוטונומית, איננה קיימת בחלל ריק. היא מטבע הדברים קשורה לעסקת יסוד. אומנם, ערבות בנקאית ניתנת למימוש ללא צורך בהוכחת עילה למימושה על פי עסקת היסוד והרי בשל כך היא מוגדרת כאוטונומית.
13. יחד עם זאת, גם מימוש ערבות בנקאית אוטונומית, צריכה שתעשה על פי זכות הקיימת לפי עסקת היסוד והגם שמחלוקת אמיתית ובתם לב בין הצדדים לגבי קיומה של זכות כזו לא יכולה למנוע את מימוש הערבות האוטונומית, שכן זו סגולותה, היא מנותקת במובן זה מעסקת היסוד, הרי הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות מסוימות לא יתאפשר לממש את הערבות. כך למשל, בנסיבות של מרמה או בנסיבות מיוחדות אחרות.
14. אם קיימת מחלוקת בתם לב בין הצדדים לגבי השאלה האם החוב שולם אם לאו, הערבות תמומש ונותן הערבות יופנה להגשת תביעה להשבת תשלום הכפל הנטען, אולם אם אין מחלוקת לגבי תשלום החוב, היעלה על הדעת כי בית המשפט יאשר את מימוש הערבות? לדידי התשובה הברורה לכך הנה בשלילה (ראה ספרו של א. וינרוט, "ערבות בנקאית", מה"ד שניה -2010 בסעיף 280, 287).
15. לפיכך, ברי כי אם מסתבר במסגרת הליך משפטי, שעניינו עצירת מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, כי עילת המימוש הייתה חוב כספי מסוים וכי חוב זה שולם, גם אם באיחור, אולם עוד לפני שהערבות מומשה, נדמה שברור שאין בית משפט שיאשר את מימוש הערבות בנסיבות אלה, שכן הדבר יהווה בבחינת כפל תשלום ועשיית עושר שלא במשפט ע"י מי שמבקש לממש את הערבות.
16. לדידי, מקרה כזה נכלל במובהק בסעיף הסל של חריג הנסיבות המיוחדות, אשר לפי הפסיקה לא ניתן להגדיר במדויק את כל קשת המקרים היכולים להיכלל בו ומקרים אלה הנם פרי הפסיקה, הבוחנת כל מקרה לגופו (ראה סעיף 299 לספרו של וינרוט הנ"ל ועניין אודר שצוטט שם).
17. וראה דברים שיפים לעניינינו שנקבעו ברע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ –פורסם בנבו, שאליו הפנה בא כוח המבקשת בסיכומיו שלפיהם אם החיוב שבגינו ביקשו לממש את הערבות קוים במלואו, לא תתאפשר המימוש: "דוגמא אחרת להתנהגות חמורה מצידו של המוטב היא כאשר הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד, כגון דרישה למימוש הערבות, בשעה שחיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם. ודוק: אין חריג זה בא להפר את עקרון העצמאות, המאפיין את הערבות הבנקאית האוטונומית, ובית המשפט יפעילו רק במקרים חריגים בהם המוטב פעל בחוסר תום לב קיצוני. אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות (ראו למשל: רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט(2) 130, 132-133 (2004))".
18. לפיכך, באותה מידה, אם עילת המימוש במקרה הנוכחי הייתה אי המצאת אישורים בקשר לאיכות הבטון שנוצק בפרויקט ואישורים אלה הומצאו בסופו של דבר, גם אם באיחור וגם לאחר הליך משפטי, אולם בטרם הערבות מומשה, בהינתן שניתן צו מניעה זמני בעניין זה, הרי שברור שאין עוד מקום לאפשר את מימוש הערבות, שכן נשמטה הקרקע תחת העילה למימושה.
19. עיון בהסכם הוויתור מעלה שהעניין היחיד שבגינו ביקשו הצדדים בתחילה ובטרם נמחקו חלק מסעיפי ההסכם, לקשור לנושא הערבות הבנקאית, היה נושא האישורים לאיכות הבטון. הדבר עולה הן מסעיפים 3.2 ו-5 להסכם שנמחקו והן מההסתייגות של צארום, אשר נרשמה על ידו.
20. את המסקנה שלפיה עילת המימוש היחידה של הערבות הבנקאית, הייתה נושא האישורים לבטון, אפשר להסיק ולו על בסיס הודעת הדוא"ל של בן שלוש מיום 1.5.17, שבה נרשם במפורש, שמבוקש לממש את הערבות הבנקאית בשל מצגים כוזבים בנוגע לבדיקות הבטון. בעקבות מייל זה, שלח צארום את מכתב המימוש לבנק. אין באותו מייל אזכור כלשהו לעילות אחרות שבגינן יש לממש את הערבות הבנקאית.
21. לאותה מסקנה אפשר להגיע גם על רקע דברים שאמר בן שלוש בדיון שנערך בבקשה לצו מניעה זמני, שם ציין בעמוד 4 שורות 12-16 שליבת המחלוקת זה מצג השווא בנוגע לבדיקות הבטון וכאשר לא הוזכרו בדיון זה עילות אחרות כלשהן.
22. בהינתן כל האמור לעיל ובהינתן כי לא יכולה להיות מחלוקת שכל האישורים בדבר בדיקות הבטון הומצאו בסופו של דבר וראה בעניין זה הודעת המייל של בן שלוש מיום 8.10.18, שצורפה לתגובת המשיבה 4 שהוגשה לבית המשפט בחודש אוקטובר, לפיה הוא מבקש להודיע לבית המשפט כי בדיקות הבטון שסיפקה המבקשת מספקות אותו, הרי שהמסקנה המתבקשת הינה שנשמטה הקרקע תחת העילה היחידה ששימשה למימוש הערבות ובהתאם לכך דין התביעה להתקבל, שכן אין עוד מקום למימוש הערבות.
23. המשיבים טוענים (סיכומי ב"כ משיבה 4), כי לא הומצא אישור מהנדס ליציקות, אלא רק אישור מעבדה מוסמכת וכי לפי הסכם הויתור נדרשו שני האישורים גם יחד.
24. בכל הכבוד, אין בידי לקבל טענה זו. לבד מכך שהמשיבים העלו טענה זו לראשונה בסיכומיהם, כפי שעוד יפורט, הם גם לא נתנו הסבר לכפילות שקיימת לכאורה בין שני סוגי האישורים וזאת בהינתן כי כל אישורי המעבדה המוסמכת שהומצאו על ידי המבקשת במסגרת ההליך המשפטי ואשר כפי שעוד יפורט, בן שלוש עצמו טען כי מספקות אותו, כללו במפורש בגופם, אישור מהנדס לבדיקות אלה (אני מפנה בעניין זה לאישורים שצורפו על ידי המבקשת לתיק). כמו כן, בניגוד לטענת ב"כ המשיבה 4, שמו של המהנדס מלמד לא נזכר בהסכם הויתור כאותו מהנדס שיש להביא דווקא את אישורו לבדיקות.
25. זאת ועוד – גם אם נקבל שאישור המהנדס בגוף תוצאות הבדיקות לא מספק את האמור בהסכם הוויתור, המשיבים שוכחים כי הם עצמם טוענים שאין להסכם זה כל תוקף וזאת משלושה טעמים, הראשון, שצארום לא הסכים להסכם וכי על רקע מכתב מימוש הערבות, מירן לא היה רשאי להגיע לבדו להסכם עם המבקשת אשר סותר את מכתב המימוש ללא הסכמת צארום. הטעם השני, שמירן הודה בחקירתו כי חתם על הסכם הויתור בניגוד לאינטרס שלו, עקב כך שאוים על ידי קבלני המשנה שעבדו תחת ובחסות המבקשת ומכאן, שגם חתימת מירן אין לה תוקף, בהינתן, כך אני מניח התכוונו המשיבים לטעון בטענתם זו, שהיא סותרת את תקנת הציבור. הטעם השלישי, שביום 24.4.17 כבר לא היה מירן מוסמך כלל לחתום על הסכמים בשם המשיבה 4 וזאת בהינתן כי באותו היום הועברו מניות אביו של מירן במשיבה 4 לאדם אחר (יוסף אבו גענם) ולאחר כחודש גם מונה הנ"ל כדירקטור יחיד בחברה, כשברור שהנ"ל כבר היה מעורב בחתימה על הסכם הויתור וזאת משחתם עליו כעד.
26. אם הסכם הויתור לא בתוקף, אי אפשר להסתמך על דברים שנרשמו בו, אולם יתרה מכך, בדיון שהתקיים בצו המניעה הזמני ושבו ציין בן שלוש שליבת המחלוקת הינה מצג השווא בקשר לבדיקות הבטון, הוא לא אזכר כלל את הצורך באישור מהנדס, אלא ציין כי יש צורך בבדיקות תקינות שניתן גם לבצע אותן בדיעבד ובהמשך לכך נקבע בהסכמה שהמבקשת תבצע בדיקות כאמור במעבדה מוסמכת ולא הועלתה כל בקשה מצד המשיבים שבנוסף לכך יינתן אישור מהנדס.
27. גם בהודעה האחרונה של בן שלוש מיום 10.8.18, בה הוא מאשר שבדיקות הבטון מספקות אותו, הוא לא מציין כי ולו במילה כי יש לצרף לכך אישור מהנדס.
28. מכאן, שגם אם בשלב כלשהו בעבר דובר על אישור מהנדס בנוסף לאישור מעבדה מוסמכת, יש לראות במשיבים כמי שוויתרו על דרישה זו וזאת בהינתן התנהלותם והמצגים שהציגו במהלך כל ההליך המשפטי הנוכחי כמפורט לעיל, אשר התייחס אך ורק להמצאת תוצאות של מעבדה מוסכמת ואשר המבקשת הסתמכה עליהם ופעלה על פיהם. אם היה צורך באישור מהנדס, בנוסף לאישור מכון התקנים, היה על המשיבים לציין זאת במהלך הדיונים וההליכים שהתנהלו ולא להכמין זאת ולהעלות את הטענה לראשונה במסגרת הסיכומים.
29. כאן המקום להתייחס לטענה שלפיה יש לממש את הערבות ולדחות את התביעה בשל הנזקים החדשים שהתגלו. עם כל הצער שבדבר, מבחינת המשיבים, הפרויקט והדיירים, בהינתן מצבה הכלכלי הרעוע של המבקשת, שאינו שנוי במחלוקת, לא ניתן לקבל את טענת המשיבים גם בעניין זה.
30. ומדוע? לא רק שעילת המימוש לא הייתה אותם נזקים חדשים ועל כך אין מחלוקת, שהרי הם התגלו מאוחר יותר, אלא שבמועד שבו לראשונה הועלתה הטענה בדבר הנזקים הנ"ל (הדיון מיום 01.02.18), הרי שהערבות הבנקאית כבר פג תוקפה (ביום 15.11.17).
31. כפי שבמצב רגיל, לאחר שפג תוקפה של ערבות בנקאית מסוימת, לא ניתן לבקש את מימושה, יהיו הנזקים אדירים ואפילו לא מוכחשים ככל שיהיו, הרי שבאותה מידה, אם התגלו נזקים חדשים בפרויקט מושא התביעה הנוכחית, לאחר שתוקפה של הערבות הבנקאית כבר פג, לא ניתן לבקש לממש את הערבות הבנקאית בדיעבד בגין הנזקים החדשים הנ"ל.
32. העובדה שעדיין קיים בעת הזו הליך משפטי בקשר למימוש הערבות הבנקאית, אינה יכולה להועיל למשיבים, שכן עילת המימוש לא הייתה אותם הנזקים החדשים, אשר בזמנו המשיבים לא ידעו עליהם כלל.
33. היעלה על הדעת כי בית המשפט יחייב בנק לשלם ערבות בנקאית אוטונומית שפגה, בשל דרישה שהגיעה לבנק לאחר שפגה, בשל טענה שהנזקים שבגינם מבוקש לממש את הערבות היו קיימים עוד לפני שהערבות פגה ואף לא ניתן היה לדעת עליהם בזמנו... נדמה שהתשובה לכך ברורה.
34. אכן, דחיתי בזמנו את טענת המבקשת שלפיה יש לקבל את התביעה על הסף בשל העובדה שהערבות הבנקאית פגה ולא התבקשה הארכתה, אולם זאת בהתייחס לעילת המימוש שבגינה הוגשה התביעה, שכן אין מחלוקת שלגביה, נשלח מכתב מימוש לבנק כדין עוד לפני שהערבות פגה.
35. לפיכך, ההפניה של המשיבים להחלטתי הנ"ל, אינה במקומה ואף יש בה משום הטעיה מסוימת. כעולה בבירור מפר' הדיון וההחלטה שניתנה (פר' יום 1.2.18 עמ' 6 ו-7), בית המשפט לא קבע באותה החלטה, שבהינתן ההליך המשפטי וצו המניעה הזמני, מוקפא מצב קיים, באופן שהערבות ממשיכה להיות בתוקף לעולמי עד, גם אם תאריך תפוגתה עבר ובאופן שבו ניתן יהיה להיפרע ממנה גם בשל עילות מימוש חדשות שייווצרו בעתיד, אלא אך קבעתי כי מוקפא מצב קיים ביחס לעילת המימוש שבגינה נשלחה דרישת המימוש לבנק ושבגינה הוגשה התובענה לצו מניעה קבוע.
36. ברי כי ככל שביקשו מירן וצארום לשמור על הזכות לבקש את מימוש הערבות בשל עילות עתידיות, שאולי יקומו בעתיד וככל שההסכם איפשר הארכת הערבות מעבר לשנתיים הראשונות, היה עליהם במקביל לניהול ההליך, לבקש מהמבקשת, בטרם פקיעת הערבות, את הארכתה. ככל שהמבקשת הייתה מסרבת לכך, היו צריכים לדרוש מהבנק, שוב, בטרם פגה הערבות, את מימוש הערבות, רק בשל כך, אולם משום מה הם לא פעלו באופן זה.
37. בשל הנזקים החדשים, לא נשלח לבנק מעולם מכתב דרישה למימוש הערבות, הערבות פגה ורק לאחר מכן הטענה הועלתה, במסגרת ההליך הנוכחי ואגב לאחר שכבר הבנק עצמו הופטר מלהתייצב לדיונים וזאת בהסכמת המשיבים, בנק, אשר בנסיבות העניין, וודאי יש לו מעמד בטענה מסוג זה, שמבקשת לממש ערבות בנקאית שפגה בדיעבד בגין עילה חדשה שנודע עליה רק לאחר שהערבות פגה, כשהמשיבים כלל לא ביקשו להחזיר את הבנק להליך, כדי שיוכל להגיב אף הוא לטענה מאין זו, אם כי כך או אחרת וכפי שנזכר לעיל אין ממש בטענה ולא ניתן לקבל אותה.
38. אומנם, אני יכול להבין את המצוקה של המשיבים בהינתן מצבה הכלכלי של המבקשת, אולם ברור כי בכך אין עילה לקבל את טענות המשיבים בהקשר זה.
39. אני דוחה גם את טענות המשיבים שלפיהם בהינתן האמור בסעיף 3 להסכם הוויתור ועל רקע תביעה ביטוחית שהוגשה כנגד המבקשת, ישנה עילה למימוש הערבות הבנקאית.
40. סעיף 3 להסכם קובע כי "תביעות צד ג' ככל שיהיו לרבות תביעות במסגרת פוליסת הביטוח, עד ליום 24.04.17 יישא בהם הקבלן באחריות מלאה. תביעות מכל סוג שהוא מיום 24.04.17 יישאו בהם היזמים".
41. המשיבים טוענים כאמור כי קיימת תביעה כספית ביטוחית, בסך של 400,000 ₪, כנגד המבקשת, על נזק גוף שנגרם לפלוני אלמוני בפרויקט. מר אדיב אישר שקיימת תביעה כזו (לא אישר את הסכום, שכן הסכום לא הוטח במהלך החקירה הנגדית, אלא הועלה רק בסיכומי עו"ד קרייתי). מר אדיב ציין כי אינו יודע מה ההשתתפות העצמית של המבקשת וכי התביעה מטופלת ע"י חברת הביטוח. אדיב לא פסל את האפשרות כי המבקשת תוכל לעמוד בתשלום ההשתתפות העצמית.
42. לא נטען כי התביעה הוגשה כנגד מי מהמשיבים ודי בכך כדי לדחות את הטענה כי בשל תביעה זו יש מקום לחלט את הערבות הבנקאית. לפי טענת אדיב שלא נסתרה, קיים כיסוי ביטוחי לתביעה. לא הוכח מה סכום ההשתתפות העצמית של המבקשת ולא הוכח כי היא לא תוכל לשלם אותה וגם לא הוכח כי אם לא תשלם אותה, זכאי הנפגע לדרוש מהמשיבים סכום זה, שכן לא הוכח מלכתחילה כי הנפגע תבע את המשיבים או כי עומדת לו עילה כזו.
43. זאת ועוד ובבחינת הרבה למעלה מן הדרוש – טענת המשיבים כי יש לממש את הערבות הבנקאית בשל התביעה המדוברת דינה להידחות מאותו הטעם שלא ניתן לממש את הערבות בגין הנזקים החדשים, שהרי גם התביעה הביטוחית המדוברת, לא היוותה את עילת המימוש של הערבות וגם עצם קיומה של זו, עלה רק לאחר שהערבות הבנקאית כבר פגה.
44. שנית כל, לא הוכח שהאירוע הנזיקי שבגינו הוגשה התביעה המדוברת, אירע לפני יום 24.4.17, והרי לפי סעיף 3 להסכם הוויתור, רק תביעות עד למועד הנ"ל המבקשת תהיה אחראית להן (כשאני מוכן להניח לטובת המשיבים כי הפרשנות שיש לתת לסעיף זה הנה כי מה שקובע זה מועד האירוע ולא מועד הגשת התביעה).
45. נימוק שלישי לדחיית הטענה נעוץ בכך שהמשיבים עצמם טוענים כאמור שאין תוקף להסכם הוויתור ועל כן לא יכולים להסתמך עליו.
46. גם הטענה שיש לדחות את התובענה בהינתן כי הסעד של צו מניעה הוא אקוויטבילי והמבקשת פעלה שלא בתם לב, יש לדחותה. איני סבור שיש לראות במבקשת כמי שפעלה בחוסר תם לב.
47. הטענה כלפיה בעניין זה מתמצית בדברים שעלו לראשונה בחקירתו של מר אדיב, שלפיהם הוא אוים על ידי קבלן המשנה שפעל תחת חסותו בפרויקט (עמ' 17 לפר') וכי הוא שימש מלכתחילה כ"קוף" וכחזית פיקטיבית, כשהקבלן המבצע בפועל הנו למעשה אותו קבלן משנה.
48. דא עקא, לא הוכחה לפני הפיקציה הנטענת. אדיב העיד כי קבלן המשנה היה בפיקוח של המבקשת (עמ' 17 ש' 28) וכי מונה מנהל עבודה מטעם המבקשת לפקח על עבודת קבלן המשנה (עמ' 18 ש' 7 – 11). עדות זו לא נסתרה.
49. בנסיבות אלה, העובדה שהמבקשת גזרה אחוזים מכל תשלום וקבלן המשנה ביצע את העבודות בפועל בפיקוח המבקשת, אין בה כדי לייצר מסקנה של פיקציה, להפך, לעיתים קרובות כך פועלים הדברים בענף הבנייה.
50. העובדה שקבלן המשנה, לפי טענות אדיב ומירן, איים עליהם, אינה הופכת את המבקשת למי שפעלה בחוסר תם לב. להפך, היא זו שאוימה. היא זו שוויתרה לפי טענת אדיב על כספים המגיעים לה בשל איומים אלה (עמ' 17 ש' 8 – 15).
51. מכאן, שאין מקום לדחות את התובענה בשל טענה של חוסר תם לב מצד המבקשת. הוא הדין לגבי הטענה על גרימת נזקים במכוון בפרויקט. גם אם המבקשת אחראית לתוצאה של נזקים אלה, כמי שהתקשרה עם צארום ומירן לביצוע העבודות, הרי שבהינתן כי לא הוכח שאדיב או מנהל העבודה שלו ביצעו את הנזקים הנ"ל בכלל, לא כל שכן במכוון, כאשר גם לפי טענת המשיבים, מי שביצע בפועל את העבודות היו קבלני המשנה האמורים, לא ניתן לייחס למבקשת חוסר תם לב, אלא לכל היותר וגם זאת אולי, כשהדבר עוד טעון הוכחה, רשלנות ועל כן לא ניתן למנוע את קבלת התובענה גם לא מכוח טענה זו.
52. לבסוף, אתייחס לעניין שמשפיע על הוצאות המשפט. סבורני כי נפל מחדל בהתנהלות המבקשת ביחס להמצאת אישורי הבדיקות, אשר אין חולק כי היו באחריותה ואשר גם אין חולק כי לא הומצאו, לא לאחר הדיון מיום 6.10.16, במסגרת הבוררות, בו התחייבה המבקשת לעשות כן ולא לאחר חתימת הסכם הוויתור, אלא רק לאחר שנדרשה מימוש הערבות, מה שגרר את הגשת התובענה דנא.
53. לו המבקשת הייתה מעבירה את אישורי הבדיקות במועד, לא היה נולד מכתב מימוש הערבות, לא הייתה מוגשת התובענה ולא היה על המשיבים לשאת בהוצאותיה.

סוף דבר

1. אשר על כן, התובענה מתקבלת. ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הבנק לשלם את הערבות הבנקאית.
2. בהינתן כי מחד, התובענה מתקבלת ומאידך, ההתדיינות נולדה עקב מחדל המבקשת מלהמציא את האישורים, כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ל' שבט תשע"ט, 05 פברואר 2019, בלשכתי.