בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי השופט בדימוס משה גל ביום 02.02.2017 לפיו חוייבו המבקשים לפצות את המשיבה בסך 1,850,000 ₪, וכן לפרוע את יתרת ההלוואה הרשומה בספריה של חברת Aesthetica IMC kft בסך כ-65,500 יורו. הבקשה מתמקדת בטענה כי לאחר סיום הליך הבוררות גילו המבקשים כי הבעלים של מניות המשיבה, ניהל הליך משפטי קודם נגד שותפו לשעבר בגין אותו הנזק שנתבע מהם, כבר פוצה בגינו והסתיר זאת מהמבקשים. יתרה מכך, המבקשים טוענים כי הבורר, בהתבטאויותיו בדבר נטל ההוכחה הכשיל אותם ומנע מהם את האפשרות להוכיח את טענת כפל ההליכים והפיצוי לעיל.

1. תחילתה של הפרשיה במיזם שהחל בשנים 2003-2004 ושעיקרו בהקמת רשת מרפאות לרפואה אסתטית בהונגריה בו היו שותפים המבקש 1 (להלן- המבקש) ומנהל המשיבה מר אברהם שלום (להלן:- שלום). שלום ביקש לצרף כשותף נוסף במיזם איש עסקים בשם רון גרינהולץ (להלן- גרינהולץ) והשניים הקימו לצורך כך את המשיבה בה הוקנו לכל אחד מהם זכויות שוות. בעקבות מפגש בין המבקש, שלום וגרינהולץ, הוקמה חברת Aesthetica IMC kft (להלן- אתסטיקה ההונגרית), ששליש ממניותיה הוחזקו בידי המבקש, ויתרתן – בידי המשיבה. לאחר סכסוך שנתגלע בין שלום וגרינהולץ בהתייחס לבעלות במשיבה, נרשם שלום כבעלים של 50% ממניות המשיבה והחל משנת 2014 – נרשם כבעלים של 100% ממניותיה.

2. בשנת 2007 נתגלע סכסוך בין המעורבים במיזם. התביעה בבוררות נושא ההליך, שהועברה מבית המשפט המחוזי בתל אביב, שם הוגשה בתחילה, הוגשה על ידי המשיבה ושלום נגד המבקשת בטענה לנזקים כלכליים שנגרמו להם כתוצאה מפעולות שביצעו המבקשים שעניינן בכינוס אסיפת בעלי מניות מיוחדת שלא כדין באסתטיקה ההונגרית בחודש דצמבר, בלא שכל בעלי המניות נכחו בה, וקבלת החלטות באסיפה זו שעניינן הגדלת הון המניות של החברה, שלילת זכות הקדימה של המשיבה ברכישת אותן מניות, והקצאתן למבקשת תמורת 20,000 יורו באופן שזו הפכה לבעלת רוב מוחלט במניות אסתטיקה ההונגרית. יצוין כי בהליך משפטי בהונגריה הוכר תוקפה של החלטת אסיפת בעלי המניות.

פסק הבוררות

3. בפסק בוררות בהיר מפורט ומנומק, המשתרע על פני 27 עמודים, קבע הבורר כי "הנתבעים [המבקשים – י.ש.] הפרו את חובתם לפעול בתום לב בקיום ההסכם [הסכם המייסדים של אסתטיקה ההונגרית – י.ש.] בכל הנוגע להגדלת ההון של החברה". זאת, כיוון שיחסי המייסדים היו בגדר "מעין שותפות", אך המבקשים שידעו על הסכסוך בין בעלי המניות במשיבה, יידעו רק את גרינהולץ ולא יידעו את שלום בזמן אמת על כינוס האסיפה וההחלטות שניתנו בה, עת "...לא ראוי היה לנצל את המחלוקת בין שלום לגרינהולץ ולקיים את החובה הפורמלית, בדבר יידוע גרינהולץ, מתוך הבנה כמעט ברורה, שבכך ייעקף שלום. נכון וראוי היה לקבל את עמדת שלום, ולאפשר לו לפעול כהבנתו למיצוי זכויותיה של התובעת[המשיבה – י.ש.] בחברה. עוד נכון היה, לפני פעולת הגדלת ההון, להוציא דרישה פורמלית לשלום וגרינהולץ להשקיע סכום נוסף בחברה, לכיסוי חובות הספקים... גם אם יש ממש בטענתם [של המבקשים – י.ש.] שלפיה גיוס ההון נדרש נוכח תביעות הספקים שהיו תלויות ועומדות כנגד החברה, הרי שלא היה מדובר בצורך דוחק במחייב לקבל את ההחלטה בדבר הגדלת ההון באופן מיידי באסיפה הנדחית כפי שזו נתקבלה. די בולט הדבר, שלא היה זה אלא ניצול של הזדמנות בלתי ראויה, להשתלט בנזיד עדשים באופן מוחלט על החברה".

הבורר הוסיף וקבע כי לגישתו "העניין דנן נמנה עם אותם מקרים שבהם קמה הצדקה להטיל אחריות אישית על אורגן בחברה". אשר לסעד, קבע הבורר כי בדוחותיה הכספיים של אסתטיקה ההונגרית, שאינם במחלוקת, נותרה רשומה יתרת חוב לטובת חברה ישראלית בשם פרופורציה פי אם סי בע"מ (להלן- פרופורציה) שבבעלות שלום – אותה יש לפרוע למשיבה, והורה על פירעון הסכום תוך שנה. עוד קבע הבורר "על דרך של אומדנה, את סכום הפיצויים עבור החלק מהחברה שנלקח מהתובעת בסך של 1,850,000 ₪".

נושא הבוררות הנוספת שהתנהלה בין שלום לבין גרינהולץ בקפריסין (להלן- בוררות קפריסין) לא היה זר לבורר, שציין בפסק הבוררות כי ידוע כי בין שלום לבין גרינהולץ מתנהלת בוררות קפריסין אלא שפרטיה לא ידועים, וכי אין תשתית ראייתית לטענה לפיה זכה שלום בכפל פיצוי. משכך קבע הבורר כי "ככל שיעלה בידי הנתבעים להוכיח כי לתובעת כבר נפסקו הסעדים שהתבקשו על ידה – כולם או חלקם – תהייה פתוחה בפניהם הדרך להגיש תביעה מתאימה".

טענות המבקשים

4. עילות ביטול רבות בפי המבקשים.

המבקשים טוענים לעילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות. נטען כי לאחר מתן פסק הבוררות התגלו ראיות חדשות, המלמדות כי בוררות קפריסין שהסתיימה עוד בשנת 2009 נסבה על אותה פרשה, וכי בסופה פוצה שלום על ידי גרינהולץ בסך של 500,000 יורו – כך שהותרת פסק הבוררות על כנו מהווה כפל פיצוי בלתי מוצדק.

המבקשים אינם מתעלמים מאי הוכחת תוכן פסק בוררות קפריסין אך את המחדל הזה הם מגלגלים לפתחו של הבורר, משניתן היה להבין מדבריו כי ההימנעות מהצגת תכניה של בוררות קפריסין ותוצאתה תיזקף דווקא לפתחם של המשיבה ושלום, בשונה ממה שפסק בסופו של ההליך בפסק הבוררות, עת זקף את ההימנעות לחובת המבקשים דווקא. הטענה בהקשר לעילה זו היא שלולא כן היו המבקשים עושים מאמץ להציג ראיות בנושא זה, באופן המקים עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות.

כן נטען לעילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות עת הבורר הטיל חובת תשלום בגין חובות לזכותה של ישות משפטית אחת –פרופורציה - שלא הייתה צד להליך הבוררות על ישות משפטית אחרת שאף היא לא הייתה צד להליך -אסתטיקה ההונגרית, ולעילת ביטול לפי סעיף 24(9) - משהבורר קבע בהחלטה מקדמית כי יש למחוק את שלום מההליך הבוררות משאינו צד להסכם, החלטה שאינה עולה בקנה אחד עם הרמת מסך בין הישויות המשפטיות השונות – משהחוליה המקשרת נשמטה מההליך.

כן נטען לטעויות שונות בפסק הבוררות, המלמדות לגישת המבקשים על התעלמות של הבורר מראיות ועדויות שהיו בפניו.

לחלופין התבקש סעד של תיקון פסק הבוררות אגב אישורו, עת נטען כי שיעור הפיצוי שפסק הבורר חורג מן "הצד הנמוך והבטוח" אליו כיוון הבורר בפרק ההנמקה (סעיף 24 לפסק הבוררות), בייחוד על רקע קבלת טענות המבקשים בדבר חיוניות הזרמת כספים למניעת קריסתה של אסתטיקה ההונגרית, ולמעבר הזמן, בו נשאו המבקשים בסיכונים הנוגעים לה. בית המשפט התבקש לערוך את התיקון הנדרש על פי שיקול דעתו.

תשובת המשיבה

5. בתשובה לבקשת הביטול נטען כי נושא בוררות קפריסין אינו חדש, הוא נזכר עוד בכתב התביעה שהגישה המשיבה ואף זכה להתייחסות מפורשת מפי הבורר בפסק הבוררות. בהקשר זה הודגש, כי המבקש עצמו העיד באותה בוררות, דבר שהושמט מבקשת הביטול. לא בוססה כל מניעה מהשגת המסמכים הנוגעים לבוררות קפריסין עוד במהלך הבוררות, ולא הוסבר כיצד ובאילו נסיבות הגיעו לפתע המסמכים לידי המבקשים לאחריה. לגוף העניין נטען כי בבוררות קפריסין נפסקו לזכות שלום פיצויי השבה בגין הפרת הסכם המייסדים על ידי גרינהולץ בגין הידע המקצועי שהעביר לגרינהולץ והתאגידים שבשליטתו, ששוויו הוערך בהסכם המייסדים במעל מיליון אירו, להבדיל מהנזק הכלכלי שנגרם למשיבה ממעשי המבקשים.

כן נטען כי יש לדחות את טענת ההסתמכות של המבקשים על הערה כזו או אחרת של הבורר בניהול ההליך בכל הנוגע לנטל ההוכחה באשר לתוכן פסק בוררות קפריסין, שכן שומה על צד המעלה טענה מדיחה- המבקשים ולא המשיבה- לבססה בראיות, מה גם שהערת הבורר אליה מפנים המבקשים היא דו משמעית, שכן הבורר הדגיש, בהקשר להימנעות מהצגת ראיות בנושא, "כי בסוף זה יפול על מישהו", וניתן לאתר בפרוטוקול הדיון אמירות אחרות בעניין.

עוד נטען כי אין למצוא פסול בחיוב המבקשים בהחזר ההלוואה הרשומה בספרי אסתטיקה ההונגרית משמדובר בחברה שבבעלותם ובהלוואת בעלים של המשיבה שניתנה בהתאם להסכמים, עת הרישום בספרי החברה (שנעשה בידי המבקש) מבטא רק את העובדה שהעברת הכספים בוצעה באופן טכני מחשבונותיה של פרופורציה ולא מחשבון המשיבה, שהחזיקה במניות אסתטיקה ההונגרית.

באשר לטענותיהם האחרות של המבקשים, נטען שאלו אינן אלא ערעוריות במהותן, ואין לדון בהן במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות.

הדיון

6. לאחר חקירת המבקש ושלום ושמיעת הסיכומים מפי ב"כ שני הצדדים, הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט לפיה:

"... הצדדים יחזרו לבורר, יגישו לו את כתב התביעה שהוגש בקפריסין ואת פסק הבוררות שניתן בבוררות, כפי שצורפו לבקשת הביטול; הבורר יחליט אם יש לפסק הזה השלכה כלשהי על פסק הבוררות שלו ואם הוא טעון שינוי. לצדדים תינתן רשות להשלים טיעונים בכתב, להבדיל מהבאת ראיות נוספות, כאשר מבקשי הביטול יוכלו לטעון כמובן שמדובר בחפיפה מלאה. המשיבים יוכלו לטעון בין היתר שאין מדובר כלל בחפיפה, שמדובר בבעלי דין שונים, שאין מניעה לתבוע מספר בעלי דין והחשיבות היא אם שולם או לא שולם, שמדובר בפיצוי לפי עשיית עושר שלא מותנה בקיום נזק וכו' וכו'. הבורר יכריע. בכך ימנע גם הליך נוסף בין שני הצדדים.

חלק נוסף של ההצעה - שהפסיקה בעניין השבת ההלוואה תאושר, אבל המשיבים יצהירו שבכך יסתיים נושא ההלוואה בהכרעה שיפוטית מחייבת, ושפרופורציה לא תהיה רשאית להגיש כל תביעה בעניין ההלוואה", שסויגה והותנתה, כפי בקשתם, בהסכמת גרינהולץ, וכדבריהם: "אם מר גרינהולץ ייתן הסכמתו להסרת החיסיון [על פסק בוררות קפריסין] נוכל ליתן הסכמה כוללת להצעת בית משפט".

משכך, ניתנה לצדדים אורכה על מנת להגיש לבית המשפט הודעה בכל הנוגע לחיסיון, ונקבע:

"לא יוסר החיסיון – יעבור התיק למסלול כתיבת פסק דין.

יוסר החיסיון – יינתן פסק הדין בהתאם למוסכם, ובית המשפט יחליט בדבר אורך האורכה שתינתן למבקשי הביטול בכל הנוגע לחיוב השבת ההלוואה".

משהמבקשים הודיעו כי גרינהולץ אינו מסכים להסרת החיסיון, תוכרע הבקשה לגופה.

דיון והכרעה

7. אפתח בטענה הנסמכת על עילת הביטול שבסעיף 24(10).

הכלל הוא כי ביטול פסק בוררות מכוח גילוי עובדות חדשות מותנה "... בקיומם של שני תנאים: האחד- כי מדובר בעובדה חדשה שיש בה כדי לשנות את פסק הבורר מיסודו; השני - כי אותה עובדה לא הייתה ידועה למבקש ואף לא יכול היה לגלותה בשקידה סבירה" (הפ"ב 45339-03-10 גני עינב (בניה מעולה) בע"מ נ' יאיר בן דוד, פסקה 35 והאסמכתאות שם, ניתן ב-17.05.2015).

אף שהמבקשים טענו בבקשתם כי "...ראיות חדשות שהגיעו ממש לאחרונה ולאחר שניתנה ההחלטה בבקשת המשיבה לתיקון פסק הבורר... ראיות המצביעות שהמשיבה, ולמעשה מי שעומד היום מאחוריה... הגיש כבר בעבר תביעה ביחס לכל סיפור המעשה... וגם פוצה בסיומו של אותו הליך משפטי..." (סעיף 2 לבקשה) אין באמת מחלוקת כי עוד קודם לפסק הבוררות, ותוך כדי ניהול הבוררות, היו המבקשים ערים לקיומה של בוררות קפריסין, שהרי במסגרתה העיד לא אחר מאשר המבקש בעצמו, אף היו מודעים לפוטנציאל הטמון בה להשפיע על הליך הבוררות בישראל. יתרה מכך, הנושא אף עלה במפורש במסגרת הדיונים בבוררות עצמה, בוודאי גם בפסק הבוררות.

כאמור, המבקש העיד בבוררות קפריסין, דבר המקים את ההנחה שיש לו קשרים כאלו ואחרים עם גרינהולץ, הוא ודאי ידע מה נשאל בבוררות זו ועל אילו נושאים, וגם אם גרינהולץ סירב להמציא לו העתק מפסק הבוררות, ניתן היה לזמנו לעדות ולכוף עליו את המצאתו. ובנוסף, שלום, שהיה התובע בבוררות קפריסין, ודאי החזיק את פסק הבוררות, ובהיותו בעל השליטה במשיבה, ניתן היה לחייב אותו להמציא העתק ממנו למבקשים.

גם אם אניח לטובת המבקשים כי אכן קיבלו לידיהם עותק של פסק בוררות קפריסין רק לאחר סיום הבוררות כאן, ואף אם אתעלם מן התהייה המתבקשת באשר לעיתוי השגתו, בהיעדר הסבר מניח את הדעת באשר לאופן בו הגיע אליהם במועד שהגיע, הרי גם אם המבקשים לא היו מודעים באופן מלא לתוכנו המדויק של ההליך ולאופן סיומו – די היה בידיעות שהיו בידם כדי להצדיק את עמידתם על דרישתם להמצאת המסמכים הנוגעים לה במסגרת הליכי גילוי המסמכים, ו/או זימונו של גרינהולץ לעדות.

הנה כי כן, אין המדובר בעובדות שלא ניתן היה לגלותן בשקידה סבירה תוך כדי ניהול ההליך, ואין ניתן לומר כי מדובר בעובדות שלא ידועות למבקשים ושלא ניתן היה לגלותן בשקידה סבירה.

8. המבקשים אף נסמכים על עילת הביטול שבסעיף 24(3).

הבורר פסק כי "הנתבעים [המבקשים] יפרעו או ידאגו שהחברה תפרע את יתרת ההלוואה הרשומה בספריה... וזאת לכל היותר בתוך שנה מהיום". המדובר בחיוב לפרוע חוב המוטל על מי שהוא צד לבוררות, לטובת מי שאינו צד פורמלי להליך, אך לצד האחר זהות אינטרסים עמו, שהרי המשיבה ופרופורציה הן שתיהן חברות בבעלותו של שלום.

אשר לטענה לפיה "לא הוצג אפילו הסכם הלוואה"- אין חולק כי מדובר בחוב שמקורו בהלוואת בעלים הרשום בדו"חותיה הכספיים של אסתטיקה ההונגרית, ואין המבקשים מציגים כל ראיה או הסבר אלטרנטיבי לקיומו של הרישום בספריה שמסיבה זו או אחרת נמנע מהם להציג בפני הבורר.

בנסיבות מעין אלו, גם בהנחה כי מתקיימת עילת ביטול, אין לראות בה עיוות דין, וניתן להשאיר את הקביעה על מכונה מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 26(א) לחוק הבוררות (השווה: הפ"ב 26775-04-16 כהן נ' מיטרני, פסקה 14, ניתן ב-08.09.2016; אושר ברע"א 7806/16 כהן נ' מיטרני, ניתן ב-25.12.2016).

9. את הטענה הנסמכת על סעיף 24(9) לא טוענים המבקשים באופן עצמאי, כי אם בפרק שכותרתו "(משולב) יישום העילות הקבועות בסעיף 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות על ענייננו", תוך שהם נסמכים על אותה התשתית שנטענה ביחס לעילות הביטול האחרות.

נפסק כי "משעה שיש בנמצא עילת ביטול המתאימה למערכת נסיבות מסוימת, מוטב כי לא יעשה שימוש בעילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, שנועדה לאותם מקרים בהם חש בית המשפט כי נגרם אי צדק ואין בנמצא עילה ספציפית אחרת היכולה לשמש לביטולו של פסק הבוררות" (רע"א 1407/09 MICHRAZ 95 REAKTY LTD. נ' שרם, פסקה 15, ניתן ב-22.06.2009).

הטענות המועלות בהקשר לעילה זו מתמקדות בסתירות נטענות בין האמור בהחלטה קודמת של הבורר, לפיה לא שוכנע כי לשלום יש עילת תביעה עצמאית, ובהתאם מחק את תביעתו; בטענה לפיה פסק הבוררות אינו עולה בקנה אחד עם החלטת בית המשפט בהונגריה שאישר את הדילול במניותיה של אסתטיקה ההונגרית; בהתעלמות נטענת מתקנון ההתאגדות לפיו גרינהולץ היה נציגהּ היחיד של המשיבה ויש לייחס לה את ידיעותיו; ובקביעה כי בתקנון או בהסכם המייסדים אין דרישה ליתן הודעה לשלום או לקבל את הסכמתו. עיקרן של טענות אלו ערעורי, באופן החורג מגדרי תפקידו של בית המשפט הדן בבקשה לביטול פסק בוררות (רע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ, פסקה 29, ניתן ב-04.11.2009).

מכל מקום, מפסק הבוררות עולה כי הבורר הבחין היטב בין מערכות היחסים השונות, ולגישתו המבקשים היו מחויבים לקיים בתום לב את הסכם המייסדים שהמשיבה היא צד לו. הבורר סבר כי שעה שהיה ידוע למבקשים על הסכסוך בין שלום לבין גרינהולץ חובה הייתה עליהם ליתן הודעה מתאימה לשלום בנוגע להגדלת ההון של החברה, וכי אין בעובדה שפעולותיהם נמצאו תקפות לפי דיני התאגידים הרלוונטיים בהונגריה, כדי לשמש הגנה מפני הפרת חובה זו.

אין לראות באמור לעיל משום סתירה לתקנת הציבור, בין השאר כיוון שמהותו, תוכנו ומאפייניו הדיוניים של ההליך נושא החלטת בית המשפט בהונגריה לא התבררו ולו במידה שיש בה כדי ללמד אם ואילו שאלות הוכרעו במסגרתו באופן המקים מחסום מעשה בית דין, אם בכלל, ואף בהתקיימו - גם אם ארעה שגיאה של הבורר ביישום הדין בנושא זה (וכאמור, אין בסיס לקבוע זאת) – הרי זו אינה חורגת מגדרי הטעות, להבדיל מטענת תקנת הציבור.

10. אעבור אם כך לברר את הטענה המרכזית שבפי המבקשים, זו הנסמכת על עילת הביטול שבסעיף 24(4), ולפיה נמנעו מלפעול להשגתן ולהצגתן של הראיות הנדרשות באשר לבוררות קפריסין ותוצאתה, רק בהסתמך על דברי הבורר, מפורשים לטעמם, לפיהם נטל הבאת הראיות בנושא זה מוטל על כתפי המשיבה, ותוצאת הימנעותה תיזקף לחובתה ולזכותם.

העיקרון ליישום עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות הוא כי: "כללי הצדק הטבעי... ששני הצדדים יוכלו להשמיע הערותיהם לגבי חומר הראיות ולגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר" (רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד ס(2) 211, 224), ומן העבר האחר "פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר יהיה מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ולא בפגיעה פורמאלית בלבד... רק במקרים חריגים ייעתר בית המשפט לטענה מעין זו" (רע"א 7818/11 בבזדה נ' עיריית גבעת שמואל, פסקה 3 לפסק דינו של כבוד השופט שהם, ניתן ב-06.10.2013; ר' גם פסקה 3 לפסק דינו של השופט פוגלמן באותו הליך).

וכן:

"...יתכנו מקרים שבהם מניעתו של בעל דין מלהגיש ראיה, שהיא רלוונטית להליך הבוררות ויש בה לגישתו כדי לתמוך בטענותיו בנוגע למחלוקת העיקרית מושא הבוררות, עשויה להקים את עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות... אף אם הופטר הבורר מדיני הראיות והפרוצדורה הרגילים, אין הוא משוחרר מכללי הצדק הטבעי, הדורשים 'שלא תמנע מצד האפשרות להציג מסמך מהותי ולקבל התייחסות אליו מצד הבורר'.... זאת, גם אם בסופו של יום יחליט הבורר לפסוק בניגוד לאותה הראיה" (רע"א 4665/14 וייל נ' עזריהו, פסקה 10 והאסמכתאות שם, ניתן ב-23.10.2014).

בתי המשפט גם הכירו בכך שהמלצה ושכנוע מצד בורר שלא להציג ראיות בנושא מסוים, היה ובסופו של דבר ממצאים הנוגעים לו ישמשו כחלק מהנמקת פסק הבוררות - יקימו עילה לביטול פסק הבורר (סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, עמוד 1034), למצער במצב בו קמה מניעה מהצגת הראיות האמורות (הפ"ב 53300-10-15 משהב חברה לשכון בנין ופיתוח נ' הרשקוביץ, פסקה 41, ניתן ב-11.02.2016).

11. טרם אבחן את הטענה לגופה, יש לברר שאלה מקדימה והיא האם היה בכוחה של אותה הראיה שנמנעה, לו הובאה, להשפיע על תוצאת הבוררות.

בכוונת המבקשים ליישם את עיקרון מניעת כפל הפיצוי לפיו "שעה שאחד המזיקים (בין מזיקים במשותף ובין מזיקים בנפרד הגורמים נזק אחד) משלם את מלוא החיוב הסולידרי שנקבע בפסק דין, מהווה תשלום זה שיחרור לשאר המזיקים כלפי הניזוק. כלל זה אינו נובע מרעיון 'אחדות עילת התביעה', אלא מבוסס הוא על העיקרון הבסיסי, כי מטרתם של דיני הנזיקין הוא לפצות את הניזוק על הנזק שנגרם לו, ולא לאפשר קבלת פיצוי כפול"(אנגלרד, ברק חשין וטדסקי, דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית, עמ' 492).

לכאורה נראה כי הנטל להוכיח את כפל הפיצוי מוטל על הטוען לו, קרי: המבקשים, שהרי "...נתבע הטוען כי בגלל דין אחר פטור הוא מחבות שנולדה, עליו הראיה כי נתקיימו העובדות המפקיעות, המהוות את עילת ההגנה לפי הדין האמור'" (רע"א 1436/90 גיורא ארד, חברה לניהול השקעות ושירותים בע"מ נ' מס ערך מוסף, פ"מ מו(5) 101, 105-106), ולכן יש מקום לטענה כי לולא דבריו של הבורר, ולהלן נבחן האם היו הדברים מעולם, לא היו נמנעים מהצגת ראיות באשר לבוררות קפריסין, והיו מצליחים להדוף את תביעת המשיבה, או חלקה, מכוח ההלכה לעיל.

12. ומה בדיוק אמר הבורר?

מהפרוטוקול המתעד את דיוני הבוררות אכן עולה אמירת הבורר המופנית לב"כ המשיבה בזו הלשון:

"...אתם [המשיבה] היה לכם הליכים עם אדון רוני, שלפחות לפי מה שעולה כאן... זה לא מספיק שאתם אומרים, כי אם היו ביניכם הליכים, וההליכים היו גם על האפשרות של...(לא ברור) כפול, אתם תצטרכו לשכנע" (עמ' 375 לפרוטוקול).

במענה לבקשת ב"כ המבקשים לחייב את משיבה להמציא "שני מסמכים מאוד פשוטים אחד – כתב הטענות שלו בהליך הבוררות למשל ושתים – זה פסק הבורר", קבע הבורר:

"הם [המשיבה] לא צריכים לספק כי זה יפעל נגדם, בסופו של דבר ההנחה שלי תהיה שבמסכת התביעות שביניהם כל העוולות שרוני עשה יתבררו, זה אותה הנחה, הנחה טובה יותר מזו אדוני לא יוכל, בשביל זה אני אמרתי את זה, זו תהיה ההנחה שלי, זה ברור לגמרי... ההנחה היא, תגלה, תראה שלא תבעת... אנחנו לא יודעים על מה תבעת ועל מה לא תבעת, אבל ידעתם שההחלטה אושרה ואנחנו לא יודעים על מה תבעתם, אתם רוצים תגלו מה תבעתם, אם לא תגלו, כל אחד מהצדדים משחק פה את המחבואים שלו ומאה אחוז רק בסוף זה יפול על מישהו" (פרוטוקול הדיון בבוררות עמוד 399) (ההדגש בקו של הח"מ).

לכאורה דבר דבור על אופניו. הרושם העולה מדברים אלו הוא שהשומע מן הצד את דברי הבורר אכן מתרשם כי הבורר סבור שנטל ההוכחה מוטל על המשיבה, כי אי הרמתו תפעל לחובתה, וכי הנחת יסוד זו היא ההנחה הטובה ביותר עבור המבקשים.

אין זה מתפקידי להתערב בדיוני הבוררות ולפסוק על מי אכן מוטל נטל השכנוע, שכן די בכך שהמבקשים היו רשאים להבין מדברי הבורר שהוא סבור שהנטל מוטל על כתפי המשיבה, כדי להצדיק את הימנעותם מהבאת הראיה ואת אי-עמידתם על טענתם לחייב את המשיבה להציג את מסמכי בוררות קפריסין.

13. המשיבה ממעיטה בחשיבות דברי הבורר לעיל, וטוענת כי יש לראות בדברים רק משום "התבטאות לכאורית והנחה לכאורית... אמירה בעלמא, לא החלטית ולא ברורה כשלעצמה..." שממילא אין לייחס להם משמעות מחייבת.

לא אוכל לקבל את הפרשנות המוצעת ע"י המשיבה. הן מהקשר הדברים (רצונם של המבקשים כי יומצאו להם כתב התביעה ופסק הבורר בבוררות קפריסין), הן מתוכן ההיגדים שבפי הבורר ("אתם [המשיבה] תצטרכו לשכנע", "ההנחה שלי תהיה שבמסכת התביעות שביניהם כל העוולות שרוני עשה יתבררו" ו"ההנחה היא, תגלה, תראה שלא תבעת...") והן מהסיפא לפסק הבוררות (לפיה שימר הבורר למבקשים זכות תביעה בהקשר לבוררות קפריסין) - עולה באופן מובהק כי הבורר ראה רלוונטיות בנושא בוררות קפריסין ובטענת כפל הפיצוי, ובדבריו בפרוטוקול ייחס למשיבה את הנטל להציג ראיות בנוגע לבוררות האמורה. את האמירה "זה יפול על מישהו", עליה נסמכת המשיבה, יש להבין ככזו שנאמרה באופן כללי בקשר להימנעות שני הצדדים מהצגתן של ראיות המצויות בידיהם, כאשר הבורר רומז לתוצאת ההימנעות במובחן מזיהוי הנמנע.

הפועל היוצא הוא ששוכנעתי כי נוכח הבעת עמדת הבורר לעיל, הרפו המבקשים מדרישת גילוי המסמכים ומהצגת הראיות בנושא הבוררות בקפריסין, גם לא יזמו הצגת הראיות מטעמם באופן אחר, אף שראו חשיבות בתוכנם ואף שלעמדתם היה בו כדי לשלול את תביעת המשיבה במלואה.

די במסקנה לעיל כדי להתבונן על המבקשים ככאלו שנמנעה מהם הזדמנות נאותה להציג ראיותיהם בנושא בוררות קפריסין, וככאלו שהוכיחו את עילת הביטול לפי סעיף 24(4) חוק הבוררות.

14. נותר להחליט מהו סעד המתאים בנסיבות העניין.

סעיף 26(ב) לחוק הבוררות קובע כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". בהקשר זה נקבע "מהוראות סעיף 26(ב) לחוק הבוררות עולה, כי כאשר ניתן להשלים או לתקן את פסק הבוררות, יש להעדיף זאת על פני ביטולו. עמדה זו עולה אף בקנה אחד עם עמדת הפסיקה עת נקבע כי 'יש ללכת מן הקל אל הכבד, ולבטל פסק בוררות רק כאופציה אחרונה, אם לא ניתן להשאירו על כנו, ולתקן את הפגם בו בדרך אחרת'" (רע"א 6303/17 מטאנס נ' עבוד, פסקה 15 והאסמכתאות שם, ניתן ב-20.03.2018). וכן:

"עומדת לבית המשפט הסמכות לתחום את הסוגיות המוחזרות לפתחו של הבורר... בית המשפט שהשתכנע כי ישנן טענות או ראיות שלא התאפשר למי מן הצדדים להביא (סעיף 24(4)), מוסמך להורות כי הליך הבוררות המשלים לפני הבורר יעסוק אך בטענות וראיות אלה" (רע"א 7233/16 גאון נדל"ן למגורים בע"מ נ' ו.ח. גבעות חן בע"מ, פסקה 10, ניתן ב-27.12.2016).

בענייננו מדובר בפסק בוררות מפורט, מורכב, מנומק ומעמיק המלמד על היכרותו של הבורר את חומר הראיות שלפניו, ואין בכוחה של התקלה הנובעת מאותן ההתבטאויות עליהן נסמכו המבקשים, ואשר הקימו להם עילת ביטול, כדי לגרוע מכך.

אין מניעה אפוא מלהחזיר לבורר את פסק הבוררות על מנת שיתקן את הטעון תיקון וישלים את שהחסיר.

15. לאור האמור לעיל אני קובעת כי יש לבטל את קביעת הבורר לפיה "אין מקום להניח לרעת התובעת כי בהליך בקפריסין ניתנו הסעדים המבוקשים עתה", ולהחזיר את הדיון לפניו בסוגיות הכרוכות בשאלה זו, ובה בלבד. הבורר יאפשר למבקשים להוכיח את מהות התביעה שהוגשה בקפריסין ואת שנפסק בה, יאפשר למשיבה להגיש, ככל שתבקש, ראיה סותרת, ויכריע בשאלה על מי נטל ההוכחה, ואם יש בכוחו של פסק בוררות קפריסין להשפיע או לשנות את הסעד הסופי שבפסק הבוררות שניתן על ידו, ואם כן, באיזה אופן. הבורר ייתן החלטה דיונית באשר לאופן בו יושלם ההליך שלפניו, ויוציא מלפניו, עם השלמתו, פסק בוררות מתוקן. אין באמור כדי לרמוז שתוצאת פסק הבוררות טעונה שינוי.

התוצאה

16. הבקשה לביטול פסק הבוררות מתקבלת באופן חלקי, כך שההליך יוחזר לבורר לצורכי תיקון/השלמה כמפורט בפסקה 15 לעיל.

משהצדדים הסכימו למתווה דומה, שביצועו נמנע רק בשל עמדת צד שלישי, אין מקום לחיוב בהוצאות וכל ישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ח, 24 יולי 2018, בהעדר הצדדים.