לפני בקשת הנאשמים לביטול כתב האישום שהוגש נגדם, לאור קיומה של הגנה מן הצדק.

רקע עובדתי:

1. ביום 13.6.17 הוגש כתב האישום כנגד הנאשמים (להלן: המבקשים) בגין עבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר – לפי סעיף 204 (א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה).

מעובדות כתב האישום עולה כי על גבי מקרקעין הידועים כגוש 11145, חלקה 57 שברחוב הכלניות 41 ביישוב רכסים בנוי בית משותף הכולל קומת עמודים מפולשת ומעליה 2 קומות מגורים. עוד עולה כי המבקשים הםבני זוג נשואים ולפחות במהלך החמש שנים שקדמו להגשת כתב האישום, עשו שימוש בדירת מגורים בשטח של כ-52 מ"ר שנבנתה במפלס קומת העמודים של הבית המשותף, מבלי שקיים היתר לבנייה או לשימוש בה (להלן: דירת המגורים).

בין עובדות כתב האישום פורטו הנסיבות ולפיהן, דירת המגורים נבנתה במקרקעין שבבעלות הקרן קיימת לישראל ואמו של נאשם 1 בעלת זכות חכירה של דירה בבית המשותף וזאת עד ליום 30.3.2060; במועד שאינו ידוע למשיבה, נבנתה דירת המגורים, כלשון כתב האישום "ככל הנראה על ידי אביו המנוח של הנאשם מס' 1" ועד למועד עריכת כתב האישום וחרף התראות שניתנו למבקשים, בין השאר בחקירתם ביום 19.4.17 לא הופסק השימוש בדירת המגורים ועודנו נמשך.

טענות הצדדים:

2. כאמור בפתיח, עתירת המבקשים היא שכתב האישום שהוגש נגדם יבוטל מחמת הגנה מן הצדק; בקשתם נמסכת על מספר אדנים:

א. אדן ראשון, כתב האישום הוגש בשיהוי ניכר; המדובר לטענת המבקשים בדירת מגורים שהוקמה בידי אביו של המבקש 1 לפני כשלושים שנים. ב"כ המבקשים, עו"ד סמדר בן דור, הפנתה בטיעוניה הכתובים לחקירותיהם של המבקשים, שם מסרו כי אביו המנוח של המבקש 1 הקים את דירת המגורים לפני כשלושים שנה, בעת שהמבקש 1 היה כבן שנתיים ושנים אחדות לאחר מכן נפטר בהיות המבקש 1 כבן 8. בתחילה, שימשה דירת המגורים את אחיו הגדול של המבקש ולאחר מכן את המבקש שלא שילם בעבור השימוש דמי שכירות אלא רק הוצאות חשמל, מים וארנונה. בשנת 2002 הגיש השכן מר אדרי בקשה להיתר לתוספת בניה ובמסגרתה סומנה התשריט דירת המגורים; הבקשה אושרה לרבות דירת המגורים. לטענת ב"כ המבקשים – גם אם אין בכך היתר לדירת המגורים, הרי שמצער ניתן לראות בכך ראיה שבשלב זה לכל המאוחר המשיבה הייתה מודעת לקיומה של דירת המגורים. הגם שכך, לא ננקט כל הליך מצד המשיבה כנגד בניית דירת המגורים והשימוש בה.

ב. אדן שני, הגשת כתב האישום היא בניגוד למדיניות האכיפה של המשיבה; השכן מר עידו כהן (להלן: מר כהן), עבר להתגורר בשנת 2016 בבית המשותף והתלונן על קיומה של דירת המגורים והשימוש בה; המשיבה הודיעה לו אז כי מדובר בבניה ישנה בת 30 שנה והשימוש בה דומה לשימוש שנעשה בבנייה דומה באזור ומשום כך אין עבירות אלה מצויות במדיניות האכיפה שלה. למרות הבעת עמדה זו, בחרה המשיבה להגיש כתב אישום נגד המבקשים. לביסוס טענה זו, הפנתה ב"כ המבקשים לראיות מתיק החקירה ובהם מזכרים המלמדים על ביקורת שערכו נציגי המשיבה לאור תלונת מר כהן והפנתה לממצאי הביקורת כפי שתועדו בחומר החקירה – בניה ישנה ו"שימוש בבניה הנ"ל מאפיין את כלל האזור"; עוד הפנתה ב"כ המבקשים להודעה רשמית שנשלחה למר כהן מהמשיבה ומצויה בתיק החקירה ולפיה "נושא תלונתך אינו עומד במדיניות האכיפה של הועדה ולכן נכון לעכשיו לא יטופל ע"י הועדה". נטען כי חרף האמור, הוגש כתב האישום כנגד המבקשים מבלי שניתן נימוק לכך ומבלי שהתגלתה כל ראיה חדשה או נערך שינוי בנסיבות ובמדיניות האכיפה של המשיבה. לפיכך נטען כי המשיבה בניגוד למדיניות האכיפה כפי שהצהירה עליה במענה לתלונת השכן וכפי שעולה מ'הנחיות עבודה בעניין אכיפת חוק התכנון והבנייה עבירות ועונשין, מנהל ההנדסה הלשכה המשפטית' מפברואר 2016 (סעיפים 17, 19 ו16).

ג. אדן שלישי, הגשת כתב האישום היא פעולת אכיפה בררנית; נטען כי בעוד הוגש כתב אישום כנגד המבקשים, הרי שאותו השכן, מר כהן, שביצע בעצמו עבירות לפי חוק התכנון והבניה – לא הועמד לדין בנימוק דומה לנימוק שניתן בעניין המבקשים - לאמור, שהעבירות שביצע לא נכללות במדיניות האכיפה של המשיבה. ב"כ המבקשים ציטטה ממידע שקיבלה בעקבות בקשה שהגישה לפי חוק חופש המידע ולפיו המשיבה אישרה כי מר כהן בנה מחסן ללא היתר בקומת העמודים של הבניין שנמצא בשימושו, בוצע שינוי חזית כאשר החלון הפך לדלת המובילה לשטח המשותף שנסגרה בידי מר כהן באמצעות פרגולה; עוד צוין מפי המשיבה כי מדובר בעבירה שלא נמצאת במדיניות האכיפה של המשיבה. בכך, נקטה המשיבה אכיפה בררנית ומפלה לרעת המבקשים הן בהפלותה את המבקשים לרעה לעומת מר כהן ובן בהפלותה את המבקשים לרעה לעומת כלל האזור המאופיין – כך לפי מסמך המצוי בחומר החקירה, בבנייה ובשימוש דומים;

ד. אדן רביעי, נסיבות חייהם של המבקשים בשילוב נסיבות המצב התכנוני בעת הגשת כתב האישום הן כאלה שמן הצדק וההגינות לא נכון להותיר את כתב האישום על כנו. נטען כי נסיבות חייה של משפחת המבקש 1 ולפיהן המבקש נדרש לסייע בפרנסת המשפחה החל מגיל 10 לצד היותו סובל מסכרת נעורים; לפני שנים אחדות חלתה אם המבקש 1 בסוכרת, יתר לחץ דם ואף לקתה בעיוורון. המבקשים וילדם המשותף כאשר הם עתידים להרחיב משפחתם לאור היות המבקשת 2 הרה בדירת מגורים בת חדר וחצי– נועד לסייע לאם המבקש 1 החולה ובהעדר יכולת כלכלית לממן שכר דירה במקום אחר הקרוב לאם ולמרות הצרה והצוקה לנוכח מגבלות המקום. על זאת הוסף כי לאחרונה החלה עריכה של תוכנית כוללנית שיש בה -אם תאושר – להניח בסיס להכשרת הבניה, כך שנקיטת הליכים פליליים בעת הזו היא התעמרות לא מידתית, לא הוגנת ולא סבירה במבקשים ולעומת זאת ביטולו של כתב האישום לא יגרום לפגיעה משמעותית באינטרס הציבורי שבהעמדתם לדין לאור ייתכנות הוצאת היתר.

3. המשיבה בתגובתה עתרה לדחיית הבקשה; ראשית, נטען כי הבקשה כוללת טענות עובדתיות שיש לבררן בהבאת ראיות ומהלך ניהול ההליך. בהקשר זה צוין כי קבלת טענות המבקשים בטרם תובא פרשת התביעה תקבע מצב ולפיו עברייני בניה ימשיכו להינות מפרי ביצוע העבירה שבוצעה בעיקר על רקע מניע כלכלי.

א. לגופם של דברים נטען כי באשר לשיהוי אין המדובר בשיהוי היוצר מניעות מפני העמדה לדין וביתר שאת כאשר מדובר בנקיטת פעולת אכיפת חוק בידי גורמי האכיפה. עוד נטען כי עבירת השימוש היא עבירה נמשכת ומתחדשת מידי יום וככזו ניתן לבקש את הפסקתה בכל עת ותורת השיהוי לא תיושם במקרים שבהם יישומה יביא לתוצאות קשות בלתי צודקות ובלתי מוצדקות. לעניין זה נטען כי המבקשים לא הציגו בסיס לטענת הסתמכות או מצג שהוצג להם ולפיהם השימוש בדירת המגורים מותר. שימוש במשך שנים כשלעצמו מבלי שנלוותה לו אמירה ישירה או עקיפה מהרשות לפיו השימוש מותר – נותר שימוש אסור. לפיכך נטען כי חלוף הזמן כשלעצמו לא אמור לשמש כמחסום לנקיטת הליכי אכיפה ולא הונח בסיס לקבוע כי השיהוי יצר מצב קיצוני ויוצא דופן שמצדיק את ביטול כתב האישום.

ב. באשר לטענה כי כתב האישום הוגש בניגוד למדיניות האכיפה של המשיבה, נטען כי אין לכך בסיס; לטענת המשיבה, המסמך שעליו מבססים המבקשים טענה זו נערך בידי מפקח המשיבה בשוגג בהתייחסו למקרקעין אחרים ולאחר בדיקה חוזרת של המקרקעין הרלוונטיים התגלתה הבניה האסורה שלגביה מיוחס השימוש האסור וזו נמצאת גם נמצאת בסדר עדיפות לטיפול ולאכיפה מצד המשיבה. המשיבה טענה כי עניין הטעות הובהרה למבקשים עוד בטרם הוגש כתב האישום ומשום כך העלאת טענה זו תוך הסתמכות על המסמך השגוי היא היתממות לא ראויה.

בהקשר הרחב של מדיניות העמדה לדין נטען כי השימוש של המבקשים הוא בדירת מגורים הבנויה על שטח ציבורי שלא ניתן לאשרה על פי התוכנית החלה במקום. לפיכך, לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מדובר בעבירות שאין צורך באישור מקדים להגשת כתב אישום, כפי שנדרש במקרים אחרים של ימוש בבנייה שהתיישנה.

ג. באשר לטענה בדבר אכיפה בררנית בשל כך שבעוד שהוגש נגד המבקשים כתב אישום לא הוגש כתב אישום נגד השכן מר כהן, נטען כי אין המדובר באותו סוג ולא אותו היקף בניה; השכן מר כהן עושה שימוש בפתח יציאה למרפסת, ריצף משטח והקים מחסן בשטח 9 מ"ר בקומת המסד ולעומת זאת המבקשים עושים שימוש בדירת מגורים בשטח של כ-54 מ"ר. המדובר אם כן, כך לטענת המשיבה בהשוואה בין שונים ולא ניתן לבסס עליה טענה בדבר אכיפה בררנית.

לבסוף נטען כי קבלת טענות המבקשים תייצר מצב לא רצוי ולפיו יצא חוטא נשכר ולא יהא נכון בנסיבות לתקן עוול בעוול – גם אם ימצא עוול, המוכחש כשלעצמו.

4. ב"כ המבקשים השיבה לתגובת המשיבה בציינה כי המשיבה בתגובתה התעלמה מהעובדות המיוחדות של המקרה תוך הסתמכות על פסקי דין שנסיבותיהם שונות מנסיבותיהם של המבקשים. ב"כ המבקשים שבה והפנתה לראיות שעל בסיסן הניחה את טענותיה וביקשה לדחות את הסבר המשיבה באשר לטעות שמסמך שמצוי בתיק החקירה. עוד נטען כי, המשיבה לא ערכה כל הבחנה שנדרש שתיערך בין בניה שמטרתה עסקית לבניה שמטרתה לקיום ולמגורים. לבסוף חזרה ב"כ המבקשים על כך שעיתוי הגשת כתב האישום לוקה בפגם כשלעצמו, זאת לאור העובדה שלאחרונה הרשות שוקדת על תוכנית מתאר שתאפשר את הכשרת הבניה וכלל הנסיבות מצביעות על כך שהגשת כתב האישום נעשתה על רקע הלחץ שהפעיל השכן מר כהן והרצון מצד המשיבה לרצותו.

דיון והכרעה:

5. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושקלתי כל שהונח לפני לא מצאתי לעת הזו הבסיס המספק שמאפשר העתרות לה.

עולה כי אדני הבקשה בדבר מדיניות האכיפה של המשיבה ושאלת הגשת כתב האישום - אם נעשתה בהתאם לה, טענת האכיפה הבררנית וטענת אי הסבירות וההגינות שבהעמדת המבקשים לדין לנוכח נסיבות חייהם בשילוב נסיבות המצב התכנוני בעת הגשת כתב האישום - הן טענות הדורשות בירור עובדתי ומשום כך יש מקום לדחות ההכרעה בהן לאחר שמיעת הראיות ולמצער במהלך הצגתן.

לעניין זה מצאתי להעיר, מבלי להביע עמדה בטרם נשמעו לפני ראיות, כי אמנם רשות מנהלית נהנית מחזקת החוקיות, ואולם כאשר יש יסוד בראיות שמביא נאשם לאכיפה בררנית או סטייה ממדיניות האכיפה – דוגמת מסמך שהוציאה הרשות עצמה ובו מצוין כי האזור מאופיין בשימוש בבניה אסורה ולא מתבצעת אכיפה, מתערערת החזקה בדבר חוקיות המנהל והנטל עובר אל הרשות להוכיח כי האכיפה התבססה בפועל על שיקולים ענייניים.

6. באשר לטענת השיהוי ניתן להכריע בה כעת וזאת על סמך העובדות שאינן שנויות במחלוקת והנתונים שהובאו לפניי.

ברע"פ 1611/16 מדינת ישראל נגד ורדי ומועלם (31.10.18) (להלן: עניין מועלם וורדי) נסקרה בהרחבה ההגנה מן הצדק מעת יציאתה לאוויר העולם על שלבי התפתחותה וצוין כי:

"בבסיס דוקטרינת ההגנה מן הצדק ניצבת אמת מידה עיקרית שהיא תוצאתית – מידת הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות. לכן, קיימת חשיבות פחותה לעובדת קיומו, או העדרו של מניע פסול בבסיס המעשה, או המחדל המינהלי" (פסקה 100).

כמו כן, נבחן שם בין היתר, השפעתו של שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב האישום כעילה להגנה מן הצדק ובית המשפט העליון ציין כי:

"רשויות האכיפה והתביעה עצמן מכירות בנזקים העלולים להיגרם כתוצאה משיהוי בהגשת כתב אישום. כך, למשל, בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.1200 (01.01.1984), צוין, בין היתר, כי:

"עבריין צפוי לשאת את העונש שיפסוק לו בית המשפט, בהתאם לחוק ולנסיבות המקרה, ואין הוא אמור לשאת עונש נוסף של עינוי דין הנובע מהתמשכות בלתי מוצדקת של ההליכים במשטרה, בפרקליטות המדינה או בבית המשפט".

ואכן, לצד ערכי המהות בדבר האינטרס הציבורי בהעמדתו לדין של העבריין, ומתן אורך רוח לרשויות החקירה לבצע את מלאכתן בהתאם לשיקוליהן ולמורכבות העבירה – אין להקל ראש באפשרות כי חלוף זמן משמעותי בהעמדה לדין יביא לשיבוש באורחות חייו של הנאשם, ואף יביא לפגיעה בהגנתו – בגין אובדן ראיות והיטשטשות זיכרונם של עדים רלבנטיים (להרחבה בעניין זה ראו אצל נקדימון, בעמ' 368-365)." (פסקה 103)

עוד קודם לעניין מועלם וורדי, הוכר בפסיקה כי שיהוי יכול לבסס טענה של הגנה מן הצדק, זאת כאשר:

"הימשכות הליכי החקירה וההעמדה לדין התנהלו בעצלתיים, והביאו לפגיעה ממשית ביכולתו של אותו נאשם להתגונן, או כאשר חלוף הזמן מעורר סתירה עמוקה לחובת הצדק וההגינות המתחייבת מניהול הליך פלילי תקין (ראו: על"ע 2531/01‏ חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ''ד נח(4) 55 (2004); טמיר, בעמ' 381-365; נקדימון בעמ' 381-347))" (עניין מועלם וורדיעלם, פסקה 108).

בעניין מועלם וורדי פורטו התנאים שיאפשרו במקרים חריגים להכיר בתחולתו של עקרון ההגנה מן הצדק, מחמת חלוף זמן משמעותי בהגשת כתב האישום ואלו הם: (א) משך הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה הוא משמעותי; (ב) הפגיעה בהגנתו של הנאשם, בחירותו ובנסיבות חייו האישיות, עקב השיהוי בהגשת כתב האישום, היא ממשית ומוחשית; (ג) אין בנמצא טעם מניח את הדעת להתנהלותה זו של הרשות מחמת מורכבות ההליך, ניהול החקירה, או עומס מכביד. (שם, פסקה 108)

עוד נקבע כי אם ימצא שהתקיים שיהוי שהוא מכביד בהתאם לתנאים האמורים, כי אז נדרש לבחון החלת ההגנה מן הצדק בהתאם למבחן התלת שלבי, כפי שנקבע בע"פ 4855/02 בורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (6) 776 (ראה עניין מועלם וורדי, פסקה 109).

7. בענייננו, אין מחלוקת שמדובר בשימוש בדירת מגורים שנבנתה לפני כ-30 שנים; ואולם המבקשים עומדים לדין על שימוש בדירת המגורים ולא על עצם בנייתה שהתיישנה זה מכבר. למעשה, כתב האישום מייחס למבקשים שימוש בה לפחות בחמש שנים שקדמו להגשת כתב האישום, כאשר יכול שתחימת הזמן הזו היא בשל התיישנות של עבירות השימוש שקדמו לתקופה שיוחסה למבקשים. לא הונח טעם מצד המשיבה לשאלה מדוע לא מצאה להעמיד לדין האחראי על הבניה האסורה ולמצער בגין השימוש בה במשך שנים – אם נעשה שימוש בה במשך רצף השנים שחלפו מעת בנייתה. יחד עם זאת, המדובר בייחוס אשמה של שימוש – שלטענת המשיבה - לא הופסק עד למועד הגשת כתב האישום ומעבר לו, בדירת מגורים בשטח של 52.5 מ"ר שנבנתה ללא היתר ושלא ניתן לעת הזו להוציא היתר להכשרתה; לא נטען לפניי כי בשל חלוף הזמן נפגעה הגנתם של המבקשים או השתנו נסיבות חייהם האישיות אגב שיהוי המשיבה כך שהשיהוי עצמו או תוצריו פגעו במבקשים ובזכויותיהם. על זאת וכאמור אוסיף כי נותר לוט בערפל תקופת השימוש בפועל בדירת המגורים במהלך שלושים השנים האחרונות מעת בנייתה וחישוב תקופת השיהוי באשר לשימוש בדירת המגורים רלוונטי אף הוא. לאור האמור, לא מצאתי בהתאם לנתונים ולעובדות שהונחו לפני כי התקיים שיהוי מכביד או כזה שהשפיע לרעה על מצבם של המבקשים – הוא כשלעצמו. ערה אני לטענות המבקשים בדבר מצב המשפחה ונסיבות חייהם שאילצו אותם – כך לטענתם – להתגורר בדירת המגורים ואולם עולה מטיעונם שזהו המניע לביצוע העבירות ולא שינוי נסיבות בחלוף השנים; משמע הנסיבות שפורטו אינן תולדה של השיהוי אלא נסיבות שמסבירות את ביצוע העבירה ומקומם הוא בשלב גזירת הדין – אם ימצאו המבקשים אשמים.

משלא ניתן לקבוע את משך הזמן שחלף מאז ביצוע עבירת השימוש ומשלא הונחה תשתית לקבוע כי הגנת המבקשים וזכויותיהם נפגעו עקב השיהוי באופן ממשי ומוחשי או בכלל - לא מצאתי להעביר השיהוי הנטען במבחן התת שלבי של הלכת בורוביץ. כזכור, המדובר בהוספה של יחידת דיור בשטח של 52.5 מ"ר וכפי שנטען מפי ב"כ המבקשים - בשימוש בה בעת הגשת כתב האישום ולאחריו, לרבות בעת כתיבת שורות אלה.

סוף דבר

8. באשר לטענת השיהוי, לא מצאתי עילה לביטול כתב האישום. יתר טענות המבקשים יבחנו אגב ניהול ההליך והבאת ראיות.

לעת הזו, המבקשים נדרשים להשיב לאשמה.

ניתנה היום, ט"ז כסלו תשע"ט, 24 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.