23 דצמבר 2018

לפני:

כב' הרשמת רעות שמר בגס

החלטה

עניינה של החלטה זו בבקשת המבקשות 1 ו-2 להורות למשיבים להפקיד ערובה לכיסוי הוצאותיהן המשפטיות.

ההליכים בתיק

1. ביום 18.6.17 הגישו המשיבים תביעה כנגד המבקשת 1, שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (להלן – שפיר) לתשלום פיצוי פיטורים, הפרשי שכר וזכויות סוציאליות נוספות, בסכום כולל של 16,922,922 ₪.
2. ביום 2.1.2018 ניתנה החלטת כב' סגנית הנשיאה השופטת גילצר-כץ המורה לתובעים להגיש כתבי תביעה נפרדים, ובהתאם לכך הופרדו התביעות והוגשו 101 כתבי תביעה.
3. יצויין כי הרקע העובדתי בכל התביעות זהה וההבדלים בין כתב תביעה אחד למשנהו הם בסכומי התביעה, אשר נעים בין 88,418 ₪ לבין 238,874 ₪ בהתאם לתקופת ההעסקה הנטענת של כל משיב.
4. ביום 20.2.18 ניתנה החלטה נוספת לפיה הדיון בתיקים יאוחד בשלב הבקשות המקדמיות וקדם המשפט וזאת על מנת למנוע קביעות מקדמיות סותרות.
5. בהתאם לכך התקיים ביום 11.11.18 דיון קדם משפט בפני כב' השופט שביון.
6. בין לבין הגישה שפיר ביום 11.10.18 בקשות להפקדת ערובה בכל אחת ואחת מהתביעות.
7. ביום 7.11.18 הוגשה תגובה מטעם המשיבים אשר מתייחסת לכל המשיבים כמקשה אחת וביום 25.11.18 הוגשה תשובת המבקשות, המתייחסת אף היא לכל המשיבים כאחד.
8. בנסיבות אלה, לצורך יעילות הדיון ועל מנת למנוע החלטות סותרות, ניתנת בזאת החלטה זו, המתייחסת לכל אחד מן המשיבים בנפרד, אשר יכונו להלן ומטעמי נוחות "המשיב".

הרקע העובדתי

1. הרקע העובדתי העולה לכאורה מכתבי הטענות והמסמכים שהוגשו עד כה בתיק הינו כדלקמן:
2. המבקשת 2, שפיר פיצרוטי ע.מ (להלן – שפיר פיצרוטי) הינה שותפות שאינה רשומה שהוקמה על-ידי שפיר וחברה איטלקית בשם Impresa Pizzarotti & C. S.p.A לצורך התמודדות משותפת במכרז לביצוע עבודות התשתית של הרכבת הקלה לירושלים.
3. שפיר פיצרוטי זכתה במכרז לביצוע עבודות התשתית של הרכבת הקלה והחלה בביצוע עבודות שכללו, בין היתר, כריית שתי מנהרות ודיפונן באמצעות כלובי ברזל.
4. לצורך ייצור כלובי הברזל התקשרה שפיר פיצרוטי ביום 31.12.2012 עם קבלנית משנה בשם ע.ש קידמה יזמות ופרוייקטים בע"מ (היא הנתבעת 3) וזאת על מנת שתייצר עבורה את כלובי הברזל (להלן – קידמה).
5. בהסכם בין שפיר פיצרוטי לקידמה נקבע כי כלובי הברזל ייוצרו ויורכבו על-ידי קידמה באתר מתאים מעבר לקו הירוק אשר ייבחר על-ידי שפיר פיצרוטי ובהתאם לתכניות שיסופקו על ידי שפיר פיטרוצי (להלן – ההסכם).
6. בסופו של יום יוצרו והורכבו כלובי הברזל במסגרייה שהוקמה לצורך כך בשטח מחצבת נטוף שבשומרון, אשר מנוהלת על-ידי חברה אחות של שפיר.
7. לצורך ייצור כלובי הברזל התקשרה קידמה עם קבלנית משנה בשם סי.אל.איי. פרזנטיישנס בע"מ (היא הנתבעת 4) וזאת על מנת שתגייס עבורה את כוח האדם הדרוש לביצוע העבודה (להלן – סי.אל.איי).
8. בחודש אפריל 2014 הסתיימה עבודת ייצור כלובי הברזל במסגרת הפרויקט.
9. ביום 18.6.17 הוגש כאמור כתב התביעה המקורי.

תמצית טענות המבקשות

1. המבקשות טוענות ביחס לכל משיב ומשיב כי אינן מכירות אותו, כי מעולם לא העסיקו אותו, לא שילמו את שכרו ומעולם לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. עוד טוענות המבקשות כי המשיב לא הציג ראשית ראיה לביצוע העבודות הנטענות בכתב התביעה ואף לא הראה כי על העסקתו חל הדין הישראלי או כי חל עליו צו ההרחבה בענף הבניין.
2. המשיב לא הראה יכולת כלכלית ואין כל ראיה לכך שיוכלו להיפרע ממנו את הוצאותיהן המשפטיות עת תדחה התביעה. בשים לב לכך שמדובר במשיב שאינו תושב ישראל אשר לא הצביע על כל טעם מיוחד שלא לחייבו בהפקדת ערובה, הרי שיש לחייבו בהפקדת ערובה.
3. אפילו יוכיח המשיב כי הוצב לעבודה במסגרייה שבמחצבה על ידי מאן דהוא ובמועד כלשהו, הרי שלא הציג ראשית ראיה לתמיכה בסכומי התביעה הנטענים או בתשלומים ששולמו לו או בתחולת צו ההרחבה בענף הבניין.

תמצית טענות המשיב

1. המשיב טוען כי בחירת המחצבה כאתר לביצוע עבודות ייצור והרכבת הכלובים נעשתה בידיעה שהעבודה תתבצע על ידי תושבי השטחים בלבד ושהתמורה הקבלנית שנקבעה בהסכם אינה יכולה לכסות את עלויות עסקת העובדים על פי חוקי המגן.
2. אין זה מתקבל על הדעת שהמבקשות לא הכירו את העובדים ולא ידעו מהי זהות הנכנסים למחצבה - וככל שלא ידעו, הרי שמדובר בעצימת עיניים חמורה והפרה של חובתן כקבלן ראשי לפקח על עבודתם של קבלני משנה בחצריהן.
3. לאף משיב לא הונפק תלוש שכר כלשהו ולכן ישנה ראשית ראיה המעידה על היעדר תשלום זכויות סוציאליות, ולכך שהמבקשות הפרו את חובתן כמזמינות שירות לוודא שקבלן המשנה מנפיק לעובדים תלושי שכר כדין וששכרם אינו נופל משכר המינימום החוקי.
4. ההתקשרות בין המבקשות לקידמה אינה התקשרות למיקור חוץ אוטנטי שכן מדובר בפעילות שהיא בליבת עיסוקן של המבקשות. המבקשות סיפקו את חומרי הגלם, את הכלים הנדרשים ואת מקום ביצוע העבודה, הובילו את חומרי הגלם והמוצר המוגמר, פיקחו על העבודות ושילמו את התמורה ממנה נגזר שכר המשיבים.
5. ההתקשרות בין קידמה לבין סי.אל.איי היא התקשרות פיקטיבית בין שני קרובי משפחה מדרגה ראשונה ממשפחת עבד אלהאדי. התקשרות זו מנוגדת לסעיף 8 להסכם, שהינו סעיף מהותי האוסר על מסירת השירות לצד שלישי. מכאן שהמבקשות ידעו על ההתקשרות בין קידמה לסי.אל.איי ומכאן גם אחריותן.

תמצית הטענות בתשובת המבקשות

1. בתשובתן טוענות המבקשות כי ביצוע עבודות המסגרות במחצבה אינו מטיל חבויות כלשהן עליהן כמזמינות השירות. עוד טוענות המבקשות כי בידיהן ראיות לכך שהתמורה ששולמה לקידמה כיסתה את עלות שכר העובדים הן לפי הדין הירדני והן לפי הדין הישראלי.
2. עוד הן משיבות כי ההתקשרות עם קידמה היא התקשרות אותנטית עם קבלן משנה ולפיכך מקובל שמזמין השירות לא יכיר את עובדי קבלן המשנה, בפרט בענף שבו לא חלה חובת הגברת אכיפה. היעדר תלושי שכר אינו מקים ראשית ראיה כלפי המבקשות, ובפרט בשעה שטרם הוגש כתב הגנה מטעם קידמה או סי.אל.איי ולפיכך ייתכן כי גם טענה זו תיסתר בהמשך.
3. בהתייחס לטענות כנגד ההתקשרות בין קידמה לסי.אל.איי טוענות המבקשות כי ככל שיתברר שמדובר בהתקשרות פיקטיבית, הרי שהדבר לא היה ידוע להן ואף לא היה ידוע להן על קשר משפחתי בין מנהלה לשעבר של קידמה לבין מנהלה של סי.אל.איי. עוד טוענות המבקשות כי סעיף 8 בהסכם אינו אוסר על קידמה להתקשר בקבלנות משנה, וממילא יכול סעיף זה להשתנות באופן שתותר התקשרות או היעזרות בקבלן משנה, בהסכמת שפיר.

המסגרת המשפטית

1. ביום 2/9/2016 נכנסה לתוקפה תקנה 116א (ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ו – 1991 הקובעת כדלקמן:

"היה התובע מי שאינו תושב ישראל ואינו אזרח אחת המדינות בעלת האמנה לפי תקנות לביצוע אמנת האג (סדר הדין האזרחי), התשכ"ט – 1969 יורה שופט בית הדין או הרשם לתובע, לבקשת נתבע, להפקיד ערובה לתשלום הוצאותיו של הנתבע, זולת אם הראה התובע ראשית ראיה להוכחת תביעתו או שהוא הראה כי הנתבע יוכל להיפרע את הוצאותיו ממנו אם התביעה תידחה או אם ראה שופט בית הדין או הרשם לפטור את התובע מטעמים מיוחדים שיירשמו."

1. תקנה זו שינתה את המצב המשפטי שנהג בישראל קודם לכן, ובהתאם לתקנה האמורה, שעה שמדובר בעובד זר מאחת המדינות שאמנת האג אינה חלה עליהן, הכלל הוא חיובו בהפקדת ערובה, אלא אם יעלה בידו להציג 'ראשית ראיה להוכחת תביעתו או בהתקיים אחד החריגים האחרים המפורטים בתקנה. 'ראשית ראיה הנדרשת לצורך פטירת התובע מערובה נלמדת מדברי ההסבר לתקנה (ק"ת התשע"ו 7697, 1714 (2.8.2016):

על מנת להיפטר מהפקדת ערובה, על התובע להביא "ראשית ראיה" להוכחת התביעה, וזאת באמצעות אסמכתאות המוכיחות את התביעה, בין היתר אודות קיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבע בתקופה המנויה בכתב התביעה ובנוסף לכך שיש יסוד לכך שהנתבע לא שילם את שכרו של התובע כפי שהתחייב, או לא קיים חבות אחרת שלו.

1. המונח 'ראשית ראיה' פורש בפסיקת בית המשפט העליון דרך מקלה, אשר על פיה מדובר בדרישה מינימאלית של צירוף מסמך בכתב שיש בו כדי להוכיח לתביעה, גם אם המסמך אינו תומך בכל פרטי התביעה (ע"א  688/89  הילולים (אריזה ושיווק) בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ פד"י מה (3) 188 (1991):

הדרישה בתקנות לראיות בכתב אין פירושה שיש צורך שראיות אלו יתמכו בכל רכיבי התביעה לכל פרטיהם. המסמכים הדרושים אמורים להוות "ראשית ראיה בכתב" בלבד ותו לא....הגישה העולה מפסיקה זו בכל הנוגע להיקף המסמכים הדרושים הינה מקילה, ומכוח מטרת הדרישה לצירוף המסמך, כמפורט לעיל, עמדת בית-משפט זה היא, כי מדובר בדרישה מינימאלית. יחד עם זאת, הכתב הנדרש צריך להתייחס לתביעה עצמה, ולא רק לחוזה או להתחייבות המהווים חלק מהעילה.

1. בית הדין לעבודה פירש את המונח 'ראשית ראיה' באופן דומה - כמסמך כתוב, המעיד על קיומו של חוב או על קיפוח של זכות, ואשר הינו רלוונטי לתקופה שלגביה הוגשה התביעה (סע"ש (י"ם) 11934-03-16 בני מוניא נ' יאיר אזולאי בית אריזה (5.10.2016):

"ראשית - מובן כי אותה ראשית ראיה צריכה להיות מסמך כתוב. לא די באמירה בעלמא של תובע כי זכויותיו קופחו. שנית - צריכה  זו להיות ראשית ראיה "להוכחת התביעה" היינו, לשיטתנו לא יהיה די בראיה המוכיחה אך את קיומם של יחסי עובד ומעביד כלשהם בין הצדדים כדי להוות ראשית ראיה לענייננו. התובע יידרש להציג ראשית ראיה לעצם קיומו של חיוב או לעצם קיום של קיפוח זכות... שלישית - הצגה של ראשית ראיה בנוגע לחלק זעיר מן התקופה הנתבעת או לחלק זעיר מסכום התביעה עלולה שלא להספיק לתובע כראשית ראיה...".

1. להשלמת התמונה אציין כי לאחרונה דחה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ עתירה שהוגשה כנגד התקנה ופסק כי על אף הפגיעה המסוימת בגישה לערכאות של תובעים שאינם תושבי ישראל, מדובר בתקנה מידתית וסבירה המותירה שיקול דעת נרחב בידי בית הדין לעבודה לבחון כל מקרה לגופו (בג"ץ 7016/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שרת המשפטים (17.9.2018). עוד פסק בג"ץ כי בבסיס תקנה זו ניצבים האינטרס הלגיטימי של נתבע שלא להיות מוטרד בתביעות שאינן מוצדקות והשיקול של מניעת הצפת בתי המשפט בהליכי סרק מיותרים, על רקע העומס העצום המוטל על המערכת.

מן הכלל אל הפרט

1. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובמסמכים שבתיק, לרבות בפרוטוקול הדיון המוקדם שהתקיים ביום 11.11.18 הגעתי לכלל מסקנה כי המשיב לא הציג ראשית ראיה בכתב לתביעה כנגד המבקשות. בנסיבות אלה יחול הכלל הקבוע בתקנה 116א' (ב) המורה על הפקדת ערובה, ועל כן דין הבקשה להתקבל.

להן אפרט את הנימוקים לכך: –

1. הראיות שצורפו אינן מהוות ראשית ראיה להוכחת תביעה
2. המשיב לא צירף לתגובה שהגיש בבקשה זו מסמך או תצהיר לתמיכה בטענותיו, והמסמכים היחידים שצורפו לתמיכה בטענותיו שבכתב התביעה הם סדרה של תמונות.
3. התמונות שצרפו הן כדלקמן: שתי תמונות של הכביש הראשי המוביל למחצבה, תמונה של המחצבה, שתי תמונות של מבנים טרומיים, תמונה של אדם מבצע עבודות ריתוך בברזל ושתי תמונות שעליהן מתנוסס הלוגו של המבקשות.
4. בנוסף צורפו לכתב התביעה צילומים של שלוש טבלאות – טבלה אחת שבכותרתה מופיעה המילה "נטוף" המכילה שש שורות בכתב יד בשפה הערבית ושתי טבלאות שנכתבו בכתב יד בערבית על גבי שני דפי שורות.
5. בכתב התביעה נטען באופן כללי ביחס לצילומי הטבלאות כי "חלק מהתובעים ביצע רישום ידני על מנת שיוכלו לעקוב אחר ימי עבודתו והאם מכפלת ימי העבודה ביומית העלובה יוצאת נכון". בכתב התביעה לא צוין שמו של המשיב אשר כתב לכאורה את הטבלה ולא מופיע כל פרט או נתון מזהה אחר.
6. המבקשות טענו (במסגרת בקשה לסילוק על הסף שהוגשה על ידם) כי הטבלה שבה מופיעה המילה "נטוף" איננה כרטיס נוכחות אלא רשימה של מספר כלובי הברזל שערכו מנהלי העבודה של סי.אל.איי. המבקשות תמכו טענתן זו בתצהירו של מר זאהר אבו עומר אשר שימש כמנהל עבודה של סי.אל.איי (להלן – מר זאהר). מר זאהר הצהיר כי הוא מזהה את הטבלה כמסמך שהוא עצמו כתב וחתם, לאחר שספר את מספר הכלובים שהרכיבו הפועלים וכי אין מדובר בכרטיס נוכחות.
7. בהתייחס לצילום של שתי הטבלאות על נייר המחברת טענו המבקשות כי לא ניתן לדעת מאיזו מחברת צולמו הדפים, האם מדובר במסמך אותנטי, וממילא לא ניתן לדעת מי הכותב ומה הרלוונטיות של המסמך לתביעה.
8. מעיון במסמכים שצורפו לכתב התביעה, ובהיעדר תימוכין ותצהיר תומך, לא ניתן בשלב זה לייחס להם משמעות ראייתית כלשהי בתביעה נגד המבקשות ולפיכך לא ניתן לראות בהם 'ראשית ראיה' הדרושה להוכחת התביעה.
9. הסעדים הנתבעים בכתב התביעה לא נתמכו בראשית ראייה
10. בכתב התביעה נטען כי העבודות במסגריה בוצעו במשך 24 שעות ביממה, 6 ימים בשבוע, מהשעה 06:00 בבוקר ועד השעה 17:00 בשכר מינימום של 150 ₪ ליום ואף פחות מכך.
11. עוד נטען בכתב התביעה כי העובדים החתימו בחלק מהתקופה כרטיס בעת הכניסה והיציאה בשעונים השייכים לשפיר, אך לא התאפשר להם ליטול את הכרטיסים. טענה זו לא נתמכה בכל ראיה, וגם בעניין זה לא הוגש תצהיר שיהיה בו כדי לתמוך בה.
12. לעומת זאת, מתצהירו של מר זהאר עולה תמונה שונה לחלוטין, לפיה העסקת הפועלים הפלסטינים במסגרייה התאפיינה בהיעדר רציפות:

"עבדתי במשך 9 חודשים. אציין כי עבדתי באופן ספורדי ולא רצוף, בקבלנות, לפעמים שבועיים ולפעמים חודש ולפעמים שבוע בלבד. כך לדוגמא היו עובדים שעבדו יום יומיים ולא חזרו לעבוד עוד במסגרייה. היו פועלים שהבאתי לעבוד במסגרייה שהיו סטודנטים בביר זית וכשהייתה להם חופשה הבאתי אותם למסגרייה.

כמו כן ישנם פועלים אשר הועסקו ברשות הפלסטינית וכשהייתה להם חופשה מעבודתם ברשות היו מגיעים לעבוד. כך למשל הבן שלי, ריאס אבו עומר, והבן של אחותי, טארק ואאל דאגלס עבדו ברשות הפלסטינית כשוטרים והם נהגו להגיע לעבוד במסגרייה כשהיו להם חופשות מעבודתם ברשות. אחד העובדים שהבאתי לעבוד במסגרייה היה רופא שעבד בבית חולים אלאתיחאד וכשהיה לו חופש מעובדתו בבית החולים, נהג להגיע למסגרייה."

1. עוד הצהיר מר זאהר כי לא התבצעה כל החתמה של כרטיסי נוכחות במערכת של המחצבה.
2. בהיעדר ראשית ראיה להעסקה בתקופה הנטענת בכתב התביעה, לא ניתן לדעת האם המשיב אכן עבד במסגרייה, וככל שאכן עבד - האם עבד למשך יום, שבוע, חודש או שנה.
3. אף לעניין שעות העבודה הנטענות, והתמורה הנטענת בסך 150 ₪ ליום ששולמה לכאורה, לא הובאה ראשית ראייה ואף לא תצהיר.
4. מנגד הצהיר מר זאהר כי הפועלים קיבלו תמורה שנעה בין 250 ש"ח ל-300 ₪ בגין עמידה במכסה היומית שנקבעה - ייצור שלושה כלובי ברזל.
5. משעה שלא הובאה ראשית ראיה לאף אחד מהסעדים הנתבעים, לא מצאתי לנכון להידרש בשלב זה למחלוקת בשאלת תחולת הדין הירדני או בשאלת תחולת צו ההרחבה בענף הבניין.
6. לא הובאה ראשית ראייה לקיומה של חובת פיקוח מצד המבקשות
7. המשיב טוען כי כמזמינות השירות חייבות היו המבקשות לוודא כי מונפקים לו תלושי שכר וכן לוודא כי שכרו אינו נופל מהמינימום הקבוע בחוק.
8. אלא שהמשיב לא הצביע על כל מקור סטטוטורי שיש בו כדי לתמוך בטענתו כי בנסיבות העניין קיימת חובת פיקוח מצד המבקשות על קבלני המשנה או כי ניתן לחייבן בחובותיהם כלפיו, ככל שישנם.
9. טענות המשיב אף עומדות בסתירה לכאורה להסכם (שצורף כנספח 1 לבקשה לסילוק על הסף) אשר העיון בו מלמד כי על פניו מדובר בהתקשרות אוטנטית בין המבקשות כמזמינות העבודה ובין קידמה כקבלנית משנה. מההסכם אף לא עולה כי ההתקשרות נעשתה לכאורה במטרה לקפח את זכויות המשיב באופן המצדיק לראות את המבקשות כמעסיקותיו.
10. בהקשר זה אציין כי אין בידי לראות בהסכם ראשית ראיה הדרוש להוכחת התביעה מן הטעם שאין מדובר במסמך המתייחס לתביעה עצמה, אלא רק להתחייבויות חוזיות המהוות חלק מעילות התביעה.
11. עוד אציין כי מסיבות השמורות עימם, נמנעו המשיבים מלצרף את קידמה וסי.אל.איי כנתבעים לכתב התביעה המקורי, וזאת אף שלכאורה אין מחלוקת כי הן אלה אשר גייסו את המשיבים לעבודה ושילמו את שכרם. בכך לא רק האריכו המשיבים את ההליך וסרבלו אותו שלא לצורך, אלא שבמועד בו הורה בית הדין על צירופן של קידמה וסי.אל.איי לתיק חלו, כפי הנראה, כבר שינויים בבעלות על המניות בקידמה.

סוף דבר

1. מכל הטעמים עליהם עמדתי לעיל שוכנעתי כי בשלב זה לא הונחה ראשית ראיה הנדרשת לפטור מערובה.
2. יחד עם זאת, לא נעלמו מעיני הקשיים בביצוע המסירה של כתב התביעה לקידמה ולסי.אל.איי והעובדה שלא הוגש כתב הגנה מטעמן עד למועד זה.
3. לנוכח אי הודאות הקיימת בשלב זה ביחס למעמדן של קידמה וסי.אל.איי, לאור המשמעות המשפטית שעשויה להיות לכך בהמשך ההליך ובשים לב לנסיבות הייחודיות של הליך זה, סברתי כי כל אלו מהווים שיקולים להפחתת סכום הערובה.
4. לפיכך, לאחר שנתתי דעתי למכלול הנסיבות ובכלל זה לזכות הגישה לערכאות, אשר עודנה זכות יסוד גם לאחר התקנת תקנה 116א', מצאתי לנכון להסתפק בהטלת ערובה בסכום של 500 ₪ בלבד לכל משיב בנפרד.
5. על כל משיב להפקיד את הסכום הנקוב לעיל בקופת בית הדין כערובה לתשלום הוצאות המבקשות וזאת בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן תימחק תביעתו נגד המבקשות ללא התראה נוספת.
6. טרם חתימה אשוב ואציין כי כל הקביעות בהחלטתי הן קביעות לכאוריות בלבד הנשענות על המסמכים והראיות המצויים בתיק כעת ובטרם הוצגו מלוא הראיות ונשמעו העדויות.
7. הוצאות הבקשה תישקלנה בסיומו של ההליך ובהתאם לתוצאותיו.
8. המזכירות תסרוק החלטה זו בכל אחד ממאה התיקים הקשורים.
9. התיק יובא לעיוני ביום 23.1.2019.

ניתנה היום, ט"ו טבת תשע"ט, (23 דצמבר 2018) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.