מעסיקה ביקשה לפטר עובד וערכה לו שימוע, אולם עם מתן מכתב הפיטורים הודיע העובד כי הוא יעבור ניתוח בעוד יומיים. האם היה על המעסיקה לבטל את הפיטורים והאם יש בכך משום פיטורים שלא כדין – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. הנתבעת מפעילה מסעדה בתל-אביב בשם "טורקיז".

2. התובע הועסק כטבח.

3. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 8/8/15 ועד ליום 1/3/17.

4. בין הצדדים נחתם הסכם העסקה (נספח א' לכתב התביעה המתוקן).

5. בחודש 11/06 נתגלה גידול בברכו של התובע (נספח ב' לכתב התביעה המתוקן).

6. שכרו של התובע הועלה מחודש 12/2016 (נספח ו' לכתב התביעה המתוקן – תלושי שכר).

7. ביום 22/1/17 זומן התובע לשימוע ליום 24/1/17 (נספח ג' לכתב התביעה המתוקן).

8. נערך שימוע לתובע (נספח ד' לכתב התביעה המתוקן) (נספח ב' לכתב ההגנה).

9. ביום 30/1/17 נמסר לתובע מכתב פיטורים (נספח ה' לכתב התביעה המתוקן).

10. לתובע נקבע תור לניתוח ביום 2/2/17.

טענות הצדדים

טענות התובע:

1. הנתבעת נהגה עם התובע בחוסר תום לב. כאשר נודע לנתבעת על הקדמת הניתוח, בחרה לפטר את התובע. התובע נותר ללא מקור פרנסה.

2. רק בחודש 1/2017 הועלו לפתע טענות כלפי התובע.

3. חודש וחצי לאחר שידע התובע על הניתוח, זומן לשימוע.

4. בכל התהליך של גילוי מחלתו שיתף התובע את מר שבתאי גאון, מנהל המטבח.

5. התובע לא הצליח לקבל במשך חצי שנה תור לניתוח.

6. התובע עותר לפיצוי בגין אי עריכת שימוע כדין (40,000 ₪), פיטורין שלא כדין בימי מחלה (40,000 ₪) פיצוי בגין עוגמת נפש (10,000 ₪) וימי מחלה שלא שולמו (9,934 ₪).

7. לאחר שהתובע פוטר הוא לא הצליח למצוא עבודה ונתבע פיצוי בשל כך בסך של 36,805 ₪.

8. הנתבעת לא שילמה את שכרו של התובע על פי הנקבע בהסכם העבודה. על פי הסכם העבודה התובע היה זכאי ל-10,000 ₪ נטו. המשרה של התובע לא הייתה אמורה לעלות על 6 שעות עבודה (7:00 – 16:00). עוד נקבע בהסכם כי שעות נוספות יהיו בתשלום נוסף והתובע יעבוד שתי שבתות רצוף ובשבת שלישית יהיה בחופשה. התובע עותר להפרשים המגיעים לו בגין אי תשלום שכרו על פי ההסכם בסך של 11,601 ₪. התובע זנח רכיבי תביעה אלו בסיכומיו.

טענות הנתבעת:

1. במהלך תקופת עבודתו הועלו טענות כנגד התובע בשל חוסר שביעות רצון מעבודתו. משלא חל שיפור בתפקודו זומן התובע לשימוע.

2. ביום השימוע התובע לא התייצב לעבודה אלא רק לשימוע.

3. שיחת השימוע נערכה לתובע עם מר שבתאי גאון, מנהל המטבח.

4. התובע לא עדכן את מנהלי הנתבעת אודות המועד בו הוא נדרש לניתוח אלא יידע אותם כי הוא צריך לעבור ניתוח שהחלמה תיקח כ-4-3 ימים.

5. התובע פוטר בטרם נקבע תאריך לניתוח.

6. לתובע שולם מלוא שכרו על פי ההסכם.

עדויות:

שמענו את עדותו של התובע ומטעם הנתבעת העידו מר שבתאי גאון, מנהל המטבח במסעדה ומר שגיא שבדרון, מנהל הנתבעת.

האם בעת השימוע ידעה הנתבעת כי התובע מתעתד לעבור ניתוח?

1. לגרסת התובע בקדם המשפט חודש לפני השימוע הודיע התובע שיש לו גידול:

"חודש לפני השימוע הוא הודיע למעסיק שלו שיש לו גידול בברך והוא צריך לעבור ניתוח והמעסיק אישר לו את נושא הניתוח והמחלה."
(עמ' 1 לפ' שורה 18-17 לדברי ב"כ התובע בקדם המשפט)

מר שבתאי גאון אף הודה שהתובע אמר לו שיש לו גידול ברגל ויזמנו אותו לניתוח תוך 6 חודשים אם ימצא תור פנוי עבורו.

מר שבתאי גאון העיד כי בעת שנתן את מכתב הפיטורים אמר לו התובע שיש לו תור לניתוח:

"ש: שאבי אומר יוסי הודיע לי ב-30 בחודש.

ת: אחרי הפיטור, אחרי הפיטורין,

ש: אחרי (מדברים ביחד) על פיטוריו, הוא מסר לו ביד אחד מכתב פיטורין אבל אז יוסי אמר אבל יש לי ניתוח, נוכן זה אתה מאשר את זה?

ת: כן." (עמ' 47 לפ' שורות 30-26 לעדות גאון)

"... מפה הוא ממשיך לא לתפקד כמו שצריך גם בשימוע, קיבל מכתב פיטורין ואז מודיע לנו אה גם יש לי עוד יומיים ניתוח, זה ציר הזמן,"

(עמ' 48 לפ' שורות 32-31 לעדות גאון)

1. אף לשיטת התובע כי כבר בחודש 11/16 הודיע לנתבעת שהוא צריך לעבור ניתוח תוך 6 חודשים, הרי שהוא הודה כי לא היה תאריך ידוע לניתוח:

"ש: אנחנו יכולים להסכים, שכמה חודשים לפני אמרת למעסיק שמתישהו בעתיד, לא בתאריך ידוע, כי לא ידעת באיזה יום יהיה ניתוח,

ת: כן." (עמ' 12 לפ' שורות 32-30 לעדות התובע)

בתצהירו העיד כי בחודש 12/2017 הודיע למעסיקו (סעיף 5 לתצהיר התובע) ובחקירתו החוזרת 11/2017.

2. ברם התובע לא קיבל זימון לניתוח לפני השימוע. כשזומן לשימוע לא היה לו תאריך לניתוח. בשימוע (נספח ו' לכתב התביעה) לא מאזכר התובע את הניתוח והוא ידע על השימוע כיוון שהוא זומן יומיים לפני כן אליו:

"ש: בוא נסתכל פה על, זה פשוט פחות רלוונטי. בוא נסתכל פה על התמלול הזה, עברתי על התמלול. ראיתי שהעלו נגדך המון טענות על התפקוד בעבודה. על מהירות על צורת עבודה, אבל לא ראיתי שאתה מזכיר איפשהו באותו תמלול, באותה שיחת שימוע, איזה שהוא הקשר המתייחס לניתוח שלך. למה? אם זה הכל בגלל הניתוח, ואתה טוען שידעת שזה הכל בגלל הניתוח. למה אתה לא אומר שום דבר בשימוע הזה על ניתוח?

ת: זה מה שהוא דיבר איתי, אני עניתי על הדברים שהוא דיבר איתי. אני לא ראיתי את זה באותו זמן. אני גם הייתי בהלם שהוא אמר לי את הדברים האלה.

ש: היית בהלם, אבל אתה מאשר שקבלת זימון יומיים קודם לכן, כלומר ידעת שאתה מוזמן לשימוע?

ת: כן.

ש: והיית בהלם יומיים אחרי שיש לך שימוע, אז לא ידעת מה לענות.

ת: כן כי זה לא קרה לי דבר כבר בחיים, שאני מרגיש כאילו, גם לא ידעתי מה הוא יגיד ומה שהוא אמר זה היה פשוט שקרים שאני בחיים לא שמעתי את זה."

(עמ' 14 לפ' שורה 27 עד עמ' 15 שורה 7 לעדות התובע)

1. התובע לא הוכיח כי קיים קשר בין הניתוח לזימון לשימוע. ראשית, לא היה לו תור לניתוח בעת שקיבל הזימון לשימוע. שנית, לא הוכח כי אמר למאן דהוא כי קיבל תור לניתוח לפני השימוע.

התובע פוטר בשל אי שביעות רצון:

1. נוכח מסקנתנו כי אין קשר בין הניתוח שהיה אמור לעבור התובע לפיטוריו, שכן בעת שהתובע פוטר הנתבעת לא ידעה על מועד הניתוח ואף בשיחת השימוע כאמור התובע בעצמו לא ידע על מועד הניתוח. לכן, הסיבה היחידה לפיטורי התובע היא חוסר שביעות רצון מתפקודו:

"ת: שכל סיבת השימוע והפיטורין של יוסי העובד היה אך ורק מחוסר שביעות רצון, לא קשור בכלל לא למחלה לא לניתוח, לא לגידול אלא כל התנהלותו בכל החודשים האחרונים שקדמו לשימוע וקדמו לפיטורין כולל הזימון לשימוע, הוא לא התייצב יומיים עד אשר לשימוע לבוא מוכן 48 שעות מינימום שכתוב בחוק ובא מוכן והקליט. לכל אורך החודשים האלה התדרדרות בעבודה גדולה. ניסינו לעשות כל דבר אפשרי כולל העלאה בשכר, כדי שהוא ביקש כולל כדי לגרום לו לתפקד יותר טוב בעובדה, וגם אחרי זה זה לא קרה, החשיבות של מה שאתה אומר לא הייתה קיימת רק חוסר שביעות רצון מהעבודה שלו נטו נקודה.

ש: אתה אומר, אנחנו ,

ת: אנחנו רוצים, ואנחנו רוצים,

ש: אז למה לא פיטרת אותו לפני?

ת: אני רוצה תוצאות בעבודה, ברגע שהבן אדם לא, אחרי כל הצ'אנסים שהוא מקבל, כולל העלאה בשכר, עד כדי כך הגענו כדי לגרום לו, הוא מצהיר פה אני בן אדם אחר, היו לי דברים בראש בעיות כלכליות עוד שכר יעזור לי לתפקד יותר טוב. החלטנו ללכת איתו לנסות לגרום למשרה שלו להישאר בשביל שהוא יישאר בעבודה שלנו. ואנחנו נפיק ממנו את המיטב, זאת כל הייתה מטרתנו בהעסקת עובדים."

(עמ' 43 לפ' שורה 28 – עמ' 44 שורה 11 לעדות שבדרון)

1. אכן לא נערך תיעוד אודות שיחות שנערכו לתובע, אך אין כל חובה לערוך רישומים בכתב. ברי כי אילו נערכו רשימות כאלו דרכה של הנתבעת בתביעה זו הייתה קלה יותר:

"עו"ד תמם: אתה רואה עובד שלא עובד כשורה, שאתה לא מרוצה ממנו אתה לא מנהל שום תכתובת לגבי זה למה?

ת: אנחנו מדברים, אנחנו לא מקליטים אני לא מחפש לכסות את עצמי בבית משפט,

ש: הוא לא(לא ברור),

ת: אני מחפש לעשות את העבודה, אני מחפש לעשות את העבודה כמו שצריך, וביום יום בהתנהלות שלנו עם לא מעט עובדים אני לא מקליט את כולם,

ש: לא רק להקליט,

ת: לא לשיחה טובה, ולא לשיחה,

ש: אבל לרשום, (לא ברור) ערעור משהו,

ת: לא לשיחה טובה ולא לשיחת געירה, אנחנו לא מתנהלים ככה.

ש: אז אתה אומר מצד אחד, אנחנו,

ת: שכל שיחה שאנחנו לא שבעי רצון או שבעי רצון ומחמיאים לעובד שלנו,

ש: שוחחתי עם יוסי מספר פעמים,

ת: אנחנו לא, אנחנו לא מקליטים את השיחות."

(עמ' 41 לפ' שורות 19-6 לעדות שבדרון)

1. שיחות שניהלו עם התובע – לא תועדו, ברם מהתמלול שצורף עולה כי הוער לתובע באשר לתפקודו:

"שבתאי: אני גם לא חושב שזה גם נאמר לך ב... אתה יודע, ב... כמו שאתה אומר, ב... בהפתעה. היו לי כן דרישות ממך כל הזמן הזה שלא עמדת בהם.

התובע: תמיד יש לך ותמיד יהיה גם...

שבתאי: ואמרתי לך שאני... אתה יודע, תוך כדי שיחה, תוך כדי עבודה, (ל.ב.) ממה אני לא מרוצה וומה אני כן מרוצה.

התובע: נו, וגם עבודה, יש כל הזמן, זה לא רק לי, אתה גם אה... לכ-... לכולם אתה בא ואומר ומעיר וזה ומתקנים, זה העבודה, זה כאילו... אין פה... חסר שלא יהיה לך מה להגיד."

(עמ' 12 שורות 25-17 לתמלול שצורף לכתב התביעה המתוקן)

1. מקובלים עלינו הסברי הנתבעת כי בגלל הקושי בהשגת כוח אדם ועל מנת לדרבן אותו העלו לו את שכרו:

"ש: אתה טוען בתצהיר שלך שלא הייתם מרוצים מיוסי זה נכון?

ת: נכון.

ש: אוקי אז איך אתה מסביר את הסתירה?

ת: אני חוזר ואומר, בתחום שלו מאד קשה להשיג כוח אדם. אנחנו רוצים ומטרתנו היחידה.

ש: כן.

ת: היא היא להשאיר את העובדים שלנו ולשפר אותנו ולהשביח אותם אלו במערכת במיוחד אחרי שהוא היה צאלינו שנה וכמה חודשים. המטרה שלי הוא לא שילך המטרה שלי הוא שיישאר בעבודה, ושיפיק את המרב ושנהיה שבעי רצון מהעבודה שלו. לאחר שזה לא קרה והלך והדרדר ויוסי ניגש, וביקש העלאה במשכורת כי הוא טען שזה חלק ממה שמפריע לו לעבוד כמו שצריך שקלנו את העניין. החלטנו לרבן אותו ולקוות,

ש: אתה חוזר על,

ת: לתוצאות, ולקוות לתוצאות יותר טובות.

ש: כן,

ת: לא קיבלנו זאת,"

(עמ' 40 לפ' שורה 19 – עמ' 41 שורה 1 לעדות שבדרון)

האם נערך שימוע כדין?

1. התובע זומן לשימוע יומיים קודם לכן. זמן סביר להתכונן לשימוע. התובע לא ביקש לדחות את השימוע. השימוע נערך לתובע ע"י מר שבתאי גאון. השימוע אף הוקלט ע"י התובע. הועלו כנגד התובע טענות באשר לתפקודו:

"...מוסכם שנערך שימוע? מוסכם שנערך שימוע?

המבקש, מר טרגנו: כן,

ש: כן?

ת לא, אבל זה לא שימוע,

ש: הבנתי, זה לא שימוע,

ת: כי סיכמנו, זה מבחינתי הייתה כמו שיחה,

ש: קיבלת הזמנת לשיחה הזו?

ת: כן.

ש: בהזמנה לשיחה נכתב שימוע?

ת: כן אבל בסופו,"

עמ' 20 לפ' שורות 27-18 לעדות התובע

1. הנתבעת מסרה לתובע מכתב פיטורים לאחר כ-5 ימים מהשימוע, דבר המעיד על שיקול דעת ועל היות השימוע אמִתי.
2. לפיכך, נדחה רכיב תביעה זה.

האם זכאי התובע לדמי מחלה?

1. בסעיף 4 א' (4) לחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976 נקבע:

"מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4."

1. בעת שנמסר לתובע מכתב הפיטורים, החלה תקופת ההודעה המוקדמת. הנתבעת שילמה לתובע את מלוא ההודעה המוקדמת כך שאף אם היה בתקופת מחלה באותה עת לאחר פיטוריו, הרי שקיבל שכר (ההודעה המוקדמת). נוכח ותקו של התובע היה זכאי למספר ימים קטן יותר מימי ההודעה המוקדמת. לא זו אף זו, תשלום עבור יום מחלה נמוך יותר מתשלום דמי הודעה מוקדמת (ימי המחלה משולמים באופן מלא רק מהיום הרביעי).
2. יתכן כי ראוי היה לה לנתבעת לנהוג לפנים משורת הדין ולמשוך את מכתב הפיטורים כאשר נודע לה המועד הניתוח ומעכבת את הפיטורים עד החלמתו של התובע אולם אין לה חובה שבדין לנהוג כך.
3. הנתבעת ידעה כי התובע מתעתד לעבור ניתוח אולם כל עוד לא יידע אותה התובע באשר למועד הניתוח, לא חל עליה איסור בדין לפטר את התובע . התובע לא היה בחופשת מחלה והאיסור לפטר חל בתקופת המחלה בלבד.
4. לפיכך, נדחה רכיב תביעה זה.

האם זכאי התובע להפרשי שכר?

1. התובע כאמור זנח טענותיו ורכיבי תביעתו בכל הנוגע להפרשי השכר על פי הסכם העבודה ובחקירתו אף העיד:

"ת: לא, לא זוכר שהיו לי תלונות על השכר.

ש: השכר אחרי ההעלאה היה מספק?

ת: אני חושב שכן."

(עמ' 17 לפ' שורות 31-29 לעדות התובע)

אובדן הכנסה ועוגמת נפש:

1. התובע לא הביא ולוּ ראשית ראיה באשר לדמי האבטלה שקיבל או באשר לטיפולים שקיבל. זכותה של מעסיקה לפטר עובד ובלבד שתנהג על פי הדין.

השלמת שכר והלנה:

1. התובע זנח רכיב תביעה זה בסיכומיו ובוודאי שלא הוכח שהמחלוקת הייתה שלא בתום לב.

סוף דבר:

התביעה נדחית.

התובע ישלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ והוצאות משפט בסך 500 ₪.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ‏כ"ב חשון תש"פ (‏20 נובמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

קלדנית: רינת אברג'ל