לפניי תביעה לאכיפת הסכם מכר מותנה, לפיו רכש התובע מגרש באשדוד השייך לנתבע 2, במסגרת הליכי כינוס נכסים למימוש משכנתא לטובת בנק לאומי. כונס הנכסים לא הגיש את הסכם המכר המותנה לאישור רשם ההוצאה לפועל ולא מימש אותו, כיוון שבסמוך לכריתתו פרע נתבע 2 את חובו לבנק לאומי, באמצעות מימון מנתבע 3, תוך מכירת הנכס לנתבע 3. הצדדים חלוקים בשאלה האם פעולות אלה הן פדיון הנכס ע"י החייב או מכר פרטי תוך עקיפת הליכי המכר בהוצאה לפועל.

רקע והליכים

1. משיב 2, מר אלאעסם נימר (להלן: "נימר") רשום כבעלים של מגרש ברח' המתכת באזור התעשייה הצפוני באשדוד, הידוע כגוש 2028, חלקה 14 (שליש) (להלן: "הנכס").

בשנת 2007 השכיר נימר את הנכס לתובע, מר עדי גולן (להלן: "גולן") לתקופה של שבע שנים, עם אופציה לשבע שנים נוספות. גולן הוא בעליו של מגרש סמוך, ושני המגרשים הושכרו לצד שלישי כחטיבה אחת.

2. זכויותיו של נימר בנכס היו ממושכנות לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ. בגין חובות של נימר לבנק, נקט נגדו הבנק הליכי מימוש המשכנתא בהוצאה לפועל, ובמסגרתם מונה ביום 27.7.2012 המשיב 1, עו"ד אילן שמעוני, ככונס נכסים מטעם הבנק (להלן: "כונס הנכסים"). הערת אזהרה בדבר צו ניהול על ידי כונס הנכסים נרשמה בספרי האחוזה.

בין הבנק לבין נימר (וחייבים אחרים הקרובים אליו), נעשו ניסיונות לגבש הסדר פשרה. בשלב מסוים הגיעו הצדדים להסדר אך משהופר הסדר הפשרה, חודשו הליכי מימוש הנכס בהוצאה לפועל.

במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, כונס הנכסים הציע את הנכס למכירה ופרסם הזמנה להציע הצעות. בין המציעים לרכוש את הנכס היה גם גולן. עובר להתמחרות הובהר למשתתפים כי המכר כפוף לזכות פדיון של החייב, נימר.

בתום ההתמחרות, שנערכה ביום 3.7.2014, הייתה ההצעה של גולן, בגובה 1,330,000 ₪, ההצעה הגבוהה ביותר. יצוין כי בהתמחרות נכחו גם נימר ובא-כוחו.

3. בסמוך להתמחרות, ביום 3.7.2014, נחתם בין נימר (באמצעות כונס הנכסים) לבין גולן הסכם שהוכתר כ"הסכם מכר מותנה". על פי ההסכם, הוא מותנה באישור רשם ההוצאה לפועל. בהסכם התחייב המוכר כי לאחר חתימת ההסכם יפנה לרשם ההוצאה לפועל כדי לאשר את הסכם המכר (סעיף 3.1). הקונה התחייב לשלם סכום של 10% מהתמורה תוך 3 ימי עסקים ממועד חתימת ההסכם, ואת היתרה תוך 30 יום מהודעת כונס הנכסים על אישור המכירה על-ידי רשם ההוצאה לפועל.

לאחר ההתמחרות, ביום 6.7.2014, נשלח מכתב מטעם כונס הנכסים לנימר, בו הוא יידע אותו שיש לו זכות לפדות את הנכס ולהשוות להצעה של גולן בסך 1,330,000 ₪. יוער כי בעדות הסביר כונס הנכסים שבמכתב נפלה טעות וכי זכות הפדיון אינה חייבת להיות בגובה ההצעה שזכתה בהתמחרות.

4. באותו יום, 6.7.2014, נחתמו כמה מסמכים ונערכו כמה פעולות עליהן לא ידע גולן, אלא רק בסמוך לפני הגשת התביעה.

המסמך האחד מיום 6.7.2014 הוא הסכם שכותרתו "נספח להסכם פשרה מיום 17.12.2012" בין הבנק לבין נימר ונוספים. הוסכם בו כי ככל שיפקידו החייבים לחשבון הבנק של נימר את הסך של 750,000 ₪ (250,000 ₪ עד ליום 6.7.2014 ו-500,000 ₪ עד ליום 5.8.2014), ימחל הבנק לחייבים על יתרת החוב (החוב כולל, לפי המסמך, הוא בסך 880,822 ₪); ייסגר תיק ההוצאה לפועל שנפתח למימוש הנכס, יבוטל צו כינוס הנכסים ותבוטל המשכנתא על הנכס.

לצד זאת הוסכם כי עד לתשלום סכום הפשרה במלואו ובמועדו, יימשכו הליכי מימוש הנכס במסגרת תיק ההוצאה לפועל כסדרם.

מטעם בנק לאומי חתם על המסמך עו"ד אילן שמעוני, כב"כ הבנק.

מסמך שני שנחתם ביום 6.7.2014 הוא הסכם בין נימר לבין נתבע 3, אייל זליבנסקי (להלן: "זליבנסקי") למכירת הנכס לזליבנסקי. יצוין כי זליבנסקי הוא בעלים של מגרש שנמצא בקרבת הנכס, ויש לו הכרות ארוכת שנים עם נימר ועם גולן.

במבוא להסכם צוין כי על הנכס רשומה הערה על מינוי עו"ד אילן שמעוני ככונס נכסים "אך בהתאם להסכמה שהגיע המוכר עם כונס הנכסים (להלן: "נספח להסכם פשרה"), יהיה רשאי המוכר למכור את הממכר בתנאי שיעמוד הוא בתנאי נספח להסכם הפשרה מיום 17.12.2012".

על פי ההסכם הנכס נמכר לזליבנסקי תמורת 900,000 ₪, בשני תשלומים:

סך של 250,000 ₪ יועבר עד ליום 6.7.2014 מהקונה ישירות לידי כונס הנכסים.

סך של 650,000 ₪ יועבר עד ליום 5.8.2014, מתוכם 500,000 ₪ יועברו ישירות מידי הקונה לכונס הנכסים, ו- 135,000 ₪ יועברו כמקדמה למס שבח, והיתרה בסך 15,000 ₪ תהא בהמחאה לפקודת ב"כ הצדדים, עו"ד אורי פיינטוך שתופקד בנאמנות.

המוכר התחייב לרשום את הנכס על שם הקונה תוך 6 חודשים. הוסכם כי המוכר ייחשב למי שמסר את הממכר לידי הקונה כשהוא נקי מכל אדם וחפץ, למעט השוכר, לא יאוחר מיום 5.8.2014, וכי ממועד המסירה התשלומים המגיעים למוכר מכוח הסכם השכירות (עם גולן), יהיו שייכים לקונה בלבד.

להשלמת התמונה יצוין כי הסכם המכר בין נימר לזליבנסקי כלל נספח בו התחייב זליבנסקי לא לפנות לגולן ולא לדרוש ממנו דמי שכירות כל עוד לא יקבל את אישורו של נימר לעשות כן. נימר מצידו התחייב לשלם לזליבנסקי דמי שכירות בסך 2,600 ₪ לחודש, בין אם יקבלם מגולן ובין אם לאו.

בהתאם להתחייבות בשני המסמכים האמורים, במשרדו של כונס הנכסים התקבל ביום 6.7.2014 שיק בנקאי על סך 250,000 ₪.

המסמך השלישי שנחתם ביום 6.7.2014 הוא אישור של כונס הנכסים לרשום על הנכס הערת אזהרה לטובת זליבנסקי במרשם המקרקעין. הערת האזהרה נרשמה כבר ביום 6.7.2014.

5. גולן, שכאמור לא ידע על הסכם המכירה בין נימר לזליבנסקי ועל ההסכם בין נימר לבין הבנק, פעל על פי הוראות הסכם המכר המותנה והעביר לכונס הנכסים, ביום 7.7.2014, סך של 43,000 ₪ כהשלמה לתשלום בגובה 10%, בו היה מחויב גולן על פי הסכם המכר המותנה. הכספים התקבלו אצל כונס הנכסים.

ביום 23.7.2014 שלח גולן לכונס הנכסים מכתב בו ביקש לברר מדוע לא הוגשה לרשם ההוצאה לפועל בקשה לאישור הסכם המכר. בתשובה מטעם כונס הנכסים, שנשלחה ביום 23.7.2014, נכתבו הדברים הבאים:

"1. כפי שנמסר למרשך, עדי גולן, בתחילת ההתמחרות שהתקיימה לנכס ביום 3.7.14, טרם הגשת בקשה לאישור מכר לרשם ההוצאה לפועל (במסגרת תיק ההוצאה לפועל שבנדון), תינתן לבעל הנכס אפשרות לפדות את השעבוד הרשום על הנכס בתוך 7 ימים ממועד קבלת מכתב פדיון.

2. כפי שנמסר למרשך, בשל המצב הביטחוני המיוחד השורר בדרום הארץ מזה למעלה משבועיים, אנו נמתין 7 ימים מהמועד בו יסתיים המצב הביטחוני המיוחד בדרום הארץ, טרם הגשת בקשה לאישור מכר הנכס למרשך (ככל שעד מועד זה לא יפדה בעל הנכס את השעבוד).

3. לידיעתך, לפני מספר ימים הוציאה רשות האכיפה והגביה הנחיה מפורשת שלא לנקוט בהליכים כנגד חייבים המתגוררים בדרום הארץ.

4. זאת ועוד, כידוע לך מיום 16.7.14, ועד ליום 1.9.14 חלה פגרת הקיץ בלשכת ההוצאה לפועל, כאשר בתקופה זו מטופלות, בדרך כלל, בקשות דחופות בלבד.

5. יחד עם זאת, ככל שמרשך ו/או אתה סבורים כי בניגוד לאמור לעיל, ראוי ונכון להגיש בימי הקרובים בקשה לאישור מכר לרשם ההוצאה לפועל, הינכם מוזמנים לעשות כן".

6. ביום 5.8.2014 שילם זליבנסקי את התשלום השני עבור הנכס, בסך 500,000 ₪, בשיק בנקאי לחשבון הבנק של נימר בבנק לאומי.

7. ביום 7.8.2014 שלח כונס הנכסים מכתב לבא כוחו של גולן, ובו מסר כי נימר פדה את המשכנתא הרשומה על הנכס. למכתב צורפו החזרי הכספים ששילם גולן בגובה 10% מהתמורה.

8. ביום 10.8.2014 הודיע כונס הנכסים לרשם ההוצאה לפועל כי החייב (נימר) פדה את המשכנתא וביקש את ביטול מינוי כונס הנכסים. בהחלטה מיום 25.8.2014 שחרר רשם ההוצאה לפועל את כונס הנכסים מתפקידו, תוך שהוא רושם לפניו כי החייב פדה את המשכנתא. כמו כן, ביום 19.8.2014 בוטלה המשכנתא על המגרש, לבקשת בנק לאומי.

9. בשלב זה השלים גולן עם פדיון הנכס על ידי נימר. הוא המשיך בתשלומים החודשיים של דמי השכירות לידיו של נימר, בסברו כי נימר נותר הבעלים של הנכס.

10. בחלוף למעלה משנתיים, בחודש נובמבר 2016, קיבל גולן פניה טלפונית מעו"ד פיינטוך, בא-כוחו של זליבנסבקי, שהודיע לו כי עליו לשלם דמי שכירות לזליבנסקי, כיוון שזליבנסקי רכש את המגרש מנימר.

ביום 20.11.2016 שלח עו"ד פיינטוך מכתב בשם זליבנסקי לבא-כוחו של גולן, בו כתב:

"1. ביום 6.7.2014 רכש מרשי, מר אייל זליבנסקי, את המגרש בנדון ממר נימר אל עסם והפך להיות בעליו (ר"ב הסכם רכישה).

2. אף שחלפו כבר למעלה משנתיים מאז הרכישה לא מצא מרשי, מנימוקים שאינם צריכים לעניין, לדווח למר גולן על הרכישה ועל המחאת כל הזכויות והחובות נשוא המגרש ואנו עושים זאת כעת.

לאור זאת מתבקש מרשך כדלקמן:

א. להעביר החל מהיום ואילך את כספי השכירות בסך 3,500 ₪ לחודש המשולמים ע"י עדי לנימר.

ב. להעמיד את כל יתרת חוב דמי השכירות בגין התקופה הקודמת למועד מכתבי זה ואשר לא שולמה עדיין לנימר – אף זאת ישירות למר אייל זליבנסקי וליידעני...".

11. להשלמת התמונה יצוין כי נימר הגיש שתי תביעות משפטיות נגד גולן בקשר לנכס, לבית משפט השלום באשדוד (ת.א. 26174-05-10 ו- ת.א. 22943-09-10. בתביעות טען נימר כי גולן הפר את הסכם השכירות וכי גרם נזק לנכס. במסגרת בירור התביעות העיד זליבנסקי לטובת נימר (ביום 20.11.2014). באותו מעמד, זליבנסקי לא ציין כי רכש את המגרש מנימר. התביעות נדחו לגופן בפסק דין מיום 25.1.2015.

עוד יצוין כי ביום 4.4.2017 הגיש זליבנסקי תביעה נגד גולן לפינוי מושכר (תא"ח 6887-04-17) בה טען לבעלותו בנכס, על יסוד הסכם הרכישה ביום 6.7.2014. גולן התגונן מפני התביעה בטענה כי הבעלות בנכס צריכה להיות בידיו.

גולן, מצידו, הגיש ביום 7.6.2017 בקשה ללשכת ההוצאה לפועל, למתן רשות להגיש תביעה אישית נגד כונס הנסכים. בהחלטת כב' הרשם מיום 13.6.2017 נקבע כי "אין זה בסמכותו של רשם ההוצאה לפועל לאשר לצד ג' להגיש תביעה כנגד כנוס הנכסים ועל צד ג' לפעול כראות עיניו".

התביעה וטענות הצדדים

12. ביום 19.6.2017 הגיש גולן תביעה נגד כונס הנכסים, נימר וזליבנסקי, היא התביעה שלפני. בתביעה הוא מבקש להורות על אכיפתו של הסכם המכר המותנה, שנחתם ביום 3.7.2014. לחלופין, אם יוחלט כי אין לאכוף את ההסכם, מבקש גולן לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לו פיצוי בסך 930,700 ₪. סכום זה מורכב מדמי השכירות ששילם מאוגוסט 2014 וההפרש בין מחיר הרכישה לשווי העכשווי של המגרש, עפ"י חוות דעת שמאי (2,050,000 ₪).

13. בתביעה נטען כי כונס הנכסים, במעשיו ומחדליו, גרם לכך שהסכם המכר המותנה סוכל ונגרמו לגולן הפסדים גדולים. נטען כי כונס הנכסים הסתיר עובדות מהותיות מגולן ומרשם ההוצאה לפועל. הוא נתן אישור לרישום הערת אזהרה ללא אישור הרשם. בכל אלה הוא הפר את חובותיו ככונס נכסים ופגע בעקרון ההסתמכות.

נטען להטעיה מצד כונס הנכסים, בכך שהודיע לגולן כי נימר פדה את הנכס, שעה שעל פי הדין זכות הפדיון היא אישית ולא ניתן להעבירה לצד ג'. גולן טען כי לו הנתבעים היו מביאים לידיעתו כי נחתם הסכם מכר עם זליבנסקי, היה נוקט מיד בהליכים משפטיים. הסתרת קיומו של ההסכם מהווה, כך נטען, מעשה תרמית והטעיה.

בתביעה נטען כי לגולן זכות לאכוף את ההסכם המותנה, לאור הזיקה שיש לו לנכס. לטענתו, לו היו הנתבעים פועלים כדין, ההסכם היה מאושר וגולן היה מקבל הבעלות בנכס.

לשיטתו, ההסכם הנוגד שנכרת בין נימר לזליבנסקי דינו להתבטל, שכן נימר לא היה מוסמך ומורשה לחתום על הסכם מכר שעה שמונה כונס נכסים ומבלי שההסכם הובא לאישור רשם ההוצאה לפועל.

14. כונס הנכסים בכתב הגנתו, טוען כי התביעה נגדו מופרכת וחסרת בסיס. לטענתו, הוא פעל כדין בהתאם לסמכויות ולצווים של רשם ההוצאה לפועל, בשקידה ראויה ובסבירות המצופה מכונס נכסים. כונס הנכסים מדגיש כי לא היה לו כל חלק בחוזה המכר בין נימר לזליבנסקי, ההסכם לא היה קשור לכונס הנכסים ולא היה חלק מהליכי הכינוס. כן מדגיש כונס הנכסים כי גולן ידע היטב כי כל עוד המכר לא אושר על ידי רשם ההוצאה לפועל, אין בידיו חוזה מחייב, וזכויותיו כפופות לזכות הפדיון של נימר.

עמדת כונס הנכסים היא כי נימר מימש את זכותו על פי דין לפדות את הנכס במסגרת הליכי הוצאה לפועל, ומכר את זכויותיו מחוץ להליכי ההוצאה לפועל, כאשר הוא פועל למימוש זכותו הלגיטימית כבעל הנכס, לאחר שפדה אותו. לשיטת כונס הנכסים, הסכם המכר עם זליבנסקי לא בוצע במסגרת תיק ההוצאה לפועל, אלא ישירות על ידי נימר, לאחר שנחתם הנספח להסכם הפשרה במסגרתו פדה נימר את הנכס. לטענתו, אין מדובר בעסקאות מכר נוגדות, גם בשל כך שהסכם המכר המותנה לא אושר ולא קיבל תוקף.

15. נימר מבקש גם הוא בכתב ההגנה לדחות את התביעה נגדו. לטענתו, מאחר שהסכם המכר המותנה מעולם לא אושר על ידי ראש ההוצאה לפועל, לא השתכללה זכותו של גולן לרכוש את הנכס.

נימר טוען כי מכר את זכויותיו במגרש לזליבנסקי במסגרת המוסכם בינו לבין כונס הנכסים, וכונס הנכסים אף הסכים לרישום הערת אזהרה לטובת זליבנסקי, להבטחת זכויותיו על פי הסכם המכר.

גם לטענת נימר, עסקת המכר עם זליבנסקי נעשתה לאחר הסכם הפשרה להסדרת החוב, ומיד עם כריתת הסכם המכר ניתנה הסכמה של כונס הנכסים לרישום הערת אזהרה.

נימר טוען כי ההסכמה לסילוק החוב בסכום של 750,000 ש"ח הושגה לפני מועד קיום ההתמחרות, וכבר ביום 4.7.2014 חתם נימר יחד עם חייבים נוספים על הנספח להסכם הפשרה, ועם חתימתו הועבר הנספח לאישורו של כונס הנכסים.

16. נימר הגיש הודעת צד ג' נגד כונס הנכסים. נטען בה כי כונס הנכסים ידע כי הכסף שעל נימר להביא לתשלום סכום הפשרה יושג על ידיו ממכירת המגרש, וכונס הנכסים לא התנגד למכירת המגרש ואף הסכים לרישום הערת אזהרה.

נימר סבור כי בנסיבות אלה, אם יתקבלו טענותיו של גולן נגדו, יש לחייב את כונס הנכסים לשפות אותו על כל סכום בו יחויב, זאת משום שכונס הנכסים הטעה את נימר, תוך הצגת מצג שווא כאילו אין כל מניעה שנימר ימכור את המגרש, בכפוף להעברת הכספים המוסכמים בנספח להסכם הפשרה לחשבונו של נימר בבנק לשם סילוק החוב.

17. כונס הנכסים בתשובה להודעת צד ג' טוען כי טענתו של נימר כי כונס הנכסים אישר לו מבעוד מועד וטרם חתימת הנספח למכור את הנכס לקונה מטעמו לשם מימון תשלום סכום הפשרה היא טענה עובדתית ומשפטית שגויה וחסרת בסיס. חתימת כונס הנכסים על הבקשה לרישום הערת אזהרה לטובת זליבנסקי ניתנה לבקשת נימר ולאור הערת כונס נכסים שהייתה רשומה באותו מועד על הנכס, על מנת לאפשר לנימר לעמוד בהוראות הנספח ולפדות את הנכס.

כונס הנכסים מדגיש כי לא נטל חלק בהתקשרות או במשא ומתן בין נימר לזליבנסקי. בנסיבות בהם הנכס נותר בבעלותו של נימר, מקור הכספים למימון סכום הפשרה ופדיון הנכס לא היה מעניינו של כונס הנכסים.

כונס הנכסים מוסיף כי פדיון הנכס היה בניגוד לאינטרס אישי שלו, שכן לו אושר הסכם המכר המותנה, שכרו היה גבוה משמעותית משכרו בגין פדיון הנכס על ידי נימר.

על פי הכונס, רק לאחר קיום ההתמחרות, ביום 6.7.2014, ניתנה לנימר האפשרות לפדות את המשכנתא, וזאת במסגרת הנספח להסכם הפשרה.

לגישת כונס הנכסים, מרגע שנימר חתם על הנספח והודיע על כוונתו לממש את זכות הפדיון, כונס הנכסים היה מחויב לאפשר לנימר לממש זכות זו, על כל הכרוך והנדרש לשם כך, לרבות מתן הסכמה לרישום הערת אזהרה לטובת קונה מטעמו מחוץ להליכי ההוצאה לפועל. ההסכמה היא חלק מסמכויות כונס הנכסים על מנת לאפשר לחייב לגייס כסף לשם פדיון הנכס ואינה דורשת אישור של רשם ההוצאה לפועל.

18. זליבנסקי טוען בכתב ההגנה כי גם התביעה נגדו צריכה להידחות. לטענתו, הוא רכש את המגרש בתום לב ובתמורה מלאה, כשהוא נקי מכל זכות מקבילה כלשהי ובהסכמת כונס הנכסים. לשיטתו של זליבנסקי, כונס הנכסים שחרר את הנכס באישור רשם ההוצאה לפועל.

הוא מוסיף כי ההסכם עם גולן מעולם לא התגבש לכדי הסכם מחייב ולא קיבל את אישור רשם ההוצאה לפועל. לשיטתו, אם היו לגולן השגות כלשהן, היה עליו לפעול בדרכים המקובלות של הגשת ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל, שהחליט לסגור את תיק ההוצאה לפועל.

19. עפ"י גרסתו של זליבנסקי, כמה ימים טרם חתימת ההסכם בינו לבין נימר, פנה אליו נימר, הציג לו שמאות לפיה שווי המגרש במימוש מהיר הוא 892,500 ₪, ולאחר מו"מ קצר, השניים הגיעו להסכמה כי זליבנסקי ירכוש את המגרש תמורת 900,000 ₪. זליבנסקי פנה לעו"ד פיינטוך, שיבדוק את נתוני המגרש ויכין הסכם מכר. עורך הדין התוודע לקיומה של הערה על כינוס נכסים בעניין המגרש, ונימר מסר לו כי הגיע בזמנו להסדר מול כונס הנכסים וכי יסגור את הליך הכינוס מול כונס הנכסים. משכך, פנה עורך דינו לכונס הנכסים והודיע כי ידאג להעביר את התמורה שנדרשה מנימר, כנגד הסכמה לרישום הערת אזהרה. מיד לאחר הסכמה זו פנה נימר לכונס הנכסים להגיע להסכם לצורך פדיון המשכנתא, ונחתם הנספח להסכם הפשרה.

על פי זליבנסקי, מיד לאחר חתימת הנספח להסכם הפשרה, נחתם הסכם המכר בין נימר לזליבנסקי, ובאותו יום ממש הופקדו 250,000 ₪ בחשבונו של נימר, כנגד אישור לרישום הערת אזהרה.

זליבנסקי מציין כי מכירת המגרש לא דווחה לגולן משום שבאותה עת ניהל נימר תביעה נגד גולן וביקש מזליבנסקי לאפשר לו לגבות את דמי השכירות מגולן ולהעבירם אליו, על מנת לא לפגוע באותה תביעה.

20. העדויות בתיק נשמעו בימים 14.11.2017 ו- 20.11.2017, בהם העידו גולן, כונס הנכסים, נימר וזליבנסקי. לאחר מכן סיכמו הצדדים טיעוניהם בכתב.

21. בסיכומים מטעם גולן, גולן מייחס לזליבנסקי ידיעה על מכירת המגרש בהתמחרות לגולן, מתוך כך שנימר נכח בהתמחרות. זליבנסקי ונימר, בסיועו של עו"ד פיינטוך שייצג את שני הצדדים בעסקת המכר, קבעו את התנאים בהסכם גם בהסכמתו של כונס הנכסים, שהסכים לרישום הערת אזהרה.

גולן מדגיש כי המוסמך על פי דין לחתום על הסכם פדיון הוא כונס הנכסים ולא ב"כ הזוכה.

נטען כי התנאים שסוכמו בין זליבנסקי לנימר בתוספת הסודית להסכם, מחזקים את הסברה שזליבנסקי עשה יד אחת עם נימר וידע על זכייתו של גולן בהתמחרות, בטרם רכש את המגרש.

כלפי כונס הנכסים טוען גולן להטעיה, בכך שהודיע לו במכתב מיום 7.8.214 כי החייב פדה את הנכס. שלושת הנתבעים גרמו, כך נטען, לסיכול הסכם המכר של גולן שלא כדין. נטען כי הם הפרו באופן בוטה את חובת תום הלב וניקיון הכפיים וכונס הנכסים הפר את חובת הנאמנות כלפי גולן וכלפי כב' רשם ההוצאה לפועל. לו היה ממלא תפקידו נאמנה היה הסכם המכר של גולן מאושר על ידי כב' הרשם. נטען גם כי אסור היה לכונס הנכסים לאשר רישום הערת אזהרה לטובת זליבנסקי ולגרום לסיכול הסכם המכר עם גולן, מבלי לקבל את אישורו של הרשם ומבלי לתת לגולן זכות לטעון טענותיו.

הסעד הראשי שגולן מבקש הוא להורות על אכיפת הסכם המכר עמו ולהצהיר כי גולן ירשם כבעלים של המגרש, בכפוף לתשלום התמורה ובכפוף לתנאי הסכם המכר המותנה. כן מבוקש להורות לנתבעים לחתום על כל מסמך שיידרש לשם העברת הזכויות במגרש ולבצע כל הפעולות הנדרשות לשם רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ע"ש גולן.

22. בסיכומים מטעם כונס הנכסים נטען כי התביעה נגדו נעדרת עילה. כונס הנכסים פעל, כך נטען, ככונס נכסים סביר, בהתאם להוראות ולאישורים של רשם ההוצאה לפועל.

כן נטען לחוסר סמכות עניינית לדון בסעדים שהתבקשו. הסמכות לאכיפת ההסכם המותנה נתונה אך ורק לרשם ההוצאה לפועל. משלא הגיש גולן בקשה מטעמו לאישור המכר, הוא מושתק ומנוע מהעלאת טענה כי יש בידיו הסכם תקף ומחייב או כי נפגע אינטרס ההסתמכות שלו. גולן גם לא התנגד, במועד השבת המקדמה, לפדיון הנכס ע"י נימר.

לשיטת כונס הנכסים, ככל שיקבע שיש לאכוף את הסכם המכר, על גולן לשערך את סכום התמורה לערכו הריאלי של הנכס היום.

לשיטתו של כונס הנכסים, נימר מימש את זכותו עפ"י דין לפדות את הנכס במסגרת הליכי ההוצל"פ ומכר את זכויותיו מחוץ להליכם אלו וללא קשר להליך כינוס הנכסים. עד למועד אישור המכר לצד שלישי קיימת לחייב זכות לפרוע את חובו לנושה המובטח ובכך לפדות את הנכס (רע"א 867/13 מיכאל עמרן נ' בנ' מזרחי טפחות (8.4.2013). נטען כי הסכם המכר בין נימר לזליבנסקי אינו מהווה פדיון באמצעות צד שלישי אלא מכר מאוחר מחוץ להליכי ההוצאה לפועל.

כונס הנכסים טוען כי כל עוד לא אושר ההסכם המותנה ע"י רשם ההוצאה לפועל, לא רכש גולן זכויות על ידי עצם השתתפותו בהתמחרות.

לעניין ההודעה לצד ג', טוען כונס הנכסים כי העובדה שנימר פעל להסתיר מגולן את קיומו של המכר בינו לבין זליבנסקי במשך תקופה ארוכה שוללת את הטענה כי הוטעה ע"י כונס הנכסים בדרך כלשהי.

פעולותיו של נימר למימוש זכות הפדיון, באמצעות הנספח ומכירת הנכס לזליבנסקי מחוץ להליכי ההוצאה לפועל, נובעים מסכסוך מר בינו לבין גולן, סכסוך שלכונס אין כל נגיעה אליו. פעולותיו של נימר למכירת הנכס במחיר נמוך משמעותית ממחיר ההתמחרות, נעשו מסיבות השמורות עמו, שעה שהיה מיוצג ע"י כמה עורכי דין.

נטען כי ככל שייקבע כי הליך פדיון הנכס על ידי נימר או מכירתו לזליבנסקי נעשו שלא כדין, טענתו של נימר כי כונס הנכסים הטעה אותו לסבור שאין מניעה למכירת הנכס לזליבנסקי ותשלום לבנק מתוך כספי המכירה אינה מעלה ואינה מורידה מאחריותו של נימר לפעולות הללו.

23. בסיכומים מטעם נימר נטען כי הנכס נמכר לזליבנסקי שלא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.

כונס הנכסים ידע על כוונתו של נימר למכור את המגרש ולשלם תשלום החוב והסכים לרישום הערת אזהרה לטובת הרוכש. במתן הסכמה לרישום הערת האזהרה אפשר כונס הנכסים את ביצוע עסקת המכר בין נימר לאייל.

עוד טוען נימר כי לא הוכחה קנוניה בינו לזליבנסקי, בשיתוף כונס הנכסים. נערכה ביניהם עסקת מכר אמיתית, בגינה שולמה התמורה באופן מלא, נערך דיווח לשלטונות מיסוי מקרקעין ושולמו המיסים.

על פי נימר, כל עוד לא ניתן אישור רשם ההוצאה לפועל להסכם המותנה, הבעלות בנכס נותרה בידי נימר. זכותו של גולן לא השתכללה ואין בידיו עסקה במקרקעין.

על נימר, כך נטען, לא הייתה מוטלת חובה ליידע את גולן על מכירת המגרש לזליבנסקי. אין כל פסול ברצון של נימר לא לגלות לגולן דבר מכירת הנכס. אין פסול גם בכך שנימר המשיך לקבל מגולן את דמי השכירות, שהרי גולן לא נדרש לשלם לזליבנסקי כפל דמי שכירות.

נימר מדגיש כי בהעדר נושים מלבד הבנק, העסקה בינו לבין זליבנסקי לא פוגעת בזכויות של אף נושה.

אם תתקבל עתירתו של גולן, מבקש נימר, בהתאם להודעה לצד ג', להטיל על עו"ד שמעוני את מלוא האחריות לאירועים נשוא התובענה ולחייבו לשפות ו/או לפצות את נימר בגין כל סכום שיחויב נימר, במידה ויחוייב.

24. גם בסיכומים מטעם זליבנסקי נטען כי אין לבית המשפט סמכות לדון בתביעה. אם רצה גולן לפעול נגד החלטת רשם ההוצאה לפועל לסגור את התיק בשל פדיון הנכס, היה עליו להגיש ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל.

לגוף העניין נטען כי כל הליך הסדר החוב ע"י נימר החל עוד טרם ההתמחרות והוסכם על סילוק החוב וסגירת תיק הכינוס. מתווה הפשרה גובש כבר ביום 1.7.2014, כעולה ממכתב ב"כ זליבנסקי לכונס הנכסים, וכך גם ההסכם בין נימר לזליבנסקי. הדבר מלמד, כך נטען, להעדר קנוניה בין הנתבעים. נטען כי לאחר שיחה טלפונית בין בא-כוחו של זליבנסקי לבין כונס הנכסים, התברר כי אכן יש סיכום כי בתמורה לסך של 750,000 ₪ כונס הנכסים יסיר את השעבוד הרשום על הנכס וב"כ זליבנסקי העלה על הכתב את הסיכום (מוצג נ-3). נטען כי זליבסקי פעל בתום לב מוחלט כאשר בטרם רכישת הנכס, פנה לב"כ לבדיקת כשרות העסקה והתכנותה ורכש את הנכס בתמורה מלאה.

זליבנסקי טוען כי הסכם המכר המותנה של גולן לא השתכלל לחוזה מחייב, בהעדר אישור רשם ההוצאה לפועל, כמתחייב על פי תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 ועל פי האמור בהסכם עצמו. בהעדר הסכם תקף, מבקש זליבנסקי לדחות את התביעה לאכיפת הסכם המכר.

זליבנסקי מוסיף וטוען כי אף אם נעשו מחדלים כלשהם בחתימת כונס הנכסים על הסכם פשרה עם נימר ובאישרו כונס הנכסים לרשום הערת אזהרה, אין במחדלים אלה כדי ליתן לגולן סעד של אכיפת הסכם המכר המותנה, שכן ההסכם מעולםלא קיבל את אישור רשם ההוצאה לפועל, גולן לא הצליח להוכיח קקוניה בין הנתבעים, ויש לראות במכירת הנכס לזליבנסקי כמעשה עשוי. התמורה שולמה כבר לפני שלוש וחצי שנים, התקבלו אישורי המיסים וכל שנותר הוא לרשום הנכס ע"ש זליבנסקי.

על פי זליבנסקי, גולן גם אינו זכאי לסעד של פיצוי כספי, כיוון שאין לו אינטרס הסתמכות או ציפיה, אינטרס שיכול לקום רק לאחר אישור ההסכם בידי רשם ההוצאה לפועל. לזליבנסקי טענות גם לגבי דרך החישוב של סכום הפיצוי הנתבע.

דיון והכרעה

25. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולראיות שנפרשו לפניי, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה ולהורות על אכיפת הסכם המכר המותנה של רכישת הנכס ע"י גולן.

לא מצאתי לקבל את הטענה בדבר חוסר סמכות עניינית. נכון להיום, לא עומדת לגולן אפשרות לפנות לרשם ההוצאה לפועל, לאישור הסכם המכר המותנה. הליכי הכינוס הסתיימו ותיק ההוצאה לפועל נסגר. אין גם כל מקום להגיש ערעור על החלטות רשם ההוצאה לפועל. רשם ההוצאה לפועל לא אישר את פדיון הנכס.

יתרה מכך, התביעה מופנית בראש וראשונה נגד המכירה לזליבנסקי, שמעולם לא הובאה לידיעת ראש ההוצאה לפועל ולא אושרה על ידו. גם אם יכול היה גולן, באופן עקרוני, להגיש בקשה לאישור הסכם המכר לרשם ההוצאה לפועל, בנסיבות המיוחדות של המקרה, הדבר אינו שולל את סמכותו של בית משפט זה להידרש לתביעה. יש לזכור כי זליבנסקי לא נטל חלק בהליך בהוצאה לפועל. כמי שרכש את הזכויות בנכס מחוץ להליכי ההוצאה לפועל, לא ברור כיצד הוא יכול לטעון שהסמכות לברר את העניין היא לרשם ההוצאה לפועל.

זאת ועוד. הסתרת העסקה בין נימר לזליבנסקי מגולן מנעה מגולן לפעול בהליכי ההוצאה לפועל. אין מחלוקת כי אף אחד מהנתבעים לא מסר לגולן מידע מלא על העסקאות בנכס. במצב דברים זה, לא ניתן לזקוף לחובתו של גולן את העובדה שלא פעל בזמן אמת בתיק ההוצאה לפועל. כיום, תיק ההוצאה לפועל סגור, כינוס הנכסים בוטל, והדרך היחידה הפתוחה בפני גולן היא תביעה לבית משפט זה. מדובר בתביעה במקרקעין שמצויה בסמכות בית המשפט, בהתאם לסעיף 40 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. לחלופין, בית משפט זה מוסמך לדון בתביעה מכוח סמכותו השיורית.

26. מכאן לתביעה גופה.

בהתאם לסעיף 13(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

ואולם, הדין אינו מאפשר פדיון על ידי צד שלישי (ר' עודד מאור ואוריאל דגני, על כונס נכסים (2015) 443). "זכותו של החייב לפדות את הנכס היא זכות אישית העומדת לו בלבד והוא אינו רשאי להעביר זכותו זו לאחר" (רע"א (מרכז) 33016-11-17‏ ‏ גדעון צעידי נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, ניתן ביום 10.12.2017).

פדיון הוא מירוק נכס משעבוד שרבץ עליו. זכות הפדיון אינה יכולה לשמש מסווה לרכישת הנכס על ידי צד ג'. עמדה על כך כב' השופטת י' שטופמן בבר"ע 1118/08 שאול לוי נ' עו"ד דורון אלקיים (ניתן ביום 3.8.2009):

"זכות החיים לפדיון הנכס לאחר קיום ההתמחרות, שמורה לו ולו בלבד. אין הוא יכול להעביר זכות זו לאחר. מהלך כזה, אינו ראוי, ויש בו משום "עקיפה" של הליכי התמחרות והליכי הוצאה לפועל, שלא לומר שימוש לרעה בהליכי בית משפט".

במסגרת הליכי ההוצאה לפועל עשוי להיבדק גם ההליך הפיננסי ליישום זכות הפדיון, כדי לוודא שהפדיון אינו מסווה למכר פרטי.

השימוש בזכות הפדיון צריך לעשות בתום לב (בר"ע (ת"א) 1617/04 מלמד נעם נ' גיל הירשמן-כונס נכסים, ניתן ביום 8.6.2006). מתן אפשרות לצד שלישי לרכוש את הנכס תחת החייב, במסווה של פדיון, אינה עומדת בתנאי תום הלב הנדרש בהליכים משפטיים. מהלך כזה אינו ראוי ויש בו משום עקיפה של הליכי התמחרות והליכי הוצאה לפועל. הוא מקפח את זכותו של הזוכה בהתמחרות, הנאבק נגד הצעה עדיפה של צד שלישי, שלא היה צד להליך ההתמחרות, וזוכה בזכות קדימה לרכישת הנכס (ר' פשר (חי') 1008-06-14 רגב חי מיכאל נ' עדינה וויל, עו"ד (ניתן ביום 17.9.2015); רצ"פ (ת"א) 1382-09 אריה מקייטן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (ניתן ביום 20.7.2010); רע"א (ת"א) 10968-03-10 יהודה לנקרי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (ניתן ביום 3.10.2010). בדומה, החייב גם אינו יכול להמחות את זכותו לפדיון הנכס לצד שלישי (בר"ע (ת"א) 2564/05 שלג יואל נ' עו"ד מיכאלי רמי (ניתן ביום 4.7.2007). אמנם, באפשרותו של חייב לשלם את הכספים לפדיון הנכס מכל מקור שהוא, לרבות בדרך של קבלת מימון מצד שלישי, ובלבד כי הנכס יוותר בידיו.

27. הקפדה זו על כך שזכות הפדיון לא תשמש כמסווה למכר פרטי של החייב מתחייבת לנוכח החובה להביא בחשבון גם את האינטרסים של המשתתפים בהליך המכר בהוצאה לפועל ואת האינטרס החברתי בשימורה ובעידודה של פעילות מכירת נכסים בהוצאה לפועל, תוך מקסום התמורה (ראו בעמ 7358/14 ‏פלוני נ' פלונית (ניתן ביום 18.12.2014). אינטרס זה גם מחייב כי הליכי הוצאה לפועל יתנהלו בהוגנות, בשקיפות, ביעילות ובתום לב.

יש לזכור כי הליך מימוש נכס בהוצאה לפועל נועד לשרת אינטרסים שונים. הוא נועד לשרת את האינטרס של הנושים והחייב לקבל את מירב התמורה עבור הנכס וכן את האינטרסים של המציעים הפוטנציאליים, המשתתפים בהליך המכר. ללא הגנה על אינטרסים של רוכשים פוטנציאליים יירתעו מציעים מלקחת חלק בהליכי מכירת נכס משועבד, והדבר יביא להשלכה רוחבית על כלל הליכי המכר במסגרת ההוצאה לפועל (רע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים, פ"ד נח(6) 721 (2004); ע"א 8851/14 יהודית כהן נ' מיכה צמיר, עו"ד - כונס נכסים (ניתן ביום 5.5.2015).

על רקע זה, פותחו כללים בהלכה הפסוקה, שנועדו לשמור על הגינות ההליך ונגישותו להשתתפותם של מציעים רבים ככל שאפשר, תוך הגנה על האינטרסים הלגיטימיים של הנוגעים בדבר. לצד זכותו של החייב לפדות את הנכס יש לזכור גם את זכותם של המציעים המשתתפים בהליך ההתמחרות להסתמך על הליך המכר. ככל שמדובר בפדיון הנכס ע"י החייב עצמו, נסוגה זכותם של המשתתפים בהליך ההתמחרות מפני זכותו של החייב. זכות הפדיון מבטאת את זיקתו המיוחדת של החייב לנכס ואת ההגנה על קניינו. אך כשמדובר במכירה ע"י החייב לצד שלישי, במסווה של פדיון, אין עדיפות לזכויות החייב. אין מקום לעסקאות מכר פרטי, שעוקפות את הליכי ההתמחרות. מתן פתח לעסקאות מכר פרטי במסווה של פדיון עלולה להרתיע קונים מלקנות נכסים בהליכי מימוש משכונות.

כך, באחד המקרים בו צד שלישי פדה את הנכס נקבע כי הוא אינו יכול להירשם כבעלים של הנכס, הנכס נותר בבעלות החייב וזכותו של הצד השלישי מתמצת בכך שהוא זכאי להירשם כבעל המשכנתא במקום בעל המשכנתא המקורי (רע"צ (שלום חי') 42509-02-14 מחסני המפרץ (1997) בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (ניתן ביום 1.7.2014); השוו יהושע ויסמן, חוק המשכון, עמ' 254). .

28. נמצא, כי בהתאם להלכה הפסוקה, לא יתאפשר פדיון כאשר מדובר למעשה במכר פרטי על ידי החייב, תוך עקיפת הליכי ההתמחרות.

במקרה דנן, אין חולק כי נימר היה רשאי לפדות את הנכס בעצמו, תוך הותרת הבעלות בנכס בידיו. אך הצדדים פעלו בדרך שונה, שלא ניתן לסווגה כפדיון הנכס. נימר מכר את הנכס לזליבנסקי, בד בבד עם ההתקשרות בהסדר פשרה עם הבנק הממשכן. מדובר בשני מהלכים השלובים זה בזה. ההפרדה ביניהם היא מלאכותית וחוטאת למציאות.

29. ביום 6.7.2014 נעשו שלושה מהלכים, ששילובם המתוזמן אפשר את סגירת החוב לבנק והמכירה לזליבנסקי בעת ובעונה אחת. נימר חתם על הנספח להסכם הפשרה תוך הסתמכות על המכירה לזליבנסקי, שתאפשר לו לעמוד בתשלומים לבנק. זליבנסקי חתם על הסכם המכר ביודעו על הליכי הכינוס, תוך הסתמכות על הסכמת כונס הנכסים לרישום הערת אזהרה. כונס הנכסים אישר את רישום הערת האזהרה, כנגד קבלת 250,000 ₪ שהגיעו מזליבנסקי. אף אחד מהמהלכים לא עמד בפני עצמו ואין לנתק ביניהם. בעת החתימה על הנספח כבר הוכן השיק הבנקאי של זליבנסקי ע"ס 250,000 ₪, אותו רכש כבר ביום 4.7.2014. בשום שלב לא נותר הנכס הממורק בידיו של החייב. הוא התחייב למכירתו וקיבל כספים עבורו בד בבד עם ההתקשרות עם הבנק.

יוער כי נימר העיד שחתם על ההסכם עם הבנק (הנספח) לפני ההתמחרות (עמ' 19, שר' 9 לפרוט' מיום 14.11.2017). הדבר לא מתיישב עם גרסת כונס הנכסים ועם התאריך של ההסכם, לרבות תאריך אישור החתימה של נימר ע"י עו"ד פיינטוך, ביום 6.7.2014. ככל שהמשא ומתן להסדר עם הבנק החל לפני ההתמחרות, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד. המועד הקובע הוא המועד בו נסגרו העסקאות, ואלה נסגרו במשולב ביום 6.7.2014.

יש לזכור גם כי נימר מכר את הנכס שעה שהנכס היה עדיין תחת כינוס נכסים. הוא לא המתין לביטול כינוס הנכסים והסרת המשכנתא. הנכס נמכר לפני שבוצע התשלום השני לבנק, שעה שהבנק הותיר בידיו את הזכות להמשיך בהליכי מימוש הנכס במסגרת תיק ההוצאה לפועל (סעיף 9 לנספח). כונס הנכסים גם המשיך באותה עת להחזיק בכספי ששילם גולן. נימר התיימר איפוא למכור באופן פרטי את הנכס שמצוי עדיין תחת כינוס. ספק אם הדבר אפשרי בטרם בוטל כינוס הנכסים.

המהלך המשולב של הנתבעים אינו פדיון הנכס לידיו של נימר אלא עסקת מכר פרטי, העוקפת את הליכי ההתמחרות. יצוין כי נימר רשאי היה להביא מציע מטעמו, למשל את זליבנסקי, להליכי ההתמחרות או לממש את זכותו לפדיון בעצמו, אך לא עשה אחד מאלה.

30. יש לזכור כי הפדיון לכאורה לא נעשה במסגרת ההוצאה לפועל, ללא פיקוחו של רשם ההוצאה לפועל. מבחינה פורמלית, הפדיון לא נעשה מול כונס הנכסים אלא מול הבנק הממשכן. כונס הנכסים לא דייק בדיווח שלו לרשם ההוצאה לפועל, והצטייר ממנו הרושם כי הפדיון נעשה מול כונס הנכסים בתפקידו ככונס נכסים (סעיף 5 להודעה מטעם כונס הנכסים ובקשה לשחרור כונס הנכסים מתפקידו ולסגירת תיק ההוצאה לפועל מיום 10.8.2014)..

ניהול מהלך הפדיון מחוץ להליכי ההוצאה לפועל, למרות השלב המתקדם שבו היו מצויים הליכי המכר של הנכס (לאחר זכיית קונה בהתמחרות) מנעה מהקונה את האפשרות לדעת על אופן הפדיון ולהתנגד לו. נראה כי בשלב בו יש קונה שזכה בהתמחרות, הגם שזכותו כפופה לזכות הפדיון של החייב, ראוי לקיים את הליך הפדיון בצורה גלויה, תוך קבלת הוראות מרשם ההוצאה לפועל, ולא כעניין פרטי בין הבנק לחייב.

31. לטעמי, השאלה אם כונס הנכסים ידע על כך שנימר מוכר את הנכס לזליבנסקי במקביל להסדר עם הבנק אינה רלוונטית לסיווג הפעולה המשפטית. לא הידיעה הסובייקטיבית של כונס הנכסים מכתיבה את מהות הפעולה – פדיון או מכירה. בפועל, לא היה פדיון אלא מכירה לצד שלישי. גם אם כונס הנכסים סבר שנימר פודה את הנכס, סברה זו אינה הופכת את המכירה לפדיון.

בין נימר לכונס הנכסים קיימת מחלוקת עובדתית לגבי ידיעת הכונס. נימר הצהיר כי כונס הנכסים ידע שנימר מביא את הסכום של 750,000 ₪ באמצעות עסקת מכר של המגרש (סעיף 35 לכתב ההגנה). כונס הנכסים הכחיש זאת.

נוכח מסקנתי, שתובא בהמשך, לפיה יש לאכוף את הסכם המכר ולהקנות את הנכס לגולן, בכפוף לעמידתו בתנאי ההסכם, איני סבורה כי מתחייבת הכרעה במחלוקת זו. תוצאת פסק הדין, המקבלת את הסעד העיקרי בתביעה, אינה מטילה חבות כספית, לא על נימר ולא על כונס הנכסים. משכך, אין גם מקום להידרש להודעה לצד ג' בין נימר לבין כונס הנכסים. אין גם צורך להכריע בשאלה מה ידע כונס הנכסים על העסקה שנרקמה בין גולן לזליבנסקי.

32. אסתפק בהערה ביחס להסכמת כונס הנכסים לרישום הערת אזהרה.

אישורו של כונס הנכסים לרשום הערת אזהרה לטובת זליבנסקי יש בה כדי ללמד על כך שכונס הנכסים ידע כי הכסף לרכישת המגרש מגיע מצד שלישי, המקבל זכויות קנייניות בנכס. ברי כי כדי לפדות נכס ללא מימון חיצוני שיש בו הקניית זכויות בנכס, לא נדרש רישום הערת אזהרה. על כן לא ברורה הטענה של כונס הנכסים כי הסכמתו לרישום הערת אזהרה לטובת זליבנסקי נועדה על מנת לאפשר לנימר לפדות את הנכס.

הכונס לא ביקש אישור מרשם ההוצאה לפועל לרישום הערת אזהרה לטובת זליבנסקי. ספק אם בנסיבות העניין, מדובר בפעולה נלווית לכינוס הנכסים שאין עמה פגיעה מהותית בזכויות והיא חלק מסמכויות של כונס נכסים ללא קבלת הוראות. רישום הערת אזהרה לטובת צד שלישי, שעה שמתנהלים הליכי מכר במסגרת ההוצאה לפועל, אינה עניין של מה בכך. רישום הערת אזהרה עשוי לסרבל, אולי אף לסכל, את הליכי המכר. הרישום יוצר, לכאורה, זיקה קניינית של צד שלישי לנכס שמתנגשת בזכויות הרוכש בהתמחרות. ראוי, היה על כן לרדת לפשרה של הערת האזהרה, ואף לקבל אישור של רשם ההוצאה לפועל לרישומה.

בנוסף, אני סבורה כי חובת תום הלב של כונס הנכסים כלפי גולן, מולו נחתם הסכם מכר מותנה, הצדיקה ליידע את גולן על רישום הערת אזהרה, שאינה עולה בקנה אחד עם מימוש הסכם המכר המותנה. בנסיבות העניין, רישום הערת אזהרה במקביל להותרת הסכם המכר על כנו וקבלת כספים מהקונה, מעוררת קושי.

33. לכך מתווסף מכתבו של כונס הנכסים לגולן מיום 23.7.2014. המכתב נשלח לאחר שנחתם הנספח להסכם הפשרה, אושר רישום הערת אזהרה ושולם לבנק סך של 250,000 ₪. חרף זאת, מהמכתב מתקבל הרושם כי נימר לא מימש עדיין את זכות הפדיון וכי העיכוב בהגשת הסכם המכר המותנה לאישור ההוצאה לפועל נעוץ במצב הבטחוני בדרום הארץ (מבצע צוק איתן) וכי עם סיומו וככל שנימר לא יממש את זכות הפדיון, יוגש ההסכם לאישור.

כונס הנכסים, בעדותו לפניי, הסביר את המכתב בדברים הבאים:

"כשחתמתי אתו על הסכם הפדיון, לא ידעתי אם הוא יקיים את הסכם הפדיון משום שדרכו היא להפר הסכמים.... כתבתי בצורה מפורשת, אני לא מעכב את ההליכים, אני ממשיך את ההליכים כאילו שאין לי פדיון עד שלא ישלם את כל ה- 750,000 ₪ שהוא אמור לשלם על פי הסכם הפדיון... היינו במבצע צוק איתן, לא יכולתי לעשות מסירות וקיבלנו הוראות לעכב את הדברים לגבי חייבים בדרום. .. מאחר והיו נסיבות חיצוניות אובייקטיביות, מצב בטחוני, שלא יכולתי לעשות שום דבר, זה שיחק לטובתי ולכן כתבתי את המכתב שבו כתבתי שיש לו זכת פדיון ושאני לא יכול לעשות כלום, אך אם הוא חושב שהוא צריך להגיש בקשה לרשם ההוצל"פ, שיעשה זאת" (עמ' 12 – 13 לפרוט' מיום 14.17.2017).

ההסבר של כונס הנכסים נעוץ בהפרות החוזרות ונשנות של הסכמים על ידי נימר. ניתן להבין את רצונו של כונס הנכסים לשמור על שתי האלטרנטיבות – הן מימוש הנספח והן המכירה לגולן, והכל מתוך רצון להבטיח את סילוק החוב לבנק. יחד עם זאת, ראוי היה שכונס הנכסים יעדכן את גולן בדבר נספח הסכם הפשרה ויפרוש לפניו את מצב הדברים לאשורו. אם ביקש להמתין ולראות שהתשלום השני מתבצע, עדיין היה עליו להביא לידיעת גולן את תמונת המצב המלאה, כך שיוכל לכלכל את צעדיו.

34. מכל מקום, בלב ההכרעה עומדת הקביעה כי נימר לא פדה את הנכס אלא מכר אותו במכר פרטי לזליבנסקי. קביעה זו מובילה, בנסיבות העניין, להיעתרות לדרישה לאכוף את הסכם המכר עם גולן. במצב הדברים הייחודי שלפניי, זכויותיו של גולן בנכס צריכות לגבור, לטעמי, על זכויותיו של זליבנסקי, מהטעמים עליהם אעמוד בהמשך.

יצוין כי לו היינו מצויים בסמיכות למועד עריכת ההסכם בין נימר לזליבנסקי, בטרם בוטל כינוס הנכסים, דרך המלך הייתה פנייה לרשם ההוצאה לפועל לאישור הסכם המכר המותנה. אך במצב הדברים כיום, בו התבטל כינוס הנכסים, החוב לבנק שולם ותיק ההוצאה לפועל נסגר, יש לפתור את הסכסוך קנייני במסגרת ההליך שלפניי.

במצב הייחודי שנוצר, ראוי לאפשר לגולן לרכוש את הנכס, בהתאם להסכם המכר המותנה. בבסיס קביעה זו עומדת ההנחה כי לו הסכם המכר המותנה היה מוגש לאישורו של רשם ההוצאה לפועל, הוא היה מתאשר. לא הועלתה כל טענה נגד הסכם המכר מלבד הטענה בדבר פדיון הנכס. אין חולק כי הסכם המכר היה מותנה באישור רשם ההוצאה לפועל, שמעולם לא התבקש וממילא לא ניתן. אבל בנסיבות העניין, כאשר מתברר שלא היה פדיון כדין ולכן היה צריך לפנות לרשם ההוצאה לפועל לאשר את ההסכם, העדר הפנייה לא צריך לעמוד בעוכריו של גולן.

יצוין כי שוויו של הנכס, על פי שמאות שנערכה עבור כונס הנכסים בסוף שנת 2013, עמד על 1,050,000 ₪ (ללא מע"מ) – גולן היה מוכן לקנות את הנכס ממחיר גבוה באופן משמעותי מעל השמאות, 1,330,000 שח בתוספת מע"מ. התמורה הגבוהה לה התחייב גולן מחזקת את הסברה כי רשם ההוצאה לפועל היה מאשר את ההסכם.

אין ספק כי כל עוד לא ניתן אישור סופי של רשם ההוצאה לפועל, לא משתכללת זכותו של קונה בהוצאה לפועל לרכוש את הנכס (ראו רע"א 618/01 נעים נ' עו"ד גרנות – כונס נכסים (ניתן ביום 31.12.2000); בע"מ 8788/10 פלוני נ' פלוני (ניתן ביום 13.11.2011). עם זאת, גם לפני אישור רשם הוצאה לפועל, בתי המשפט נותנים בדרך כלל משקל לציפיותיו של הקונה (ע"א 573/12 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גולדסיל בע"מ (ניתן ביום 29.8.2012) פסקה 19 לפסקה דינה של כב' המשנה לנשיא מ' נאור).

במקרה המיוחד שלפניי, מאחר שהנתבעים סיכלו את התנאי המתלה של אישור ההסכם ע"י רשם ההוצאה לפועל, הם לא יכולים ליהנות מכך שההסכם לא אושר. יש לראות את ההסכם כאילו התמלא התנאי המתלה והסכם המכר אושר.

35. במקרה הייחודי שלפניי, זכויותיו של זליבנסקי בנכס צריכות לסגת מפני זכותו של גולן.

זליבנסקי רכש מנימר את הנכס, ביודעו כי הנכס נמצא תחת כינוס נכסים.כפי שטוען זליבנסקי עצמו, בא-כוחו עמד בקשר ישיר עם כונס הנכסים. זליבנסקי לא השתתף בהתמחרות, אלא רכש את הנכס באופן פרטי, עוד בטרם הסתיים ההליך בהוצאה לפועל ותיק הכינוס היה עדיין פתוח. בנספח להסכם הפשרה, שעמד לנגד עיניו של זליבנסקי, גם הובהר שהכינוס נותר בעינו עד לביצוע התשלום השני.

זליבנסקי לא נהנה מהגנות על קונה במסגרת הוצאה לפועל. הנכס נרכש באופן פרטי. הסכם המכר מעולם לא הוגש לאישור רשם ההוצאה לפועל וממילא לא קיבל אישור (ר' החלטה של רשם ההוצאה לפועל מיום 13.6.2017 המבהירה כי לא מדובר במכר שבוצע על ידי רשות).

זליבנסקי ידע על הנספח, שמוזכר בהסכם עליו חתם עם נימר. הוא ידע על כך שהוא קונה את הנכס במסגרת של פדיון כביכול על ידי נימר, וידע גם שהנכס לא נותר בבעלות של נימר ומכאן שלא מדובר בפדיון לאמיתו של דבר.

36. זליבנסקי שיתף פעולה עם נימר בהסתרת הסכם המכר מגולן. הוא חתם על התוספת להסכם, שנועדה להסתיר מגולן את המכר ולהציג בפניו מצג כאילו נימר נותר בעליו של הנכס.

במשך למעלה משנתיים זליבנסקי לא מצא לנכון ליידע את גולן על כך שרכש את המגרש. זאת למרות שמדובר בצדדים קרובים – שוכר, משכיר ורוכש שבא בנעליו של המשכיר.

בנובמבר 2014 זליבנסקי העיד במשפט בין נימר לגולן, שהתנהל בבית משפט השלום. הוא לא נשאל ולא סיפר שלמעשה רכש את המגרש מנימר (עמ' 32 לפרוט' מיום 20.11.2017). בכך שיתף זליבנסקי פעולה גם עם המצג של נימר כלפי בית משפט השלום, לפיו הוא ממשיך להיות הבעלים של הנכס גם לאחר יולי 2014.

נימר הסביר את ההסתרה בכך שהיה בתביעה עם גולן ולא רצה לפגוע בזכויות שלו (עמ' 19, שר' 18 – 20 לפרוט' מיום 14.11.2017). הסבר זה אינו מניח את הדעת, שכן זכות התביעה יכולה לעמוד לקונה הבא בנעליו, ומכל מקום ההסבר לא יכול להצדיק הסתרה מפני בית המשפט.

בנוסף, הגשת תביעת הפינוי בהתבסס על הסכם המכר, ללא צירוף הנספח להסכם המכר (עמ' 33, שר' 6 לפרוט' מיום 20.11.2017) אינה עולה בקנה אחד עם חובת הגילוי המלא כלפי בית המשפט, ומעוררת תהיות.

37. לבסוף יצוין כי הסכם המכר עם זליבנסקי טרם הסתיים ברישום. הנכס עדיין רשום על שם נימר. נמצא, כי העסקה טרם הושלמה, וזליבנסקי אינו נהנה מההגנות על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

38. עם זאת, אין להתעלם מכך שזליבנסקי שילם תמורת הנכס סך של 900,000 ₪. כדי למנוע עוול כלפי זליבנסקי, ששילם עבור הנכס ומירק אותו מהחוב לבנק, יש לזכותו בחלק מהתמורה שעל גולן לשלם בהתאם להסכם המכר. בנסיבות העניין, אני מורה כי סך של 900,000 ₪, בתוספת הצמדה מאוגוסט 2014 עד מועד התשלום, ישולמו ישירות לידי זליבנסקי.

יתרת התמורה על פי הסכם המכר תשולם לידי נימר. מובהר כי אין באמור כדי לקבוע מי מהשניים זכאי להפרש התמורה. נימר וזליבנסקי לא טענו דבר בעניין זה ולא פרשו לפניי נתונים על ההתחשבנות הכספית ביניהם. ככל שיתגלעו ביניהם חילוקי דעות, עומדת להם האפשרות לנקוט בהליך משפטי מתאים.

39. לעניין הודעת צד ג' שהגיש נימר, משלא הוטל חיוב כספי על נימר במסגרת פסק הדין, אין מקום להידרש להודעת צד ג'. אציין כי על פניו, נימר לא הוכיח עילה תביעה כלפי כונס הנכסים. לא הוכח כי כונס הנכסים הטעה את נימר או הציג כלפיו מצגי שווא. נימר לא הוכיח כי הציג לכונס הנכסים את הסכם המכר עם זליבנסקי וכי כונס הנכסים נתן לו הכשר למכור את הנכס, חלף פדיונו. עצם רישום הערת האזהרה נעשה לבקשתו של נימר, בתאום עם בא-כוחו, כך שהדבר אינו מצדיק הטלת חבות לטובת נימר.

לסיכום, אני מורה על אכיפת הסכם המכר מיום 4.7.2014, לפיו תוקנה הבעלות במגרש ברח' המתכת באזור התעשייה הצפוני באשדוד, הידוע כגוש 2028, חלקה 14 (שליש) לתובע, עדי גולן, כנגד תשלום התמורה על פי ההסכם. אני מורה כי סך של 900,000 ₪ מסכום התמורה, בתוספת הצמדה מאוגוסט 2014 ועד מועד התשלום, ישולם לנתבע 3, אייל זליבנסקי, והיתרה תשולם לידי הנתבע 2, אלאעסם נימר.

אני מורה נתבעים לחתום על כל מסמך שיידרש לשם העברת הזכויות במגרש ולבצע כל הפעולות הנדרשות לשם רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ע"ש עדי גולן.

כל אחד מהנתבעים ישלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ₪.

המודיע בהודעת צד ג' ישלם לצד ג' הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 7,500 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ב אב תשע"ח, 03 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.