מבוא

1. עניינה של תביעה זו היא להשבת סך של 300,000 ₪ אשר לטענת מר אלביס ג'קסון (להלן: "התובע"), הפקיד אותם למשמרת בידי ידידו, מר אבי קרן צבי (להלן: "הנתבע"), ואשר לא הושבו לו על-ידו.

התובע טוען, כי הסכום האמור נגנב על-ידי הנתבע, ולחילופין הנתבע התרשל באופן ששמר על הכספים, ועל-כן מוטלת על הנתבע אחריות כ- "שומר חינם", בהתאם לחוק השומרים תשכ"ז – 1967 (להלן: "חוק השומרים").

הנתבע טוען, כי הוא מעולם לא ידע כמה כסף הופקד, הוא לא קיבל כל טובת הנאה או תמורה עבור שמירת הכספים, והסכמתו לשמירת הכספים נעשתה תוך הודעה מופרשת לתובע, כי לנתבע לא תהיה אחריות בגין נזק או אובדן של הכספים.

טענות הצדדים

1. התובע טוען, כי הוא מנהל עסקי קיוסקים, והוא והנתבע היו שכנים באותו רחוב והיו להם יחסי ידידות ואמון. לטענת התובע, במהלך חודש מאי בשנת 2016, הפקיד התובע בדירת הנתבע ולמשמרתו סך של 300,000 ₪, במזומנים בחבילות של שטרות בני 200 ₪, 100 ₪ וחלק בשטרות של 50 ₪, כאמור סך הכול 300,000 ₪ (להלן: "הסכום").

התובע טוען, כי הוא ספר את הסכום בנוכחות הנתבע, הוא אישר נכונותו והסכום הונח בתיק יד קטן. הנתבע שם את התיק בארון חדר שינה במדף עליון כלשהו תוך שהניח עליו שמיכות שונות. התובע הודיע לנתבע, כי הוא מבקש שישמור על סכום זה למספר חודשים, שלאחריהם ישיב לעצמו את הסכום להמשך צרכיו של התובע.

בשבעה עשר או בשמונה עשר לחודש אוגוסט 2016, התובע הגיע אל הנתבע לדירתו וביקש ממנו, כי ישיב לו את התיק ובו הסכום. הנתבע פנה לחדר השינה בו, וטען כי הסכום נעלם ואילו התיק הריק הושאר במקומו בארון.

התובע דרש מהנתבע, כי ישיב לו את הסכום והלה התחמק ותרץ תירוצים שונים, כגון: "הכסף נגנב" או שעובד ניקיון או חברו גנבו את הסכום.

התובע טוען, כי לבקשתו של הנתבע הביא אותו לבא-כוחו שיטפל בהמשך תלונתו הראשונה למשטרה אשר הגיש לבדו ובעצמו וזו נסגרה מחוסר ראיות. לבקשת הנתבע, הוגש ערר שניסח בא- כוחו שאף הוא נדחה.

התובע טוען, כי הוא לא ביקש להגיש ערר ליועץ המשפטי על סגירת תיק המשטרה הראשון, אלא הנתבע ביקש זאת, והנתבע לא מצא לנכון לשלם או להשתתף בהוצאות ובשכר הטרחה, אלא התובע עשה כן.

התובע טוען, כי הנתבע גנב את כספו. התובע טוען, כי בתמלילי הקלטות שיחות בינו לבין הנתבע שצורפו לתיק מודה הנתבע, כי גנב את כספו.

לחילופין, גם על-פי חוק השומרים, תשכ"ז - 1967, הנתבע "שומר חינם", ועל-כן הנתבע אחראי לאובדן או לנזק אם נגרמו ברשלנותו. לטענת התובע, התיק ובו הסכום במקום כה גלוי וצפוי, בהעדר מצלמות בבית ו/או אמצעי מיגון כאשר הנתבע בעצמו שולל פריצה לדירתו הרי, שאין ספק שמדובר ברשלנות רבתית של הנתבע.

1. מטעם התובע העיד מר יהושע גרונדלנד שחם, בא-כוחו של התובע, בנוגע לשיחת הטלפון עם הנתבע אשר העלה על הכתב ביום 7.5.17 בשעה 10:00, לפיה הודה הנתבע, כי הוא חייב לתובע סך של 206,000 ₪.

עו"ד שחם מדגיש, כי משנסגרו תלונותיו של הנתבע, מי ששילם את שכרו עבור הגשת ערר ליועמ"ש הוא התובע.

בפעמים הבודדות שהנתבע היה במשרדו מעולם לא טרחו לדבר על עצם הכספים והנתבע מעולם לא הכחיש בפניו שאיננו חייב אותם לתובע.

1. הנתבע טוען, כי בשנת 2013 יצר קשרי חברות עם התובע אשר נוצרו בשל העובדה, כי התובע ניהל עסק מסוג פיצוציה בסמוך לדירתו, בה נמכרו על-ידי התובע, בין היתר, חומרים האסורים לפי פקודת הסמים המסוכנים.

הנתבע טוען, כי לפני מספר שנים, פנה אליו התובע בבהילות וסיפר לו, כי משטרת ישראל פשטה על החנות, עצרה את שותפו וביצעה חיפוש בחנות. התובע הודיע לו, כי הוא מבקש להשאיר אצלו כספים להחביאם אצלו בדירה למשך מספר ימים הואיל והוא חשש, כי משטרת ישראל תבצע חיפוש גם בדירתו ותחלט את הכספים.

התובע הודיע לו במפורש, כי הוא לא מבקש ממנו להיות אחראי על הכסף ואף לא מסר לו כל פרט בעניין הסכום אשר הופקד בביתו. בתקופה שלאחר מכן, נהג התובע להגיע לדירה בתאום עמו לעיתים תכופות ולעיתים כל יומיים שלושה, על-מנת להוציא כספים לצורך שימושו.

הנתבע מדגיש, כי אין ולא הייתה לו כל אחריות לכסף ולא קיבל כל תמורה ו/או טובת הנאה כלשהי מהעזרה לתובע. עוד מבהיר הוא, כי בינו לבין התובע לא הייתה מערכת יחסים עסקית.

הנתבע טוען, כי אינו יודע כמה כסף היה בשקית בארון ו/או כמה כסף נטל משם התובע משך התקופה. התובע התחייב בפניו במפורש, כי הנתבע לא יהיה אחראי לכל נזק שייגרם כתוצאה מכך והנתבע הסכים, כי התובע ישאיר את השקית בארון בביתו.

מספר חודשים לאחר הפשיטה, נסגרה החנות שבעקבותיה הגיע התובע לביתו ולקח את השקית על כל תכולתה. בשיחה עם התובע הודיע לו, כי הוא מתכוון לפתוח עסק חדש בשוק הכרמל.

כעבור מספר חודשים, שוב פנה אליו התובע והודיע, כי סגר את העסק בשוק הכרמל וביקש שוב, כי יאפשר שוב להשאיר שקית עם כסף אצלו. התובע היה מגיע מידי פעם לקחת ו/או להשאיר כסף בשקית, כאשר הנתבע מעולם לא ידע ו/או התערבת בענייניו של התובע ומעולם לא ראה כמה כסף השאיר התובע ואם בכלל.

התובע היה נוהג להגיע בעיקר בשעות הערב לאחר תאום עמו והיה מגיע בתדירות של 3־2 פעמים בשבוע לפחות.

הנתבע מדגיש, כי כל העזרה לתובע נעשתה מתוך רצון טוב וללא כל תמורה - עזרה שהסתכמה במתן אפשרות לתובע להשאיר כספים אצלו בארון בבית, מבלי שידע כמה כסף נמצא שם ואם בכלל.

בחודש אוגוסט 2016, פנה אליו התובע והודיע לו, כי בשקית שהשאיר אצלו חסר כסף. הנתבע הבהיר לתובע, כי מעולם לא פתח את השקית ו/או ידע כמה כסף היה בה בדיוק - דבר אשר ידוע לו במפורש.

התובע הגיע, הוציא את השקית וספר אותה בנוכחותו ושם היו כ- 90,000 שקלים לערך אותם לקח עמו.

התובע נתן בו אמון מלא וביקש ממנו להגיש תלונה במשטרה עבורו על "היעלמות" סך של 200,000 ש"ח, מתוך השקית אשר הושארה אצלו. הסכום עליו הגיש את התלונה נמסר לו מהתובע כאשר אינו יודע באמת כמה כסף השאיר התובע ואם בכלל השאיר, מלבד הסכום שנספר בנוכחותו כאמור שנלקח על ידי התובע.

הנתבע הגיש תלונה לבקשת התובע, וכעבור מספר שבועות קיבל הודעה ממשטרת ישראל, כי התיק נסגר. התובע הודיע, כי יש לו עורך-דין שמוכן לטפל בעניין עבורם והם ניגשו לעו״ד שחם - ב״כ התובע בתיק זה. התובע ביקש מהנתבע, כי יגיש ערר על ההחלטה אשר הוגש ביום 2.12.2016 עבורו על ההחלטה לסגור את התיק. התובע נשא במלוא שכר הטרחה לעו"ד.

ביום 12.4.2017 שלח ב״כ התובע הודעה לפיה הערר נדחה, יחד עם ההחלטה. כעבור מספר שבועות הופתע לקבל מכתב מעו"ד מיום 30.4.2017, לפיו נדרש הוא לשלם לתובע סך של 300,000 ₪.

הנתבע טוען, כי נעשתה נגדו קנוניה בה מעורב עו״ד, וזאת על-מנת להוציא ממנו כספים שלא כדין, תוך העלאת טענות שקריות בדבר הודאה ו/או הכרה בחוב כלשהו לתובע.

דיון והכרעה

1. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים והעדים, ועיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם, ובסיכומי הצדדים, הנני קובעת, כי דין התביעה להידחות.

כידוע, מידת ההוכחה במשפט האזרחי היא "הטיית מאזן ההסתברויות" לטובתו של התובע, ונטל השכנוע הוא בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה".

לפיכך, בתיק דנן השאלות העיקריות הדרושות בהן הכרעה הן, האם הוכח על-ידי התובע, כי העביר לידיו של הנתבע למשמורת את הסכום של 300,000 ₪.

אם התשובה לכך חיובית, אזי יש לבחון האם הוכח על-ידי התובע, כי הנתבע גנב סכום זה. לחילופין, האם הוכח על-ידי התובע, כי הנתבע התרשל בהיותו אחראי על אובדן הסכום כ"שומר חינם" על-פי חוק השומרים.

ייאמר כבר עתה, כי לאחר בחינת חומר הראיות בתיק הכולל את המסמכים שצורפו לכתבי הטענות, ולאחר שמיעת העדויות והתרשמות בית-המשפט מהן עולה, כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה והשכנוע המוטלים עליו מבחינת מאזן ההסתברויות להוכחת טענות האמורות, והכול כמפורט להלן.

1. התובע טוען, בסעיף 3 לתצהירו, כי במהלך חודש מאי 2016, הפקיד לידיו של הנתבע למשמורת בדירתו סך של 300,000 ₪ במזומן, בחבילות של שטרות בני 200 ₪, 100 ₪ וחלק בשטרות של 50 ₪. אלא, שמעיון בחקירתו הנגדית של התובע עלתה גרסה עובדתית הסותרת לחלוטין את האמור בתצהירו:

"ש. אתה טוען שאתה הפקדת/השארת אצל הנתבע 300,000 ש"ח?

ת. כן.

ש. איך זה קרה. התקשרת אליו בבוקר ואמרת לו את זה?

ת. הוא היה קונה בחנות איפה שעבדתי והיה מטפל בכלבה שלי, הוא וטרינר ואז היתה לי בעיה והיה לי סכום כסף וסיפרתי לו ואמר לי שישמור לי על הכסף בבית כי זה בטוח אצלו.

ש. איזו בעיה היתה לך איפה לשים?

ת. לא משנה.

ש. איפה היה הכסף לפני זה?

ת. בכיס. זה לא היה סכום אחד ואז הוא אמר לי שישמור לי על הכסף אצלו בבית.

ש. הסתובבת עם 300,000 ₪ בכיס?

ת. זה לא היה 300,000 ₪ במכה אחת."

...

"ש. אני לא מבין. בסעיף 3 לתצהירך, אתה אומר שבתאריך כלשהו במהלך 2016 הפקדת אצל התובע 300,000 ש"ח?

ת. זה לא נכון.

ש. אני מקריא לך מסעיף 3 ..

ת. הסכום המצטבר הגיע לסך 300,000 ₪ וזה לא היה בהפקדה אחת."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 13 שורות 11-22 ועמוד 14 שורות 12-16).

ובהמשך:

"ש. אתה אומר שבחודש מאי לא בטוח שהיו 300,000 ₪ אלא בחודשים אח"כ?

ת. הסכום המצטבר ואני לא זוכר תקופה וחודש הגיע לסך של 300,000 ₪. לא יודע תאריך."

...

ש. איך אתה יכול לקבוע מה הסכום?

ת. אני יודע כמה הבאתי. כל פעם קצת והסכום המצטבר היה 300,000 ₪ והייתי צריך את הכסף ביום מסוים והוא לא היה ביום שהייתי צריך."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 14 שורות 21-22 ו- 31-33).

התובע שינה את גרסתו העובדתית באופן מהותי לפיה ההפקדה לידיו של הנתבע נעשתה במועד אחד, בעוד שבחקירתו טען, כי היה נוהג להגיע לדירתו של הנתבע מדי פעם לצורך הפקדת הכספים. יובהר, כי על התובע הנטל להוכיח את כל מרכיבי תביעתו, ובין היתר, את הסכום שמסר לנתבע, ודומה, כי עדותו זו לפני בית-המשפט משמיטה את הקרקע תחת טענת התובע, כי מסר לתובע סך של 300,000 ₪.

יתרה מכך, התובע לא צירף אסמכתא או כל ראיה אחרת בכתב התומכת בטענתו או עדות שתאמת את טענתו, כי היה בידיו את הסכום האמור, ומעיון בעדותו לפני בית-המשפט אף לא ניתן על-ידו הסבר או פירוט מהו המקור לסכום הכספי, על אחת כמה וכמה כשמדובר בסכום גדול ומשמעותי:

"ש. איזו בעיה היתה לך איפה לשים?

ת. לא משנה."

...

"ש. למה הלכת ושמת את הכסף אצלו?

ת. כי רוב הזמן לא הייתי בבית ושנית, הוא אמר לי לשים את הכסף אצלו וזה בטוח וישמור לי."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 13 שורות 17-18 ועמוד 16 שורות 31-33).

מן האמור לעיל עולה, כי תשובותיו של התובע נענו באופן חלקי ומתחמק, וללא כל הסבר המניח את הדעת אשר יש בהן כדי לפגום במהימנותו ובאמינות גרסתו של התובע.

לא זו אף זו, התובע הודה לפני בית-המשפט, כי לא ביצע רישום או מעקב על הכספים (ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 14 שורה 24 ו-30), ולכן אף עדות זו פוגמת בטענתו, כי ידע בוודאות את הסכום הכספי שהפקיד לידיו של הנתבע.

זאת ועוד, התובע הודה בסעיף 24 לתצהירו, כי היה מגיע לקחת סכומי כסף מסוימים מן השקית תוך הותרת יתרת הכספים שלו בה בסכום הגדול והמשמעותי - טענה המתיישבת דווקא עם עדותו של הנתבע, וזאת בניגוד גמור לעדותו לפני בית-המשפט לפיה הוא לא לקח כספים, אלא רק הביא כספים (ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 14 שורה 30 ועמוד 15 שורה 6). העובדה, כי התובע הגיע לדירת הנתבע על-מנת לקחת כספים מתוך הסכום הכספי שהופקד, מלמדת, כי הסכום הכספי שאבד לכאורה, אינו עומד בהכרח על סך של 300,000 ₪.

סתירה עובדתית נוספת אשר עולה מגרסתו של התובע היא, כי בסעיף 3.1 לתצהירו טען, כי מי שספר את הסכום הכספי הוא הנתבע עצמו בנוכחות התובע (ראו גם: סעיפים 24 ו-26 לתצהיר התובע), אלא שבחקירתו הנגדית העיד:

"ש. כשהיית מגיע אליו לדירה, היית מוציא כסף, מפקיד כסף?

ת. לא, הייתי נותן לו ביד והיינו אומרים מה הסכום המצטבר והייתי הולך...

ש. כל פעם ספרתם את הכסף ביחד?

ת. לא. אמרנו מה הסכום המצטבר."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 14 שורות 1-5).

יתרה מכך, התובע טען בכתב התביעה בסעיף 5 לתצהירו, כי כשביקש לקחת את כספו מהנתבע, התיק אשר אוחסן בו הכסף נותר ריק וכל הסכום הכספי על סך 300,000 ₪ נעלם, ועל טענה זו אף חזר בעדותו לפני בית המשפט (ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 14 שורה 28). יחד עם זאת, בסעיף ח(2) לסיכומי התובע שינה גרסה עובדתית זו וטען כשהוא הגיע לקחת את הכספים, הם ספרו יחד כ- 94,000 ₪, כשהתובע מדגיש, כי מדובר בעובדה שאינה במחלוקת. גרסה זו מתיישבת עם טענת הנתבע בסעיף 30 לתצהירו, כי התובע ספר בנוכחותו סך של 90,000 ₪.

עיננו הרואות, כי התובע לא עמד בנטל הראיה המוטל עליו ולא הניח תשתית ראייתית מספקת לצורך הוכחת טענתו, כי העביר לידי הנתבע סך של 300,000 ₪, התובע לא צירף אסמכתאות ותימוכין אשר יאמתו טענה זו, עדותו לפני בית-המשפט נמצאה בלתי מספקת, תשובותיו אינן מפורטות, ואף סותרות את גרסתו העובדתית מניה וביה, ועל-כן אין בעדותו כדי הרמת נטל הראיה.

יובהר, כי אף עדותו של עו"ד שחם, בא-כוחו של התובע אין בה כדי להועיל לו, רוב עדותו היא עדות שמועה, שכן היא נסמכת על דברים שאמר לו התובע, ויתרה מכך, מעדותו עולה, כי הסכום הכספי שנעלם לטענת התובע עומד על סך של 206,000 ₪:

"ש. בתרשומת שיחה שלך, אתה מתקן את הנתבע ואומר שהיו 206,000 ₪. לפי מה קבעת?

ת. הוא אמר שנלקחו לטענתו של הנתבע הוא לקח 94,000 ₪ והשאיר 206,000 ₪.

ש. אתה אמרת שהיו 206,000 ש"ח?

ת. לא אני אמרתי אלא הוא אמר.

ש. כך אמר את זה?

ת. שלחתי לו מכתב שחייב 300,000 ₪ ותיקן אותי והתקשר בטלפון שהיו 206,000 ₪.

ש. מי סיפר לך על הסכום שנעלם? איך ידעת? היית בדירה?

ת. בוודאי שלא. כמו שאתה לא ראית, גם אני לא ראיתי.

ש. הידיעה שלך לא שונה משלי.

ת. הידיעות שלנו כנראה שוות. התובע טוען שהוא גנב לו 206,000 ₪ כפי שהנתבע אמר לי וזה הכל שתיקן אותי שלא היו 300,000 ₪ כמו שכתבתי במכתב אלא 206,000 ₪.

ש. בדקת את זה עם התובע?

ת. לא.

ש. למה הגשת תביעה על 300,000 ש"ח?

ת. כי זה מה שהתובע אומר שאת כל ה- 300,000 ₪ נלקחו."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 11 שורות 14-28).

אף מעיון בהחלטת הערר בתיק מיום 28.3.17 על החלטת המשטרה לסגור את התלונה שהוגשה על-ידי הנתבע (ראו: נספחים א'-ב' לתצהיר הנתבע), עלה כי הסכום אשר נטען, כי נגנב מהנתבע עומד על סך של 200,000 ₪, ולא 300,000 ₪, כטענת התובע. כמו-כן, בהחלטת הערר נקבע באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי: "העורר לא הביא תימוכין לכך שהיה בביתו סכום כסף כה גדול במזומן".

לאור האמור לעיל עולה, כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה והראיה המוטלים עליו להוכיח, כי אכן הפקיד בידיו של הנתבע למשמורת סך של 300,000 ₪, לתובע היו מספר גרסאות עובדתיות סותרות בעניין זה ואף עלה מעדותו, כי בהעדר רישום מצדו לא הייתה לו כל ידיעה כמה כספים בדיוק הפקיד לידי הנתבע וכמה נשארו, התובע לא הניח תשתית ראייתית מספקת באופן היורד לשורשו של עניין, ודי בכך כדי לדחות את התביעה.

למעלה מן הצורך, ייאמר, כי אף טענת התובע, כי הנתבע גנב את הסכום הכספי ולחילופין הנתבע התרשל בהיותו שומר חינם על-פי חוק השומרים - לא הוכחו על-ידו.

כידוע, טענה המייחסת לאדם ביצוע עבירה פלילית ובמקרה דנן - עבירת גניבה, היא טענה חמורה, ועל-כן הנטל להוכיח אותה הוא מוגבר מעבר לנטל המקובל במישור האזרחי, ורף הראיות הנדרש גבוה יותר ומחייב את בית-המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות יתרה (ראו: ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (פורסם בנבו), ניתן ביום 11.4.13).

התובע טוען בסעיף 20 לתצהירו, כי הואיל והכספים נעלמו מביתו של הנתבע, הרי שהוא זה שגנב אותם. הדעת נותנת, כי אם אכן עלה חשדו של התובע בנתבע, כי הוא זה שגנב את כספו, הרי שהתובע היה פונה למשטרה על-מנת להגיש תלונה, על אחת כמה כשמדובר בסכום כה גדול ומשמעותי. אולם, כנשאל על כך בחקירתו הנגדית, העיד:

"ש. זה נכון שאתה ביקשת מהנתבע לגשת למשטרת ישראל ולהגיש תלונה?

ת. נכון.

ש. אמרת לו מה להגיד במשטרה?

ת. לא.

ש. למה לא הגשת תלונה אם הוא גנב לך?

ת. אז מה עשיתי עכשיו? הלכתי לבית משפט. אז לאן הולכים?

לשאלת בית המשפט, לא הגשתי תלונה במשטרה כי לא ידעתי שזה ההליך. חשבתי שצריך ללכת לבית משפט."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 16 שורות 7-14).

תשובה זו של התובע מתחמקת ומיתממת ואף אינה מתיישבת עם העובדה, כי הוא זה שביקש מהנתבע להגיש תלונה במשטרה כשהתברר, כי הכספים נעלמו. הימנעות התובע מהגשת תלונה במשטרה כנגד הנתבע בקרות האירוע בזמן אמת וגם לאחר מכן, אינה סבירה ומעלה תמיהה אשר נזקפת לחובתו של התובע.

יתרה מכך, לתובע לא היה הסבר המניח את הדעת מדוע ביקש מהנתבע עצמו לגשת למשטרה ולהגיש תלונה בגין גניבת הסכום הכספי, כשלטענתו מדובר בכספים שלו ולא של הנתבע:

"ש. אחרי שהמשטרה אמרו שסוגרים את התיק?

ת. ביקשתי ערעור כי הוא טען שנגנב הכסף מהבית שלו וביקשתי מהמשטרה שתחקור.

ש. לא ראיתי במשטרה איזכור שהכסף שלך?

ת. מאיפה אני יודע. הוא הגיש תלונה ולא אני. לא אמרתי לו כלום. ביקשתי ממנו שיחקור את העניין שנגנב הכסף מהבית שלו.

ש. התלונה הוגשה על 200,000 ש"ח?

ת. אני לא יודע על מה הוא הגיש. אני לא הגשתי את התלונה ואני לא יודע על סך כמה הגיש את התלונה. עובדה שכן הלך להגיש תלונה כי כן היה כסף."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 16 שורות 19-26).

לא זו אף זו, טענת התובע, כי הנתבע גנב את כספו אף לא מתיישבת עם עדותו לפיה סמך על הנתבע כמו אח, וכי מדובר באדם אמין (ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 17 שורה 4), שכן כשנשאל אם הנתבע הוא אדם אמין, מדוע חשב שהוא זה שגנב את הסכום, והתובע העיד: "כי נעלם הכסף" (ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 17 שורה 7).

כמו-כן, במסגרת סעיף 4 לתצהיר התובע טען, כי במועד כלשהו בחודש אוגוסט הגיע אל הנתבע על-מנת לקחת את כספו, אלא שהתברר לו, כי כספו נעלם, אולם בעדותו לפני בית-המשפט העיד:

"ש. מתי אתה טוען שהכסף נעלם?

ת. ברגע שביקשתי את הכסף.

ש. מתי זה היה?

ת. אני לא זוכר מתי זה היה. איך אזכור?"

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 15 שורות 1-4).

טענה נוספת שהועלתה לראשונה בסיכומיו של התובע, היא כי באמצעות הסכום הכספי שנמסר לנתבע למשמורת על סך 300,000 ש"ח אשר לטענת התובע נגנב כולו על-ידי הנתבע, רכש הנתבע רכב מסוג ג'יפ בעלות של 140,000 ₪, ועובדה זו נתגלתה לו במקרה (ראו: סעיף יד' ו- כג'). טענה זו נטענה בעלמא וללא כל ביסוס ראייתי, אולם למעלה מכך, ייאמר, כי מעיון בעדותו של התובע עלה, כי הוא ידע על כך בזמן אמת ולא בדיעבד, כי הנתבע לקח סך של 94,000 מתוך ה- 206,000 ₪, ולא מתוך 300,000 ₪:

"ש. בשורה 5 את אומר שסמכת עליו על 206,000 ₪, נכון?

ת. כי הוא טען ש- 206,000 ₪ נעלם והוא לקח לאוטו שלו 94,000 ₪ כנראה.

ש. למעשה, אתה אומר שהוא גנב 94,000 ₪?

ת. לא.

ש. הוא לקח?

ת. הוא לא החזיר כלום אבל אמר לי שלקח 94,000 ₪ לקנות רכב ואמור להחזיר לי."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 15 שורות 26-31).

זאת עוד, התובע צירף לתצהירו תמליל הקלטת שיחה בינו לבין הנתבע אשר לטענתו תומכת בגרסתו, לפיה הנתבע גנב את הסכום הכספי (ראו: נספח הראשון לתצהיר התובע). לטענתו, התובע אמר לנתבע, כי חבילות הכסף החדשות חסרות בתיק, והנתבע ענה לו: "לא, בגלל שאני זורק ואני הוצאתי ככה", וכשהתובע אמר לו, כי מדובר בסכום גדול שנעלם על סך 206,000 ₪ משיב לו הנתבע: "כן", ולא מכחיש את הטענה.

כידוע, בהתאם לדין ולפסיקה, הכלל הוא כי ישנם מספר תנאים מצטברים לקבילותה של הקלטה: יש להוכיח כי מכשיר ההקלטה פעל כהלכה; כי האדם אשר טיפל בהקלטה ידע את מלאכתו; כי ההקלטה מהימנה ונכונה; שלא נעשו שינויים בהקלטה בצורת הוספות או השמטות, קרי, שלא נעשתה חרושת ראיות, ושההקלטה לא טופלה במטרה להשמיט מתוכה דברים או כדי להוסיף עליה את אשר לא היה בה מעיקרו; זיהוים של המדברים שקולותיהם נקלטו; שהדברים נאמרו והעדות הוגדה מרצונו הטוב של המדבר ללא כפיה וללא פיתוי (ראו: ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984)).

‏‏יחד עם זאת, פסילת ראיות בהליך האזרחי תעשה במקרים חריגים ביותר, נוכח המגמה הפסיקתית המקלה בדיני קבילות הראיות ושימת הדגש על משקלן (ראו: רע"א 1586/17 אבי נ' חגית ואדם חברה להשקעה ופתוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 11 (8.10.2017)).

במקרה דנן עולה, כי בתמליל השיחה שצירף התובע לתצהירו נכתב בתחילתו: "לבקשת הלקוח מתחילת ההקלטה ועד דקה 6:00, לא תומלל", היינו, התובע ביקש להשמיט את החלק הראשון של ההקלטה. כשנשאל התובע בעניין זה העיד:

"ש. למה לא צירפת את כל ההקלטה?

ת. כנראה חלק ההקלטה היה ריק ולא היה שם מלל."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 16 שורות 15-16).

תשובתו זו אינה מניחה את הדעת בנוגע לתמליל החסר. העובדה שהתובע ביקש מחברת ההקלטות להשמיט חלק מההקלטה יכולה ללמד על חשש, כי קטע זה לא היה משרת אותו או היה פועל לרעתו. תמליל שיחה חסר מציג תמונה חלקית ומוטעית אשר אינו משקף את השיחה שהוקלטה במלואה, ומכאן שלא ניתן להסתמך עליה.

למעלה מכך, לתמליל השיחה לא צורף תצהיר של עורכת התמליל – חברת סטנוגרמה בע"מ כנדרש על-פי פקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א- 1971, כחוות דעת מומחה. על מי שערך את התמליל מטעם חברת ההקלטות היה לפרט את ניסיונו המעיד על בדיקת תקינות ההקלטה.

לפיכך, ובנסיבות המתוארות לעיל בהן תמליל השיחה נערך באופן חלקי ובהעדר תצהיר מטעם החברה המתמללת - לא ניתן לסמוך על האמור בו ולא ניתן ליתן בו אמון, ועל-כן אף אם לא ניתן לשלול באופן גורף את הראיה כקבילה, הרי שיש לקבוע, כי משקלה הוא אפסי.

למעלה מן הצורך ייאמר, כי אף מעיון בתמליל השיחה לא עלה ממנו כל הודאה או נטילת אחריות מטעם הנתבע, ולא ניתן ללמוד מתשובות הנתבע, כי הוא מודה כי גנב את כספו. נהפוך הוא, התובע טען, כי הפקיד לידיו סך של 300,000 ₪, בעוד שבתמליל השיחה טען התובע, כי מדובר ב- 206,000 ₪.

ראיה נוספת עליה מסתמך התובע היא תרשומת שיחה של עו"ד שחם עם הנתבע (ראו נספחים א' ו-א'1 לתצהירו של עו"ד שחם), אשר לטענתו הנתבע הודה לפניו, כי הוא חייב לו סך של 206,000 ₪, אלא שאף ראיה זו אין בה כדי לתמוך בטענת התובע. מעיון בתרשומת השיחה לא עלה ממנה, כי הנתבע הודה, כי הוא חייב לנתבע את הסכום הכספי, אלא רק ביקש לתקן אותו, כי בתיק היו 206,000 ₪ ולא 300,000 ₪, ועו"ד שחם אף אישר זאת בחקירתו הנגדית (ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 11 שורות 23-24).

אשר על-כן, ולאור כל האמור לעיל, התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוגבר המוטל עליו ולא הניח את התשתית הראייתית הראויה והנדרשת, ומכאן שטענת התובע לפיה הנתבע גנב את כספו - דינה להידחות.

1. טענה נוספת שהועלתה על-ידי התובע היא, כי הנתבע "שומר חינם" על-פי חוק השומרים, והואיל ולטענת התובע הנתבע התרשל בשמירת הסכום הכספי, והרי שהוא אחראי לאובדן הכספים ועליו לשפות את התובע בסכום הכספי.

במסגרת סעיף טז' לסיכומי התובע שינה את טענתו המשפטית בעניין זה, וטען כי הנתבע הוא "שומר בשכר", שכן השמירה נעשתה בתמורה בכך שאפשר התובע לנתבע ללון בביתו בזמן סכסוך עם בת זוגו, ותמורה נוספת בכך שהנתבע היה לוקח מהכספים מידי פעם כהלוואה לצרכיו.

סעיף 1 לחוק השומרים מפרט שלושה סוגי שומרים: "שומר חינם", "שומר שכר" ו"שואל",:

"(א) שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות.

(ב) השומר נכס שאין לו בשמירתו טובת הנאה לעצמו, הוא שומר חנם.

(ג) השומר נכס המקבל תמורה בעד השמירה או שיש לו בשמירתו טובת הנאה אחרת לעצמו,

ואיננו שואל, הוא שומר שכר.

(ד) השומר נכס כדי להשתמש בו או ליהנות ממנו בלי ליתן תמורה הוא שואל."

סעיף 2 לחוק השומרים מפרט מהו היקף האחריות המוטל על כל שומר:

"(א) שומר חנם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו.

(ב) מר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס הייתה טפלה למטרה עיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו.

(ג) שואל אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, יהיו גורמיהם אשר יהיו, ובלבד שאחריותו לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין.

(ד) שומר שנודע לו כי עלול להיגרם לנכס נזק שהוא אינו אחראי לו לפי סעיפים קטנים (א) עד (ג), ולא הודיע על כך לבעל הנכס תוך זמן סביר או לא נקט אמצעים סבירים להודיע לו, יהא אחראי לאותו נזק במידה שההודעה היתה מאפשרת לבעל הנכס למנוע את הנזק."

חוק השומרים מטיל על שומר שכר אחריות מוגברת בעוד שעל שומר חינם מוטלת אחריות מופחתת. שומר חינם חב רק אם התרשל בשמירה, היינו, רק אם יוכח, כי הנזק נגרם בשל רשלנותו.

על-פי לשון חוק השומרים נטלי ההוכחה בין שומר חינם לבין שומר שכר הם שונים, ולעניין זה יפים הדברים הבאים:

"החוק מבחין בין שומר שכר, אשר השמירה היא המטרה העיקרית של החזקתו בנכס, דהיינו, כאשר הנכס נמסר לו לשם שמירה, לבין שומר בחינם, או שומר בשכר שהשמירה היא טפלה למטרת החזקתו. הראשון אחראי לכל נזק, פרט למקרה שלא היה יכול לחזותו מראש ולמנוע את תוצאותיו, ואילו שני האחרים חייבים, רק אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו על-ידי רשלנותם. מלשון החוק משתמע, כי על בעל הנכס, התובע משומר בחינם, מוטלת חובת ההוכחה כי השומר התרשל. כי הרשלנות היא עילת תביעתו של בעל הנכס, ועליו להוכיחה. מאידך גיסא, שומר בשכר בעל האחריות המופחתת, כאמור בסעיף (ב) סיפא, חייב להוכיח שלא התרשל, כי בעבורו חוסר הרשלנות מהווה פטור מאחריות לפי לשון החוק. הווה אומר, לגביו זוהי עילת הגנה, ועליו להוכיחה." (ראו: ע"א 341/80 עלי נ' ששון ואח' (פ"ד לו(3) 281 ,287).

כמו-כן סעיף 5(א) לחוק השומרים שכותרתו "פיצוי ושיפוי" קובע:

"היה השומר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זכאי בעל הנכס לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה."

מכאן, נשאלת השאלה האם מעמדו של הנתבע הוא כשומר חינם או כשומר שכר?

לאחר עיון בכלל הראיות והעדויות בתיק דנן, יש לראות בנתבע כשומר חינם כאמור בס' 1(ב) לחוק השומרים. מעיון בכתב התביעה ובתצהיר התובע לא הועלתה כל טענה, כי ניתנה לנתבע תמורה או שכר עבור השמירה עצמה או טובת הנאה אחרת. התובע עצמו מעיד בסעיף 9 לתצהירו, כי הנתבע הוא שומר חינם, ולא הובאה כל ראיה מטעמו או עדות לטענה זו. לא זו אף זו, בחקירתו הנגדית של התובע עלתה לראשונה הטענה ובניגוד גמור לגרסתו העובדתית בתצהירו, כי הוא אישר לנתבע להשתמש בסכום הכספי:

" ש. לכמה זמן ביקשת שהכסף יישאר בדירה?

ת. זה לא היה משהו מוגבל בזמן. דיברנו שכסף יישאר אצלו בדירה ומידי פעם ישתמש בכסף אם יצטרך וכשאני אצטרך, אקח בחזרה.

ש. איפה כתוב שאמרת לו שהוא יכול להשתמש בכסף?

ת. אתה שואל ואני עונה. לא יודע איפה כתוב."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 13 שורות 29-33).

וכן:

"ש. ביקשת ממנו טובה חברית שישמור על הכסף?

ת. לא. הוא אמר לי שישמור על הכסף ולקח מידי פעם כסף. היינו חברים..."

(ראו: פרוטוקול מיום 17.1.21 עמוד 17 שורות 11-14).

יתרה מכך, טענת התובע בסיכומיו לפיה אפשר לו ללון בדירתו הועלתה לראשונה רק בסיכומיו ואינה בה כדי לתמוך בגרסתו, כי מדובר בתמורה לשמירת הסכום הכספי.

מכאן נשאלת השאלה האם הוכח על-ידי התובע, כי הנתבע התרשל בשמירה על הסכום הכספי שהפקיד בידיו.

בענייננו, אין חולק, כי הנתבע הסכים לקבל לידיו כספים מהתובע למשמרת, ועל-כן הוא קיבל לידיו את השליטה המעשית והמלאה של הנכס, היינו, הסכום הכספי אשר אינם עוד בחזקת התובע ובשליטתו, ועל-כן, יש לבחון האם אובדן הסכום הכספי נגרם באחריות הנתבע, ואם לאו.

בסעיף 9 לתצהיר התובע טוען, כי הנחת התיק ובו הסכום הכספי במקום גלוי וצפוי בהעדר מצלמות בדירה או אמצעי מיגון אחר – מלמדת על רשלנות של הנתבע בשמירה על הסכום הכספי.

במסגרת סיכומי התובע הוסיף, כי הנתבע חב ברשלנות הואיל ובכתב ההגנה טען הנתבע, כי החביא את השקית ובה הסכום הכספי בחדר השינה בביתו, ובעדותו לפני בית-המשפט טען, כי בתחילה הוא שמר את הסכום הכספי בחדר הילדים ובשלב כלשהו העביר אותם לארון בחדר השינה מחשש שילדיו יגיעו אל השקית. לפיכך, טוען התובע, כי אין מדובר במחבוא סביר.

כמו-כן, טוען התובע, כי הנתבע אישר, כי בת זוגו ידעה על הסכום הכספי.

אכן, עולה מעדותו של הנתבע, כי הוא לא ביצע את כל האמצעים ולו המינימליים על –מנת להבטיח ולשמור באופן ראוי את הסכום הכספי, אין חולק כי היה על הנתבע למנוע גישה לכל מי שאינו מורשה לכך אל הסכום הכספי, במקום פחות חשוף מאשר מעל הארון. יחד עם זאת, אף אם היה מוכח על-ידי התובע הקשר הסיבתי, כי בשל כך נגרם אובדן הסכום הכספי של התובע, הרי כפי שנקבע לעיל התובע לא עמד בנטל ההוכחה להוכיח את סכום התביעה ואת הטענה כי הסכום שנעלם עומד על 300,000 ₪.

לפיכך, גם אם התרשל הנתבע בשמירה, לא הוכח הקשר הסיבתי בין הרשלנות לנזק, ואף לא הוכח סכום התביעה וגובה הנזק.

למעלה מן הצורך יובהר, כי בסעיף כה' לסיכומי התובע הועלתה לראשונה הטענה, כי בנסיבות התיק דנן חלה הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), שכן לתובע לא הייתה כל ידיעה בדבר נסיבות המקרה והנזק שנגרם בהעלמות של הסכום הכספי היה בשליטת הנתבע, ועל-כן הנתבע לא נקט בזהירות סבירה.

תחולת הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), מותנית בקיומם של שלושה תנאים מצטברים, ונטל השכנוע לעניין קיומם של התנאים אלו רובץ על כתפי התובע.

במקרה דנן, התובע העלה טענה זו באופן כללי וסתמי. אף אם היו מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף זה ואף אם היה מוכח סכום הנזק לו טוען התובע, הרי שיש לייחס לו אשם תורם בשיעור מלא של 100%. התובע הסכים לתנאי שמירת הסכום הכספי, וכפי שהובא לעיל, התובע לא ביצע רישום ולא תיעד בזמן אמת את הכספים שהועברו לידי הנתבע, התובע עצמו הודה כי היה מגיע לדירת הנתבע לקחת כספים מהסכום הכספי, ועל-כן לא הוכח מהו הסכום, כמה הופקד, כמה נלקח, ואם אבד או נגנב, ועל-ידי מי. מכאן, שאף דין טענה זו להידחות.

סוף דבר

1. אשר על-כן, ולאור כל הנימוקים לעיל, התביעה נדחית בזה.

התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט, ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 25,000 ש"ח (בתוספת מע"מ), ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים.

המזכירות תבצע סגירת תיק.

ניתן היום, כ"א אלול תשפ"א, 29 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.