1. התביעה בפניי עניינה בקשה לסילוק ידי הנתבעים 1-2 (להלן: "הנתבעים") משטח הרכוש המשותף בבניין הרשום כבית משותף, אשר ממוקם ברחוב מלכי ישראל 10 פינת רחוב הישיבה 2 בירושלים, הבנוי על חלקה 23 בגוש 30081 (להלן: "הבניין").
2. נוסף על כך, מבקשים התובעים למנות כונס נכסים מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שיתפוס את החזקה בשטחי הרכוש המשותף מושא התביעה, על-מנת להבטיח את הגישה אליהם, וכן להשכירו ולחלק את דמי השכירות בין בעלי הזכויות.
3. הבניין מחולק ל-14 תתי-חלקות, כאשר הבעלות בהן הינה כדלהלן (נסח הרישום המרוכז צורף כנספח ב' לתצהיר התובעים):
4. התובעים 1-2 הינם בעלים של תתי חלקות 4, 6, 11, ו-12.
5. התובעים 3-5 הינם יורשיו של משה דוידוף ז"ל, שבבעלותו תתי חלקות 8-10 ו-13-14, (העתקי צו קיום ירושה וצו ירושה צורף כנספח ג' לכתב התביעה).
6. הנתבעים הינם בעלים של תת חלקה 1 בקומת המרתף של הבניין. בנוסף, להם בעלות על חלקים מהחלקה הגובלת, ברחוב הישיבה 4 בחלקה מס' 24.
7. הנתבעים הפורמאליים 3-6 הינם בעלים של יתר תתי-החלקות בבניין: 2, 3, 5, ו-7.
8. כמו כן, בעלי הדין הם בעלי זכויות ברכוש המשותף של הבניין:
9. התובעים 1-2 הם בעלים של 140/416 חלקים מהרכוש המשותף, שהם 33.65%.
10. התובעים 3-5 זכאים לבעלות ב-165/416 חלקים מהרכוש המשותף, שהם 39.66%.
11. הנתבעים הם הבעלים הרשומים של 28/416 חלקים מהרכוש המשותף, הצמודים לתת חלקה 1, שהם 6.73%.
12. שאר הרכוש המשותף, בבעלות הנתבעים הפורמאליים, עומד על 83/416 חלקים, שהם 19.95%.
13. הנתבעת הפורמאלית 5, גב' אפרת הגר אריה, הגישה כתב הגנה ובו ביקשה מבית המשפט לקבל את התביעה ולמנות כונס נכסים שינהל את הרכוש המשותף, ובלבד שלא ייפגעו זכויותיה (ראו גם עמ' 34 לפרוטוקול 14.3.21, שורה 3).
14. התובעים 1-2 ניהלו תביעה כנגד הנתבעים (ת"א 4031/02), בפני כב' השופט יוסף שפירא (פסקי הדין ניתנו ביום 28.11.04 ו- 23.8.07), והתובעים 3-5 ניהלו כנגד הנתבעים תובענה (ת"א 7008/06), בפני כב' השופטת גילה כנפי-שטייניץ (פסק הדין ניתן ביום 8.12.08).
15. מפסקי הדין בתובענות שנוהלו עולה כי במשך כעשור, משנת 1986 עד 1997, ביצעו הנתבעים עבודות שונות בשטחי הרכוש המשותף ובנו יחידה גדולה ששימשה כחנות. יצוין כי עבודות אלו נעשו ללא היתרי בנייה. הנתבעים השכירו את החנות לבתי עסק שונים, הם אלו שגבו את דמי השכירות, ובכך עשו בשטחים אלו שימוש בלעדי. בפסק-הדין השני שניתן ע"י כב' השופט שפירא (23.08.2007), נפסק כי על הנתבעים לפצות את התובעים 1-2 בגין השכרת הרכוש המשותף, בהתאם לדמי השכירות שנגבו ולחלקם היחסי של התובעים ברכוש המשותף.
16. בהתאם לממצאי פסק דינו הראשון של כב' השופט שפירא הנתבעים החזיקו בשטח בקומת המרתף שעמד על 162 מ"ר נטו, כאשר רק חלק ממנו היה בבעלותם (37 מ"ר ברוטו; הנתבעים נסמכים על קביעה זו וטוענים שיש בכך כדי ללמד על קיומו של שטח נוסף ברכוש המשותף מעבר לזה הרשום. התובעים מצדם טוענים כי השטח בגודל 37 מ"ר שנקבע שהוא בבעלות הנתבעים הינו בערכי ברוטו, דהיינו, שהוא כולל גם את הקירות, לעומת שטח הפלישה הכללי שהועמד על-ידי כב' השופט שפירא על 162 מ"ר נטו ולכן אין לנתבעים אלא 27.60 מ"ר, כפי שמופיע בטאבו).
17. לגבי חלק נוסף מן הרכוש המשותף נקבע בפסק דינה של כב' השופטת שטייניץ כי אביהם המנוח של התובעים 3-5, משה דוידוף ז"ל, נתן את הסכמתו לשימוש שעשו הנתבעים וקיבל בעבור כך תמורה.
18. להשלמת התמונה יצוין כי התובעת 1 הגישה כנגד נתבע 1 ואח' תביעה לסילוק יד בשנת 1998, אשר נתבררה בפני המפקח על רישום מקרקעין ונדחתה (תיק 208/98; נספח 7 לתצהיר הנתבעים). ערעור על פסק הדין התקבל ובהסכמת הצדדים פסק הדין של המפקח בוטל (עא 2049/01; ת/3).
19. התובעים טענו כי הנתבעים ממשיכים להחזיק עד היום בשטחים מן הרכוש המשותף. לטענת התובעים השטח בבעלות הנתבעים הינו 27.60 מ"ר בלבד (נספח ב' לכתב התביעה). התובעים כפרו בטענת הנתבעים כי פסקי-הדין שניתנו העבירו אליהם 13 מ"ר נוספים מהרכוש המשותף. התובעים טענו כי לאחר מתן פסקי-הדין האמורים, הקימו הנתבעים קירות וחילקו חנות לשלוש יחידות שונות:
20. היחידה המשותפת הגדולה: יחידה היושבת כולה על שטח הרכוש המשותף. הכניסה אליה היא מצד רחוב הישיבה.
21. היחידה המשותפת הקטנה: יחידה נוספת, קטנה יותר, היושבת אף היא על הרכוש המשותף בלבד. הכניסה אליה מתבצעת מדלת בצד המזרחי של הבניין.
22. יחידת הנתבעים המורחבת: הקירות שהקימו הנתבעים תחמו שטח של כ-40 מ"ר, הכולל את תת חלקה 1 (27.60 מ"ר) וכן 13 מ"ר נוספים מהרכוש המשותף, וצירפום ליחידה שבבעלותם.
23. לטענת התובעים, "יחידת הנתבעים המורחבת", היושבת בין היתר על 13 מ"ר מהרכוש המשותף, הושכרה תחילה לעסק בשם "ענק השקל" ולאחר מכן לבני משפחה. זאת ועוד, טוענים התובעים כי נעשה שימוש ייחודי בשטח משותף עבור אחסון ואיסוף פסולת (השטחים המדוברים מסומנים בתרשים – נספח ז' לכתב התביעה).
24. התובעים הוסיפו וטענו כי, כדי שניתן יהיה להשתמש בחנות, הנתבעים הכשירו תשע מדרגות שמעניקות גישה מרחוב הישיבה לחצר הצמודה לכניסה לחנות המורחבת, וחיברו אותן לחלקה 24 הסמוכה. לגבי זה טוענים התובעים כי הן עוברות (גם) דרך הרכוש המשותף של הבניין (חלקה 23), ולכן ישנה זכות מעבר הדדית (סעיף 11, 33 לתצהיר התובע). נוסף על כך, הביאו התובעים חוות-דעת מאת מר יעקב פטל, שאמר כי: "... דרך המדרגות שרוב השטח שלהן נמצא בחלקה: 23... " (פסקה 7 שם).
25. לדברי התובעים, הנתבעים אומנם טענו בעבר שקיבלו הסכמה מהנתבעים הפורמאליים לעשות שימוש ברכוש המשותף שבו הם מחזיקים, אלא שגם אם ניתנה הסכמה זו – הרי שהיא תקפה כלפי הנתבעים הפורמאליים בלבד, אך לא ביחס ליתר בעלי הרכוש המשותף. לתצהיר התובעים גם צורפו שני מכתבים ששוגרו לנתבעים, שבהם נטען כי ישנם הררי פסולת החוסמים את הגישה ליחידה הסמוכה לחנות הצעצועים וכן כי המפתח לאותה היחידה טרם נמסר (21.01.2016, 13.07.2016; נספחים ז'-ח' לתצהיר התובע).
26. התובעים מדגישים כי מעולם לא הסכימו לנתבעים לעשות שימוש בלעדי בשטחי הרכוש המשותף. משכך, מבקשים התובעים מביהמ"ש להורות על סילוק ידי הנתבעים משטחי הרכוש המשותף ומינוי כונס נכסים לשם ניהולו והשכרתו.
27. לטענת הנתבעים מזה כ-10 שנים, מאז פסקי-הדין, הם אינם מחזיקים בשטחי הרכוש המשותף או משתמשים בהם. לטענת הנתבעים, לאחר מתן פסקי הדין הם פינו הן את "היחידה הגדולה המשותפת" והן את "היחידה הקטנה המשותפת". לגרסתם, הם מחזיקים אך ורק ב-37 מ"ר בהתאם לפסקי-הדין שניתנו. הנתבעים טענו כי השטח המסומן בנספח ז' לכתב התביעה היה פתוח לשימוש כלל הדיירים לאחסון ו/או להנחת פסולת ומשכך לא נעשה לדבריהם שימוש בלעדי.
28. עוד טענו הנתבעים כי התובעים היו מודעים היטב לכל ההסכמות עם הנתבעים הפורמאליים ושתקו במשך עשרות שנים, מה שמהווה הסכמה שבשתיקה (בעניין זה הפנו הנתבעים לדברי התובע 2 בפרוטוקול מיום 14.03.2021, עמ' 14 שורות 7-14).
29. כמו כן, נטען על-ידי הנתבעים כי המעבר לחלקה 23 אל דלת הכניסה ל"יחידה המשותפת הגדולה" (הנמצאת כולה על רכוש משותף) עובר דרך שטחים בבעלות פרטית שלהם, ולכן הם דורשים כי התובעים ומי מטעמם לא יוכלו לעבור שם. בתגובה לכך טענו התובעים כי, אם הנתבעים דורשים למנוע מהם גישה לשטחים שמוסכם כי הם רכוש משותף, הרי שדרישה זו כמוה כתפיסה של אותו השטח. לדבריהם, אין זה משנה בין אם הנתבעים משתמשים בשטח ההוא בפועל, בין אם "רק" מונעים מיתר בעלי הזכויות לעבור בו.
30. לטענת הנתבעים, המדרגות אינן קשורות לחלקה 23, ולכן אין לתובעים זכות או עילה בנוגע לכך (סעיף 10 לתצהיר הנתבע 1). צורפה גם חוות-דעת מאת מר רועי פרליס, שכתב כי: "המסקנה העולה מהתשריט הנ"ל [מתוך אתר GIS של עיריית ירושלים, הממחיש את גבולות החלקות, ח. ט.] הינה שהגישה לחלקה 24 מבוצעת מתוך שטח ציבורי המצוי מחוץ לגבולות חלקה 23".
31. הואיל וכך, נטען על-ידי הנתבעים כי מאחר והם אינם מחזיקים בחלקים מן הרכוש המשותף ממילא אין מקום להורות על סילוק ידם.
32. באשר לעתירת התובעים למינוי כונס נכסים נטען כי התובעים לא הצביעו על הכרח למינוי כונס נכסים שרק יכביד על הוצאות הבית המשותף ולא הוכיח כי ניסו לעשות שימוש או לטפל בשטח בעצמם. בעניין זה נטען כי די בהחלטת אסיפת בעלי היחידות כדי לטפל ברכוש המשותף ואין צורך במינוי כונס נכסים לשם כך. הנתבעים הוסיפו וטענו כי אין לאפשר לתובעים לעקוף את מנגנוני קבלת ההחלטות המוסמכים בבית משותף בדרך של מינוי כונס נכסים, דבר שיהפוך את בית המשפט לנציגות הבית המשותף.
33. התובעים השיבו לטענה זו וטענו כי הם בעלי רוב החלקים ברכוש המשותף והראיה היא כי אין בידם לאכוף את החלטות בעלי רוב החלקים ברכוש המשותף, דבר המלמד על כך כי אין די בהחלטת אסיפת דיירים כדי לטפל ברכוש המשותף וכי רק באמצעות כונס נכסים ניתן יהיה לאכוף את רצונם של רוב בעלי הזכויות באשר לשימוש ברכוש המשותף.
34. לטענת התובעים, מינוי זה אף עולה בקנה אחד עם פסק-הדין השני שניתן ע"י כב' השופט שפירא בו נקבע כי: "במצב בו הנכסים אינם מושכרים, יכול כל שותף לבקש לעשות בהם שימוש, או לטפל בהם בעצמו, או באין הסכמה לעשות כן באמצעות מינוי כונס או מנהל מכח תקנות סדרי הדין" (פסקה 5 לפסק-דינו).
35. לחילופין טענו הנתבעים כי ככל ובית המשפט יעתר למינויו של כונס נכסים מתבקש הוא להתנות באופן ברור את מינוי כונס הנכסים בכך שעליו לפעול בהתאם לדין.
36. בתגובה לכך ציינו התובעים, כי הנתבעים השכירו את השטח יחד עם הבנייה הבלתי-חוקית במשך שנים. יתרה מזאת, הפנו התובעים לפסק-הדין של כב' השופט שפירא, שבו קבע שאין להרוס את מה שנבנה. לשיטת התובעים מכאן נגזרת המסקנה כי אין מניעה לעשות שימוש בשטח זה.

דיון:

1. הסעדים שנתבעו בכתב התביעה הם סעד הפינוי ומינוי כונס נכסים.
2. בהתאם לסעיף 61 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". בהתאם לסעיף 62(א) לחוק המקרקעין "בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם...".
3. בהתאם לסעיף 65 לחוק המקרקעין "לכל בית משותף תהיה נציגות לשם ניהול עניני הבית המשותף; הנציגות תיכון ותפעל לפי הוראות התקנון".
4. הנתבעים טענו כי קיים תקנון מוסכם אותו הסתירו התובעים. התובעים טענו כי לא קיים תקנון מוסכם. מחלוקת זו אינה דרושה הכרעה בתובענה שבכותרת. אעיר כי מפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 9.1.05 (נספח 1 לתצהיר הנתבעים) עולה כי אין תקנון מוסכם וכי התקנון המצוי הוא המחייב. בהתאם להוראות התקנון המצוי, כעקרון, החלטות בנוגע לרכוש המשותף מתקבלות על-ידי אסיפת הדיירים וברוב שנקבע בתקנון, כאשר האסיפה הכללית, כינוס וסדר יומה מנוהלת על-ידי הנציגות.
5. יש ממש בטענת הנתבעים כי מינוי כונס נכסים במסגרת התובענה שבכותרת יהיה בו משום עקיפה של המנגנון שנקבע בחוק המקרקעין לקבלת החלטות בבית משותף ביחס לאופן השימוש ברכוש המשותף. עם זאת, הוכח, ולו על רקע המציאות שבה הצדדים מתנהלים במשך עשרות שנים בבתי המשפט בנוגע לשימוש ברכוש המשותף, כי אין בידיהם למנות נציגות ולקיים אסיפות דיירים, והחשוב מכל – לאכוף את ההחלטות המתקבלות, אף אלה המתקבלות על-ידי בתי המשפט. לולא עסקינן בניהול רכוש משותף היה מקום לקבוע כי התקיימו בענייננו הנסיבות החריגות שנקבעו בפסיקה אשר בהתקיימן ימונה כונס נכסים, שעה שבין חברי הנציגות שנבחרה בפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 9.1.05 התנהלו הליכים משפטיים ביחס לרכוש המשותף (לעניין זה ר' עא 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, (19.6.95), פסקה 7 לפסק-דינו של הנשיא בדימ' שמגר).
6. יחד עם זאת, מקובלת עלי טענת הנתבעים כי מינוי כונס נכסים במסגרת ההליך שבכותרת יהיה בה כדי לעקוף את דרך קבלת ההחלטות לגבי השימוש ברכוש המשותף כקבוע בחוק המקרקעין. הלכה למעשה, הסעד שנתבקש למינוי כונס נכסים הינו במהותו סעד למינוי נציגות לבית המשותף, וככזה הוא מצוי בסמכות המפקח על בתים משותפים לפי סעיף 67 לחוק המקרקעין.
7. הוראות החוק קובעות את הפרוצדורה בהעדר נציגות, ישנו תקנון מצוי המתווה את הדרך בה מנהלים רכוש משותף, וכל סכסוך בעניין זה מצוי בסמכותו הייחודית של המפקח על רישום מקרקעין.
8. באשר לסעד הפינוי, הרי שאין מחלוקת בין הצדדים ביחס לקביעות וממצאי פסקי הדין שניתנו על-ידי כב' השופט שפירא (בהתאם לפסק הדין הראשון של כב' השופט שפירא 37 מ"ר שהינם בבעלות הנתבעים הינם ברוטו) וכב' השופטת שטייניץ ביחס לחלק מן השטח המשותף שהשימוש בו על-ידי הנתבעים הותר על-ידי אבי התובעים 3-5. הנתבעים טוענים כי אינם מחזיקים בשטח העולה על שטח זה, ולכן טענו כי אין צורך בסעד הפינוי. בעניין זה קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים כאשר, כאמור, לטענת התובעים הנתבעים מחזיקים ו/או מונעים שימוש מיתר בעלי הזכויות ביתרת השטח המשותף או חלקו.
9. מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים ביחס לקביעות וממצאי פסקי הדין, ניתן היה על יסוד הודאת הנתבעים כי ממילא אינם עושים שימוש ביתרת השטח המשותף, ליתן צו פינוי לנתבעים 1-2 מיתרת השטח מן הרכוש המשותף שאין להם חלק בו ו/או כי לא הותרה להם השימוש בו.
10. באשר לטענת הנתבעים כי נתבעים פורמליים 3-5 וויתרו לטובתם על זכויות ברכוש המשותף, הרי שנתבעים 3-5 לא נתבעו על-ידי התובעים אלא צוינו בכתב התביעה כנתבעים פורמליים בלבד, כאשר הסעדים שנתבעו הם רק כנגד נתבעים 1-2. לו חפצו הנתבעים כי תתבררנה זכויותיהם אל מול נתבעים 3-5 היה עליהם להגיש הודעה לצד שלישי או לבקש צירופם של נתבעים 3-5 כבעלי דין. כזאת לא נעשה, הם לא התייצבו לדיון (למעט נתבעת 5 אשר כפרה בכל הסכמה נטענת), ולפיכך, לא ניתן להכריע במסגרת ההליך שבכותרת במערך הזכויות שבין הנתבעים 1-2 לנתבעים הפורמליים. כל עוד לא ייקבע אחרת, חלקם של נתבעים 3-5 ברכוש המשותף ייחשב כחלק מיתרת השטח של הרכוש המשותף שאינו בבעלות הנתבעים. כאמור, מערך הזכויות בין הנתבעים לנתבע פורמלי 6 הוכרע בפסק דינה של כב' השופטת שטייניץ.
11. הכרעה ביחס להיקף זכויותיהם המדויק של הנתבעים ברכוש המשותף ממילא אינה נדרשת לצורך הדיון בתובענה שבכותרת, מאחר והנתבעים עושים שימוש ייחודי ברכוש המשותף, כשלא הוכח על-ידי הנתבעים כי זכות זו הוקנתה להם בפסק דין ו/או בכל החלטה שנתקבלה כדין. לכן, בכל מקרה נדרש פינויים של הנתבעים מחלקים ייחודיים בהם הם עושים שימוש, ללא צורך בהכרעה ביחס להיקף זכויותיהם המדויק, שממילא אינה אפשרית במסגרת התובענה שבכותרת לאור אי צירוף בעלי דין רלוונטיים (אעיר שממילא לפי סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה, אלא אם שונה התקנון כשהמדיניות המשפטית הרצויה הינה גם תיקון צו הרישום (ר' עא 26/86 אברהם דר נ' ד"ר אלי גדרון, (9.3.89))).
12. עוד אעיר כי הנתבעים שבו והתנגדו למינוי כונס נכסים ככל שלא יותנה המינוי בכך שיפעל על- פי דין. מקורה של טענת הנתבעים הינה בכך כי השטח שבמחלוקת נבנה ללא היתר ולכן יש להתנות את השכרתו בקבלת היתר בניה כדין. שימת לב הנתבעים כי אם אכן כך הם פני הדברים, ואינני נדרשת לכך (התובעים טענו כי יש לפרש את פסקי הדין שניתנו על-ידי כב' השופט שפירא וכב' השופטת שטייניץ ככאלה המתירים שימוש בשטח המשותף, אף שנבנה ללא היתר), ממילא נאסר גם על הנתבעים לעשות שימוש בשטח המשותף, אף בחלק היחסי של חלקם ואף בהתעלם לצורך הדיון מן השימוש הייחודי. שכן, ככל שאכן מדובר בשימוש האסור על פי דין, כטענת הנתבעים, אין נפקות אם נעשה בשטח שימוש פרטי או מסחרי.
13. במכלול, התובענה ככל שהיא נוגעת לסעד למינוי כונס נכסים מסולקת, לאור קיומו של סעד חלופי מנהלי ייחודי של מינוי נציגות על-ידי המפקח לפי סעיף 67 לחוק המקרקעין.
14. באשר לסעד הפינוי שנתבע, ניתן בזאת צו לסילוק ידם של הנתבעים באופן שיופסק השימוש הייחודי שנעשה על-ידם בכל חלק מן הרכוש המשותף (אף אם השימוש אינו חורג מחלקם היחסי ברכוש המשותף). הצו יעמוד על כנו כל עוד לא תתקבל החלטה אחרת לפי כל דין.
15. לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי להידרש לבקשות שהוגשו להוספת ראיה ותיקון כתב התביעה (בקשות 27 ו- 28), מאחר וממילא אופן השימוש ברכוש המשותף ייקבע על-ידי הנציגות שתתמנה.
16. ניתן בזאת לתובעים היתר לפיצול סעדיהם, באופן שכל סעד שלא נתבע בתובענה שבכותרת, ככל שקמה לתובעים עילה, ומבלי שיהיה בכך משום הבעת עמדה, ייתבע בהליך נפרד. אין לקבל את טענת הנתבעים כי עילת התביעה גובשה עובר להגשת התובענה שבכותרת, באשר טענות התובעים הינן להפרות מתמשכות. מכל מקום, היה מקום מלכתחילה להפריד את הדיון בסעדים השונים, לאור הבירור המצומצם יותר הנדרש לדיון בסעד הפינוי ומינוי כונס הנכסים.
17. לאור התוצאה אליה הגעתי כל צד יישא בהוצאותיו.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשפ"ג, 19 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.