לפניי ערעור על פסק-דינו של בית-הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (כב' הדיין מ' פשיטיצקי) מיום 29.5.2017. בפסק-הדין האמור, נדחה ערר שהגיש המערער, אזרח חוף השנהב שהנו נשא HIV, בגין דחיית בקשתו להסדרת מעמד בישראל.

בקשת המעמד של המערער הוגשה מכוח נוהל מס' 5.2.0038, שעניינו עיכוב הרחקה או מתן מעמד זמני על רקע רפואי (להלן גם: הנוהל הרפואי). כפי שיובהר בהמשך הדברים, הנוהל הרפואי הנ"ל שונה ועודכן במהלך השנים מספר פעמים, כאשר הנוסחים של הנוהל אשר יעמדו במרכז הדיון בערעור זה, הם שניים: האחד, הנוהל בנוסחו משנת 2011 שכותרתו: "נוהל הטיפול בבקשה לעיכוב הרחקה/מתן מעמד זמני מטעמים רפואיים" (להלן: הנוהל משנת 2011). והשני, הנוהל בנוסחו משנת 2014 שכותרתו: "נוהל הטיפול בבקשה לעיכוב הרחקה/מתן רישיון לישיבת ביקור ב/2 לתקופה מוגבלת במצב חירום רפואי" (להלן: הנוהל משנת 2014 או הנוהל המעודכן).

לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי במכלול החומר שבתיק, עמדתי היא כי דין הערעור שבכותרת להתקבל. זאת, מן הטעם שעניינו של המערער הוכרע לפי הנוהל המעודכן משנת 2014, בעוד שהיה מקום לבחון את המקרה לפי הנוהל בנוסחו הקודם משנת 2011. לפיכך, יש לבטל את החלטות המשיב שהתקבלו בעניינו של המערער ואת פסק-דינו של בית-הדין לעררים שאישר אותן, ולהשיב את הדיון למשיב על-מנת שיבחן את בקשת המערער מחדש לפי נוסחו הקודם של הנוהל הרפואי משנת 2011.

עיקרי העובדות

1. המערער, יליד 1973, הנו אזרח חוף השנהב. בשנת 2007 הסתנן המערער לישראל דרך גבול מצרים. בשנת 2009 נדחתה בקשת המערער לקבלת מקלט מדיני, ולאחר מכן נדחתה בקשתו לעיון חוזר בדבר.

2. ביום 11.5.2009 הגיש המערער בקשת מעמד בישראל בהתאם לנוהל הרפואי, וביום 11.9.2011 הגיש המערער בקשה נוספת לפי אותו הנוהל. בבקשתו טען המערער כי בבדיקת דם שגרתית שנערכה לו בעת ששהה במשמורת, התגלה כי הוא נשא HIV. נטען כי הרחקת המערער למדינת מוצאו עלולה לסכן את בריאותו באופן קשה ואף להוביל למותו. לבקשות צורפו מסמכים רפואיים.

3. ביום 24.10.2012 סורבה בקשת המערער לקבלת מעמד לפי הנוהל הרפואי. ערר פנימי על כך נדחה אף הוא ביום 27.11.2012, בנימוק לפיו מצבו של המערער אינו בגדר מצב חירום רפואי שאינו מאפשר את חזרתו למדינת מוצאו.

4. ביום 4.12.2012 הגיש המערער בקשה לעיון חוזר, אליה צורף מכתב של ד"ר צבי בנטואיץ' מיום 2.12.2012. במכתב של ד"ר בנטואיץ' נכתב כי חלה התדרדרות במערכת החיסונית של המערער באופן שמצבו אינו רחוק מסכנת חיים. צוין כי יש לדאוג לייצוב המערכת החיסונית של המערער במשך 6 חודשים לפחות, תוך המשך טיפול רציף בתרופות שניתנו למערער. בין לבין, הובא המערער בפני בית-הדין לביקורת משמורת ושוחרר.

5. ביום 10.3.2013 דחה מנהל אגף מרשם ומעמד את בקשת המערער לעיון חוזר, בנימוק לפיו אין בנמצא חומר חדש שלא עמד לפניו בעת קבלת ההחלטה הקודמת. כנגד כך הגיש המערער ביום 22.4.2013 עתירה מנהלית לבית-משפט זה (עת"מ 38262-04-13). לעתירתו צירף המערער מכתב נוסף מד"ר צבי בנטואיץ' מיום 21.3.2013 במסגרתו נכתב כי למרות שהמערער מקבל טיפול רפואי במשך מספר חודשים, מצבו אינו מרחיק אותו מסכנת חיים.

טרם מועד הדיון שנקבע לשמיעת העתירה המנהלית לגופה, הגיש המשיב הודעה לבית-המשפט לפיה הוא נכון לפנים משורת הדין לבטל את ההחלטה נשוא העתירה ולבחון מחדש את עניינו של המערער, בכפוף לכך שהלה יתייצב בלשכה בתל-אביב וימציא חוות דעת רפואית עדכנית מטעמו. על רקע זה, הורה בית-המשפט (כב' השופט מרזל) בפסק-דין מיום 28.10.2013 על מחיקת העתירה תוך שמירת טענותיהם העקרוניות של שני הצדדים. נקבע כי אין מקום להותיר את העתירה תלויה ועומדת כשהיא מתייחסת להחלטה שאינה קיימת עוד, בשים לב לכך שהמשיב צפוי לקבל החלטה חדשה לאחר התייצבות המערער לפניו ולאחר קבלת חוות-דעת רפואית עדכנית מטעמו.

6. פחות מחודש לאחר פסק-הדין האמור, התייצב המערער בלשכת המשיב והמציא ביום 25.11.2013 חוות-דעת עדכנית נוספת של ד"ר בנטואיץ' מיום 12.11.2013. בחוות-הדעת צוין כי נוכח הטיפול הרפואי שקיבל, חל שיפור מסוים בהרגשתו הכללית של המערער ובנגעים בעורו, אולם מדובר בהטבה חלקית בלבד, ויש צורך בייצוב המערכת החיסונית תוך המשך טיפול תרופתי רציף. צוין כי אספקת התרופות להן נזקק המערער בחוף השנהב היא במקרה הטוב רק לאחר מספר חודשים, ולעיתים אינה קיימת כלל. בין לבין, ביום 28.12.2014 סורבה בקשת המערער לקבלת אשרת עבודה, אך צוין כי רישיונו יוארך מדי 3 חודשים (ולא מדי חודש כפי שנעשה עד אז).

7. הזמן חלף, וביום 18.2.2016 פנה המשיב במכתב למערער, בו נדרש המערער להגיש מסמכים רפואיים עדכניים לגבי מצבו הרפואי, לשם מתן החלטה על-בסיס מידע עדכני.

פחות מחודש לאחר מכן, ביום 13.3.2016, המציא המערער מסמכים רפואיים עדכניים, לרבות מסמכים מבית החולים "מאיר" (ד"ר מיכל קציר) מיום 25.1.2016 ומיום 22.2.2016. מן המסמכים הרפואיים עלה כי המערער מטופל במסגרת תכנית לחסרי מעמד של משרד הבריאות, היענותו לטיפול התרופתי טובה, והוא זקוק להמשך טיפול תרופתי ולמעקב רפואי מסודר.

8. ביום 28.3.2016 ניתנה החלטת ראש דסק צפון אשר דחתה את בקשת המערער להסדרת מעמד לפי הנוהל הרפואי. נקבע כי מהתיעוד הרפואי שהגיש המערער עולה כי המערער אינו מצוי במצב חירום רפואי כנדרש בנוהל הרפואי, ומשכך הוא אינו עומד בתנאיו של הנוהל. עוד צוינה עמדתו העדכנית של מנכ"ל משרד הבריאות לפיה כל מי שהפרוטה בכיסו יוכל לקבל טיפול מיטבי כמעט בכל מקום בעולם, והמדובר בשאלה של יכולתו הכלכלית של דורש הטיפול. בהקשר זה נקבע כי המערער אינו שונה משאר אזרחי מדינתו החולים במחלת האיידס ומטופלים במדינתם. בהתחשב בכך, ובשים לב לעובדה ששיקולים כלכליים אינם סיבה לקבלת מעמד בישראל, הוחלט כי דין הבקשה להידחות. לפנים משורת הדין, ניתנה למערער ארכה של 30 ימים לשם הצטיידות בתרופות מתאימות טרם חזרתו למדינת מוצאו.

9. על החלטתה האמורה של ראש דסק צפון, הגיש המערער ערר פנימי אליו צירף מסמך רפואי מיום 10.4.2016 בחתימת ד"ר מיכל קציר, במסגרתו צוין כי במדינת חוף השנהב שיעורי ה- HIV הם מן הגבוהים ביותר במערב אפריקה, וכי הטיפול שם ניתן לפחות מ- 50% מן המאובחנים. עוד צוין כי הפסקת הטיפול במערער גם לפרק זמן קצר תסכן את חייו, בשים לב לכך שבשנת 2008 הוא חווה התדרדרות משמעותית במצבו.

10. ביום 30.5.2016 דחתה מנהלת תחום אשרות וזרים את הערר הפנימי שהגיש המערער. נקבע כי מצבו הרפואי הנוכחי של המערער אינו עולה כדי מצב חירום כנדרש בנוהל הרפואי, שכן לא מדובר בסכנה מיידית לחיים או בסכנה מיידית שתיגרם למערער נכות חמורה בלתי הפיכה אם לא יינתן לו טיפול רפואי דחוף. לפיכך, נקבע כי דין בקשת המערער להידחות על הסף. בהתייחס ליתר נימוקי הערר הפנימי, לרבות הטענה כי טרם מתן החלטה היה מקום להעביר את בקשת המערער לבחינתה של הוועדה הבינמשרדית – צוין כי העברת בקשה לוועדה הבינמשרדית מותנית בהגשת בקשה ובעמידה בתנאים לפי נוהל מס' 5.2.0022 שכותרתו: "נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים" (להלן: נוהל הוועדה הבינמשרדית). מאחר שבקשת המערער הוגשה מכוח הנוהל הרפואי, אין מקום להידרש לטענה הנוגעת לנוהל הוועדה הבינמשרדית. מטעמים אלה הוחלט כי הערר נדחה, וכי על המערער לצאת מישראל תוך 14 ימים. על החלטה זו הגיש המערער ערר לבית-הדין לעררים.

פסק-דינו של בית-הדין לעררים

11. בית-הדין לעררים קבע כי הגם שבקשת המערער להסדרת מעמד לפי הנוהל הרפואי הוגשה לפני שנת 2014, הרי בהתאם להוראת המעבר בנוהל הרפואי הנ"ל יש להחיל על עניינו של המערער את הנוהל המעודכן בנוסחו משנת 2014. נקבע כי אין חולק שהמערער חולה במחלת האיידס ולפיכך הוא נוטל שתי תרופות על בסיס יומי, נמצא במעקב רפואי מדי מספר חודשים בבית-חולים "מאיר", ועובר בדיקת דם אחת לחצי שנה. עוד נקבע כי מדובר במחלה כרונית, וכי "ברי כי העורר לא נמצא בסכנת חיים כזאת המצריכה טיפול רפואי דחוף".

בכל הנוגע לטענת המערער לפיה הייתה חובה על המשיב לפנות לקבלת חוות-דעת רפואית טרם קבלת ההחלטה בעניינו – קבע בית-הדין כי דין טענה זו להידחות, שכן בהתאם לנוהל המעודכן משנת 2014, ככל שהמשיב סבור כי לא מתעורר ספק בכך שהמערער אינו מצוי במצב חירום רפואי, הרי אין חובה לפנות לקבלת חוות-דעת רפואית. בית-הדין הוסיף וקבע כי שוכנע שאין מניעה רפואית להטיס את המערער למדינתו, וכי אין לקבל את טענת המערער לפיה היה על המשיב לבדוק את המצב במדינת חוף השנהב, שעה שמצבו אינו מהווה חירום רפואי. בהתחשב בכל אלה, נפסק כי החלטת המשיב סבירה וראויה בנסיבות העניין. לפיכך, הערר נדחה תוך חיוב המערער בהוצאות בסך 5,000 ₪.

12. למען שלמות התמונה, יוער כי בפסק-דינו של בית-הדין לעררים נשזרו אמירות-אגב שונות, ובהן אמירה לפיה אין הצדקה למתן מעמד למערער בישראל לצמיתות לא מכוח הנוהל הרפואי "ולא מעילה אחרת". בעניין זה, אסתפק בהערה לפיה לא יכול להיות חולק כי הסיפא הנה בגדר אמירת-אגב לא מחייבת, שכן החלטות המשיב נשוא הערר עסקו בבקשת המערער לפי הנוהל הרפואי, ולפי נוהל זה בלבד.

השתלשלות הדברים בהליך לפניי

13. בערעור שבכותרת התקיימו שני דיונים. בדיון הראשון לא נשמעו טיעוני הצדדים לגוף הערעור, בשל כך שהמשיב לא הגיש עיקרי טיעון במועד שנקבע לכך, ורק בבוקר הדיון נודע לב"כ המערער כי המשיב מבקש לראות בכתב התשובה שהוגש לבית-הדין לעררים כעיקרי טיעון בהליך זה. באותו דיון נעשה ניסיון להגיע לפתרון מוסכם, וב"כ המערער אף הגיש ביחס לכך התייחסות בכתב לאחר הדיון הראשון. בהחלטתי מיום 16.5.2018 קבעתי כי אין מקום לנהל מו"מ באמצעות בית-המשפט, ציינתי כי ב"כ המערער יוכל למצות הידברות מול ב"כ המשיב לפי חוכמתו, וקבעתי מועד שני לשמיעת הערעור.

בתחילת הדיון השני, נעשה שוב לבקשת ב"כ הצדדים ניסיון לגבש פתרון מוסכם, במסגרתו המערער היה נכון לוותר על טענה מסוימת, אך עמד על קבלת הסכמה מהמשיב בנוגע לטענה אחרת. לבקשת הצדדים, טיוטה של הסכמה ביניהם נרשמה לפרוטוקול, אולם בסופה של שקילה הודיע המשיב כי אינו מסכים לה. מאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסדר שיהיה מוסכם על שניהם, ומשנשמעו טיעוני ב"כ הצדדים לגוף המחלוקת, בשלה העת להכריע בערעור.

14. כבר בשלב זה אציין כי בתווך שבין ניהול שני הדיונים לפניי בערעור שבכותרת, ניתנו מספר פסקי-דין על-ידי חברי, כב' השופט דראל, הנוגעים לנוהל הרפואי וליישומו בפרשות אחרות. שניים מבין פסקי-דין אלה הם: עמ"נ 52247-09-17 ג' א' ואח' נ' מדינת ישראל (20.9.2018) שהנו פסק-דין חלוט, שכן המשיב ויתר הצדדים לפסק-הדין האמור, לא ראו להשיג עליו (להלן גם: פסק-הדין הראשון); וכן: עמ"נ 55434-04-18 א' א' נ' רשות האוכלוסין וההגירה (4.11.2018) (להלן גם: פסק-הדין השני). שני הצדדים לפניי לא חלקו על קביעותיו של כב' השופט דראל בשני פסקי-הדין האמורים, והשתיתו עליהם את טיעוניהם בערעור זה. ודוק, כתבי הטענות בכתב כפי שהוגשו בהליך שבכותרת, נכתבו טרם מתן פסקי-הדין האמורים של כב' השופט דראל, וממילא הם אינם כוללים התייחסות אליהם. עם זאת, במהלך הדיון השני לפניי, התייחסו ב"כ שני הצדדים בהרחבה לשני פסקי-הדין האמורים בטיעוניהם בעל-פה, ואף אני אתייחס אליהם בהכרעתי.

טיעוני הצדדים בתמצית

15. טענתו המרכזית של ב"כ המערער בדיון לפניי, הייתה כי בית-הדין לעררים שגה כאשר החיל בעניין מרשו את הנוהל הרפואי בנוסחו משנת 2014. לטענת ב"כ המערער, מטעמים שנקבעו בפסק-דינו הראשון של כב' השופט דראל, יש להחיל על מרשו את הנוהל בנוסחו משנת 2011 (ולא את הנוהל משנת 2014 כפי שקבע בית-הדין לעררים). בהתאם לכך, נטען כי יש להשיב את הדיון למשיב על-מנת שיפעל בהתאם לנוהל משנת 2011, והכל כמפורט בפסקאות 96 ו- 97 לפסק-הדין הראשון של כב' השופט דראל.

16. מנגד, ב"כ המשיב טען כי דין הערעור להידחות. לשיטת ב"כ המשיב, עניינו של המערער אינו דומה למקרים שנדונו בפסק-דינו הראשון של כב' השופט דראל, אלא הוא דומה למקרה שנדון בפסק-הדין השני, במסגרתו אישר כב' השופט דראל את תחולתו של הנוהל בנוסחו משנת 2014. בהתחשב בכך, נטען כי בית-הדין לעררים צדק כאשר אישר את תחולת הנוהל משנת 2014 בעניינו של המערער. בהתאם לנוהל מעודכן זה, מחלה כרונית שאינה מעמידה את המבקש בסכנת חיים מיידית, אינה מצדיקה מתן מעמד או עיכוב הרחקה, וכך הם פני הדברים בעניינו של המערער. בנוסף, בהעדר ספק כי אין מדובר במצב חירום רפואי, הרי בהתאם לנוהל משנת 2014 אין חובה לקבל חוות-דעת רפואית. כמו כן, אין חובה לערוך בירור נקודתי לגבי המצב במדינת המוצא, ואף אין לבחון את שאלת קיומם של טעמים הומניטאריים מיוחדים במסגרת הנוהל האמור. בהתחשב בכל אלה, נטען כי אין עילה להתערבות בפסק-דינו של בית-הדין לעררים אשר דחה את הערר על החלטות המשיב, ויש להותירו על כנו.

דיון והכרעה

17. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בערעור שלפניי, פורטה בהרחבה בפס' 7 - 26 לפסק-דינו הראשון של כב' השופט דראל. אינני רואה לשוב על הדברים, ואני מפנה למכלול הפירוט המופיע שם. בקצרה בלבד, אציין כי נוסח הנוהל הרפואי משנת 2011, נבדל מנוסח הנוהל הרפואי משנת 2014 בין היתר בהיבטים הבאים:

ראשית, הנוהל משנת 2011 מתייחס במפורש לנשאי איידס ולחולי איידס, באופן המכליל את עניינם בגדר הנוהל הרפואי. בהקשר זה, סעיף 3.2.6 לנוהל משנת 2011 מציין כי חל שינוי גדול במדינות שונות בנוגע למניעה ולטיפול הזמין באיידס, באופן המתבטא בשיפור התחלואה והתמותה. לפיכך, ההנחה היא כי יציאת חולה או נשא HIV המטופל בישראל למדינתו, אינה מהווה יציאה למקום שאין בו טיפול. לצד זאת, הנוהל משנת 2011 מציין באופן מפורש כי קיים שוני ממדינה למדינה, ולפיכך על ראש הדסק לפנות לאיש הקשר במשרד הבריאות לצורך עריכת בירור נקודתי מול הקונסוליה בישראל של המדינה הרלוונטית, שמתפקידה לדאוג לחזרת החולה. כמו כן, הנוהל משנת 2011 מציין כי בהתאם למנגנון שנקבע ב"תקנות הבריאות הבינלאומיות", ניתן להודיע לאיש קשר שאמון על התקנות האמורות במדינה הרלוונטית, כי חוזר אליה נשא HIV וכי יש לדאוג להמשך הטיפול שהתחיל בישראל במדינת המוצא, וזאת באמצעות איש קשר ממשרד הבריאות. מנגד, הנוהל משנת 2014 אינו כולל התייחסות מפורשת לנשאי HIV או לחולי איידס. ממילא, הנוהל משנת 2014 אינו כולל הוראות הנוגעות לעריכת בירור נקודתי מול הקונסוליה של המדינה הרלוונטית ו/או מתן הודעה לאיש קשר מתאים במדינה הרלוונטית לצורך המשך הטיפול שם.

שנית, הנוהל משנת 2014 קובע במפורש כי "מחלה כרונית שאינה מעמידה את המבקש בסכנת חיים מיידית, אינה מצדיקה מתן מעמד בישראל או עיכוב הרחקה", וכן קובע כי: "שיקולים כלכליים של עלות הטיפול במדינת המוצא אל מול עלותו בישראל, לא יהוו נימוק למתן רישיון לישיבת ביקור מסוג ב/ 2 בישראל או לעיכוב הרחקתו של המבקש". יוער כי הנוהל משנת 2011 שותק בעניינים אלה.

שלישית, שני הנוסחים קובעים כי הנוהל הרפואי חל בנסיבות של מצב חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. כמו כן, שני הנוסחים מתייחסים לאופן הטיפול בבקשת מעמד, במצבים בהם קיים ספק האם מדובר במצב חירום רפואי אם לאו. אשר לנסיבות בהן לא מדובר במצב חירום רפואי – הנוהל משנת 2011 קובע במפורש כי בנסיבות כאלה, יש לשקול את הבקשה לעיכוב הרחקה במסגרת הסמכות הכללית לבחון טעמים הומניטאריים מיוחדים, וכן יש לשקול האם ראוי לתת פתרון אחר כגון מתן שהות קצרה לצורך הצטיידות בתרופות; סיום טיפול רפואי בטרם יציאה; מתן אשרות כניסה לישראל בהתאם לצורך; ועוד. מנגד, הנוהל משנת 2014 קובע כי כאשר המבקש אינו מצוי במצב חירום רפואי, הוא אינו זכאי לרישיון ב/ 2 או לעיכוב הרחקה מישראל, וכי בקשתו תידחה על הסף (בכפוף לאפשרות של עיכוב הרחקה לתקופה של עד 90 ימים או 30 ימים כמפורט בנוהל, וכן בכפוף למתן שיקול-דעת למנהלת תחום אשרות וזרים להחליט על פתרון אחר כאשר המבקש אינו מצוי במצב חירום רפואי והנו בר-הרחקה, כגון: מתן שהות קצרה לצורך הצטיידות בתרופות, סיום טיפול רפואי דחוף והכרחי בטרם יציאה ועוד). ודוק, הנוסח משנת 2014 הסיר את האפשרות לבחון טעמים הומניטאריים מיוחדים במסגרת הנוהל הרפואי כאשר אין מדובר במצב חירום רפואי (זאת בניגוד לנוהל בנוסחו משנת 2011).

18. הנה כי כן, ההבדלים בין שני הנוסחים של הנוהל הרפואי ממשיים, ומצביעים על שינוי גישה בנוהל המעודכן משנת 2014, במובן זה שהנוהל המעודכן אינו כולל התייחסות מפורשת לנשאי HIV ולחולי איידס; הוא כולל קביעה ברורה לפיה מחלה כרונית שאינה מעמידה את המבקש בסכנת חיים מיידית, לא תצדיק מתן מעמד או עיכוב הרחקה במסגרת הנוהל הרפואי; והוא מסיר את האפשרות לבחון קיומם של טעמים הומניטאריים מיוחדים במסגרת הנוהל הרפואי. בכך צומצמו האפשרויות של מבקשי המעמד במסגרת הנוהל הרפואי משנת 2014 ביחס לנוהל בנוסחו משנת 2011. כפי שצוין בפסק-הדין הראשון של כב' השופט דראל, שינוי הגישה האמור נבע מתפיסה לפיה הנוהל הרפואי משנת 2011 איפשר פתח רחב מדי לבחינת בקשות מעמד על רקע מצב רפואי שאינו מצב חירום, וזאת בשים לב להתפתחות במצב הרפוּאה בעולם במהלך השנים שחלפו בכלל, ובארצות המוצא של החולים בפרט. לפי אותה תפיסה, נדרש שינוי של המדיניות ושל נוהל העבודה על-מנת להתאימם למציאות הקיימת (שם, פס' 87-88).

19. על רקע ההבדלים בין שני הנוסחים של הנוהל הרפואי, נקל להבין מדוע שאלה מרכזית ששנויה במחלוקת בין הצדדים לפניי, הנה איזה נוסח של הנוהל הרפואי יש להחיל על המערער: בעוד בית-הדין לעררים אישר את עמדת המשיב לפיה חל הנוהל הרפואי משנת 2014; הרי עמדת המערער היא כי יש להחיל בעניינו את הנוהל הרפואי משנת 2011. אני סבורה כי הדין בעניין זה עם המערער.

20. נקודת המוצא להכרעה בשאלה האמורה מצויה בסעיף ד' לנוהל הרפואי בנוסחו משנת 2014. בסעיף זה נקבע כי: "בקשות שהוגשו לפני מועד עדכון נוהל זה וטרם התקבלה החלטה לגביהן, תטופלנה בהתאם להוראות הנוהל המעודכן". הוראת-מעבר זו והיקפה, נדונו בפס' 79 - 94 לפסק-דינו הראשון של כב' השופט דראל, אשר שני הצדדים לפניי הסכימו עם קביעותיו העקרוניות. בין היתר, נקבע באותו פסק-דין מטעמים שפורטו שם, כי הרשות רשאית לעדכן את מדיניותה ולשנות את נהליה לצורך התאמתם למציאות החיים המשתנה, שכן אין לאיש זכות קנויה כי מדיניות קיימת תיוותר על כנה. כמו כן, הרשות רשאית בנסיבות מתאימות להחיל את מדיניותה החדשה ואת נהלי הטיפול העדכניים, על בקשות התלויות ועומדות לפניה אשר טרם הוכרעו בזמן עדכון הנוהל. יחד עם זאת, על הרשות המנהלית להתייחס גם ל"מימד הזמן", ולתת דעתה לאופן פעולתה בתקופת המעבר. עליה להימנע מלהקפיא פעילותה עד לגיבושם של כללים חדשים שיתאימו למדיניות החדשה, וזאת כחלק מחובתה להפעיל את סמכותה ללא שיהוי ובהגינות. ככל שהרשות אינה מקבלת את החלטתה במועד, אלא משהה את מתן ההחלטה ובינתיים נכנס לתוקף נוהל חדש, על הרשות לתת מענה לשאלה מדוע חלף פרק זמן ממושך עד לקבלת ההחלטה. ככל שלא ניתן מענה לכך, או שהמענה שניתן אינו מספק, כי אז יהיה מקום להימנע מלהחיל את המדיניות החדשה ואת הנוהל שעודכן לפיה, לגבי בקשות שהיו תלויות ועומדות לפני הרשות המנהלית וטרם הוכרעו (ראו: פס' 89 - 91 לפסק-הדין הראשון, וההפניות המוזכרות שם).

21. במקרה דנן, בקשתו של המערער להסדרת מעמד לפי הנוהל הרפואי, הוגשה והוכרעה טרם עדכון הנוהל בשנת 2014. כנגד כך הגיש המערער עתירה מנהלית בשנת 2013 לבית-משפט זה. עתירתו נמחקה באוקטובר 2013, וזאת לפי בקשה מפורשת של המשיב, אשר עתר להחזיר את עניינו של המערער לבחינה מחודשת לפניו. החלטת המשיב בעקבות אותה בחינה מחודשת, ניתנה במרץ 2016 – קרי, בחלוף שנתיים וחצי תמימות מאז מחיקת אותה עתירה קודמת.

לא יכול להיות חולק כי אילו באוקטובר 2013 המשיב לא היה מבקש לערוך בחינה מחודשת, כי אז עניינו של המערער היה מוכרע לפי הנוהל הרפואי בנוסחו הקודם. התחייבות המשיב לעריכת בחינה מחודשת בעניינו של המערער (בעקבותיה נמחקה עתירת המערער), ניתנה כחצי שנה טרם עדכון הנוהל הרפואי ביום 28.4.2014. המערער פעל מצדו ללא כל שיהוי, והמציא את החומר העדכני לפי דרישת המשיב בנובמבר 2013, תוך פחות מחודש לאחר מחיקת העתירה, וכחמישה חודשים טרם עדכון הנוהל בשנת 2014. על רקע כל אלה, עיינתי בכתב התשובה שהוגש לבית-הדין לעררים (אשר המשיב ביקש כי ישמש כעיקרי טיעון בערעור שלפניי), ולא מצאתי במסגרתו כל הסבר או התייחסות לשאלה מדוע המשיב השתהה בקבלת ההחלטה המחודשת בעניינו של המערער במשך כשנתיים וחצי לאחר מחיקת העתירה באוקטובר 2013. בטיעוניו בעל-פה, טען ב"כ המשיב כי העיכוב בקבלת ההחלטה נבע מכך שבשעתו, המשיב המתין לקבלת חוות-דעת רפואית בעניינו של המערער מפרופ' ספדי, מומחה מטעם המשיב (פרוטוקול דיון בהליך בכותרת מיום 22.11.2018, עמ' 7). דא עקא, אין מחלוקת כי בסופו של יום, חוות-דעת רפואית כאמור לא הוכנה. לפיכך, המתנה ממושכת של המשיב להכנתה של חוות-דעת מטעמו שכלל לא נערכה, אינה יכולה להוות הסבר מספק לשיהוי בקבלת ההחלטה.

הנה כי כן, משהוחזר הדיון בעניינו של המערער לבחינה מחודשת לפי בקשת המשיב טרם תיקון הנוהל משנת 2014, ומשהמשיב השתהה בטיפול בבקשה מבלי מתן הסבר מספק לכך, תוך שהוא נמנע ממתן החלטה בבקשת המערער במשך כשנתיים וחצי - הרי המסקנה הנותרת בהעדר הסבר משכנע אחר, היא כי ההמתנה נועדה להחיל על המערער את הנוהל המעודכן משנת 2014. לא נעלם מעיניי כי הנוהל המעודכן נכנס לתוקף באפריל 2014, ואילו ההחלטה המחודשת בעניינו של המערער התקבלה קרוב לשנתיים לאחר מכן, במרץ 2016. ואולם, אני שותפה לעמדתו של כב' השופט דראל בפסק-דינו הראשון, כי אין די בפער זמנים כאמור כדי ללמד על העדר רצון להשהות את הטיפול עד לכניסת הנוהל המעודכן לתוקפו, וכל שניתן להסיק מכך הוא כי גם לאחר כניסת הנוהל המעודכן לתוקף, לא מיהר המשיב לתת את החלטתו, תהא הסיבה לכך אשר תהא (שם, פס' 93).

22. אעיר כי בפסק-הדין הראשון של כב' השופט דראל, נקבע כי יש להחיל את הנוהל משנת 2011 במקרה בו עתירה מנהלית קודמת נמחקה, והדיון הוחזר למשיב לבחינה מחודשת לפי בקשתו בפברואר 2014, קרי- חודשיים בלבד לפני כניסת הנוהל המעודכן לתוקף (ראו: עניינה של אנג'י בסוף פס' 79 לפסק-הדין הראשון). בנסיבות אותו עניין, קבע כב' השופט דראל כי מאחר שהעתירה המנהלית הקודמת נמחקה טרם עדכון הנוהל בשנת 2014 וזאת לצורך עריכת בחינה מחודשת על-ידי המשיב, הרי השיהוי הבלתי מוסבר במתן ההחלטה החדשה מטעם המשיב כאשר בתווך נכנס לתוקפו הנוהל המעודכן, צריך להוביל למסקנה לפיה יש להחיל באותו עניין את הנוהל הקודם משנת 2011 (שם, סוף פס' 93). אזכיר כי במקרה שלפניי, מחיקת העתירה המנהלית הקודמת שהגיש המערער והחזרת עניינו לבחינה מחודשת לפי בקשת המשיב, אירעו באוקטובר 2013, קרי- חצי שנה טרם עדכון הנוהל. מכאן שעניינו של המערער מובהק יותר ביחס למקרה של אנג'י שנדון לפני כב' השופט דראל. מכל מקום, לא מצאתי הצדקה להבחין בין שני המקרים בסוגית הנוהל החל בעניינם.

23. ב"כ המשיב טען כי עניינו של המערער דומה בנסיבותיו למקרה אחר שנדון בפסק-דינו השני של כב' השופט דראל, שם נקבע כי יש להחיל את הנוהל הרפואי בנוסחו משנת 2014. בחנתי את נסיבות אותו מקרה, ואני סבורה כי אין מקום ללמוד מתוצאת פסק-הדין השני לענייננוּ. אמנם, המערערים בפסק-הדין השני הגישו עתירה מנהלית קודמת כנגד דחיית בקשתם לפי הנוהל הרפואי, ועתירה זו נמחקה לצורך עריכת בחינה מחודשת על-ידי המשיב בשנת 2011, קרי- טרם הכניסה לתוקף של הנוהל משנת 2014. יחד עם זאת, באותו מקרה הוגשה על-ידי המערערים עתירה מנהלית חדשה (שניה במספרה) במאי 2014, קרי- לאחר כניסת הנוהל המעודכן לתוקף. אותה עתירה שנייה הופנתה כנגד החלטת המשיב לשנות את סוגי האשרה שניתנו למערערים עד אותה עת. העתירה המנהלית השנייה נמחקה בשל העברת ההליך לסמכותו של בית-הדין לעררים. לאחר מכן, התקבלו על-ידי המשיב מספר החלטות נוספות. כב' השופט דראל קבע בפסק-הדין השני כי מאחר שהוגשה עתירה נוספת והבקשה נדונה מחדש לאחר כניסת הנוהל החדש לתוקף ומאחר שהתקבלו מספר החלטות מאז, הרי אין מניעה לבחון את הבקשה לפי הנוהל המעודכן משנת 2014 (שם, פס' 26). מנגד, במקרה דנן עתירתו המנהלית של המערער נמחקה לצורך עריכת בחינה מחודשת על-ידי המשיב באוקטובר 2013 טרם עדכון הנוהל הרפואי, ולא הוגשה מטעם המערער עתירה חדשה לאחר עדכון הנוהל בשנת 2014. כמו כן, המשיב השתהה בקבלת הכרעה בעניינו של המערער, בלא שניתנו החלטות ממשיות מצד המשיב במשך כשנתיים וחצי לאחר מחיקת העתירה המנהלית (למעט החלטה על דחיית בקשה של המערער לאשרת עבודה, וכן פנייה של המשיב למערער כדי שיגיש בשנית חומר עדכני לעיונו בשים לב לחלוף הזמן). הנה כי כן, נסיבות המקרה שנדון בפסק-הדין השני של כב' השופט דראל, שונות מאלה הנדונות בערעור זה ולפיכך אין ללמוד משם לכאן.

24. סיכומם של דברים; מטעמים עליהם עמדתי, מסקנתי היא כי בנסיבותיו הפרטניות של מקרה זה, יש להחיל בעניינו של המערער את הנוהל הרפואי לפי נוסחו משנת 2011. מאחר שבקשת המערער הוכרעה על-ידי המשיב לפי הנוהל הרפואי המעודכן בנוסחו משנת 2014, יש לבטל את החלטות המשיב ואת פסק-הדין של בית-הדין לעררים שאישר אותן, ולהחזיר את עניינו של המערער למשיב למתן החלטה חדשה, שתבחן את בקשת המערער בהתאם לנוהל הרפואי בנוסחו משנת 2011. בעניין זה, אין לי אלא לשוב על דבריו של כב' השופט דראל בפסק-הדין הראשון, פס' 96-97 (אשר כאמור לעיל, המשיב לא ביקש לערער עליו והוא הפך לחלוט) כדלקמן:

"על הרשות להקפיד על בחינת הבקשות לפי נוהל 2011, על מכלול הוראותיו, ואיני סבור כי נדרשות הנחיות נוספות. אזכיר כי ככל שמדובר בחולי איידס מחייב הנוהל את הרשות לוודא שיציאתו של חולה איידס אינה מהווה יציאה למקום בו אין טיפול בהתחשב בשוני הקיים בין המדינות השונות, ולערוך בירור נקודתי מול הקונסוליה של המדינה בישראל, ולדאוג באמצעות איש הקשר ממשרד הבריאות להמשך הטיפול שהחל בישראל. למען הסר ספק אוסיף כי לא ניתן לראות במכתבו של המנהל הכללי של משרד הבריאות, שעליו נסמכו ההחלטות שמבוטלות בגדרו של פסק דין זה, כמקיים את הבדיקה הנדרשת לפי הנוהל.

...בנוסף, כאשר לא מדובר במצב חירום רפואי, יש לבחון האם קיימים טעמים הומניטאריים מיוחדים שיובילו לכך שיש מקום לתת פתרון אחר כגון מתן שהות קצרה לצורך הצטיידות בתרופות או לשם סיום הטיפול הרפואי".

(לדיון בנוהל הרפואי בנוסחו משנת 2011, ראו והשוו גם: עת"מ 28369-04-11 קאנקם נ' משרד הפנים (1.11.2011)).

סוף דבר

25. הערעור מתקבל. החלטות המשיב ופסק-דינו של בית-הדין לעררים שאישר אותן מבוטלים, ועניינו של המערער יוחזר לבחינה מחודשת של המשיב לפי הנוהל משנת 2011 כאמור לעיל.

נוכח קבלת הערעור, ובשים לב לכך שבתיק התנהלו שני דיונים עקב כך שהמשיב לא הגיש עיקרי טיעון מטעמו במועד שנקבע לכך עובר לדיון הראשון (ראו: פס' 13 לדבריי לעיל), יישא המשיב בהוצאות ובשכ"ט המשיב בהליך זה בסך כולל של 10,000 ₪.

אם וככל שהמערער הפקיד ערבון בהליך שבכותרת, יש להשיבו אליו באמצעות בא-כוחו.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לב"כ הצדדים ותסגור את ההליך.

ניתן היום, י"ז כסלו תשע"ט, 25 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.