המבקש הגיש עתירה מנהלית, ובמסגרתה ביקש צו ביניים, האוסר על המשיבים 1,2 לזמן ולכנס ישיבות מועצת העיר, עד להודעת המשיב 1 כי המבקש הוא חבר מועצת העיר נשר. ביום 17.7.17 התקיים דיון בבקשה לצו ביניים ובתומו החלטתי, כי שאלה עיקרית בעתירה ובבקשה לצו ביניים היא השאלה ממתי מתחיל מניין 30 הימים הקבוע בסעיף 123א לפקודת העיריות, שבתומם חדל חבר המועצה דוד עמר לכהן כחבר המועצה. קבעתי, כי על פי נוסחו של הסעיף המועד לתחילת אותו מניין הוא מועד משלוח הודעה על ידי ראש העירייה בדואר רשום. על פי ע"א 544/93, ראש עיריית טירת הכרמל נ' אפרים כהן (ניתן 26.10.93), בהיעדר אישור מסירה, קיימת חזקה ראייתית בדבר ביצוע המסירה לפי סעיף 57ג לפקודת העיריות, אלא שהחזקה אינה חלוטה אלא ניתנת לסתירה על ידי מי שהמכתב דוור אליו, "שהרי לא יעלה על הדעת כי בעצם משלוח ההודעה, ולו בדואר רשום, עלולה לצמוח (כבענייננו) תוצאה "חריפה ומרחיקת לכת", אפילו לא הגיע המסמך, מסיבה כלשהי, כלל לידי הנמען, ואין הוא יודע על מירוץ הזמן".

לפיכך, קבעתי ביום 17.7.17 שיש מקום לשמוע את עמדת מר דוד עמר ואת ראיותיו לשאלה אם הגיעה לידו ההודעה שאין חולק שנשלחה אליו בדואר רשום, למענו הידוע האחרון, ביום 21.5.17. לכן צירפתי את מר דוד עמר כמשיב נוסף, ואפשרתי לו להגיב לבקשה לצו ביניים בכתב עד 23.7.17.

תגובתו של המשיב 4 הוגשה במועד, ובה טען טענות רבות שאינן לעניין מסירת ההודעה אלא לעניין יחסיו עם המשיב 1 ועם אחרים. לעצם הענין, לדבריו, בחודשים האחרונים הוא מתגורר באופן זמני מחוץ לעיר נשר, בבית משפחתו בשל טיפול רפואי מסור אותו הוא מקבל, ו-"דברי דואר רשום הממוענים אליו נאספים על ידי בני משפחתו" (סעיף 17 לתגובה). המשיב 4 התייחס למכתב מיום 28.6.17 שאותו קיבל באמצעות הדבקה בכתובתו. לדבריו, בסעיף 28 (6), תחת הכותרת "בהיבט המשפטי", אין מחלוקת שהמשיב 1 לא המציא למשיב 4 את ההודעה בדואר רשום. לאחר מכן הוסיף וטען, עדיין בגדר ההיבט המשפטי, שלא בוצעה לידיו מסירה בדואר רשום של ההודעה מיום 21.5.17.

כאמור, אין חולק שנשלחה למשיב 4 הודעה בדואר רשום למענו הידוע האחרון, כמצוות סעיף 123א, ביום 21.5.17. ההודעה שנשלחה צורפה על ידי הצדדים, ושימשה בסיס לבקשה למחוק את העתירה בתיק עת"מ 34607-05-17 שהוגש כנגד המשיבים 1-3, בטענה להתייתרות העתירה. בזהירות הדרושה לדיון בצו ביניים, הגם שמדובר בצו ביניים העלול לשתק את פעולת המועצה, לאחר עיון בגירסת המשיב 4 כמופיע בתגובתו, אני קובע לצורך צו הביניים, שלא נסתרה החזקה על פי סעיף 57ג לפקודת הראיות, לפיה דבר הדואר הרשום מיום 21.5.17 שנשלח למענו הידוע האחרון של המשיב 4, אכן נמסר לו במועד הקבוע בסעיף 57ג לפקודת הראיות.

זאת, הן משום שהמשיב 4 טען בתגובתו שדברי הדואר הרשום נאספים על ידי בני משפחתו, כך שהיו אמורים להגיע אליו גם אם אינו מתגורר כעת בביתו בנשר, והן משום שבניגוד לאמור תחת הכותרת "היבט משפטי" שאין חולק שהמשיב 1 לא המציא למשיב 4 את ההודעה בדואר רשום, יש ויש חולק, שכן אין חולק שההודעה נשלחה, ואין ראיה שלא נמסרה, והן משום המהירות שבה הגיע דבר ההודעה מיום 28.6.17 לידיעתו של המשיב 4, למחרת אותו יום, לאחר שהודבק בבית שבו אינו מתגורר, דבר המצביע על כך שהמשיב 4 שומר את ידיו על הדופק של המתרחש בביתו בנשר, גם כאשר הוא נאלץ לשהות רחוק מאותו בית.

בהקשר זה יש לתמוה על תגובת המשיבה 2, המביאה את חוות דעת היועץ המשפטי שלה, המתעלמת לחלוטין מההודעה מיום 21.5.17, כאילו לא היתה מעולם, אף שאין חולק על משלוחה, ואף שמשלוחה הוצג בפני בית המשפט בהליך אחר, שלו היו שותפים המשיבים 1-2, ואף שמשרד הפנים הורה במכתבו מיום 3.7.17 לפעול על בסיס ההנחה שההודעה נשלחה ביום 21.5.17.

המשיב 4 טען שלא קיבל הודעות קודמות למרות שהוא נעדר זה זמן, וכי היה המשיב 1 לשוחח איתו בטלפון, וכדומה. אין חובה לשוחח קודם בטלפון עם מי שנעדר מישיבות המועצה. נשלחו למשיב 4 הודעות קודמות בימים 2.2.16, 19.10.16, ו- 13.3.17, והעובדה שהמשיב טוען שהוא ממשיך למלא את תפקידו כשליח ציבור גם בלי להיות נוכח בישיבות המועצה, דינה להידחות. תפקידו של חבר המועצה להשתתף בישיבות המועצה, ואם אינו עושה כן, על ראש העיר לפעול להפסקת כהונתו, כפי שפעל.

אני קובע שלא נסתרה החזקה שההודעה מיום 21.5.17 נמסרה למשיב 4 סמוך לאותו יום. אין ספק, שעד יום 12.7.17 חלפו יותר מ-30 הימים שבתומם, על פי סעיף 123א (ג) לפקודת העיריות, תיפסק כהונתו של חבר המועצה זולת אם תוך הזמן האמור –

(1) עתר לבית משפט לעניינים מינהליים כמשמעותו בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים... לביטול ההודעה; במקרה זה לא יחדל לכהן אלא אם בית המשפט החליט על כך;

(2) התברר לשולח ההודעה שלא נתקיימו הנסיבות המחייבות את שליחתה, והוא ביטל אותה בהודעה מנומקת בכתב על כך לחבר המועצה; העתק מהודעת הביטול יימסר לידי הממונה או לידי ראש העיריה, הכל לפי הענין.

המשיב 4 לא עתר לבית המשפט לעניינים מינהליים, ושולח ההודעה, הוא המשיב 1, לא ביטל אותה. העובדה שהמשיב 4 התייצב לישיבה ביום 12.7.17, לאחר שכבר נפסקה כהונתו, אינה ולא כלום. ודוק – החוק קובע שהכהונה "תיפסק" דהיינו מאליה, ללא פעולה נוספת. על כן, לצורך צו הביניים אני קובע, שנפסקה כהונתו של המשיב 4. משנפסקה כהונתו של המשיב 4 במועצת העיר, חל האמור בסעיף 125 לפקודת העיריות, כי יבוא במקום חבר המועצה שנפסקה כהונתו הבא אחריו ברשימה. מכיוון ששני מועמדים התפטרו, הבא במקומו של המשיב 4 הוא העותר.

ב"כ המשיב 1 טען שלפי סעיף 160א לפקודת העיריות וסעיף 21 לתוספת השניה, מנין חוקי לישיבות המועצה הוא רוב חברי המועצה, ולפי סעיף 138 לפקודת העיריות, שום פעולה או הליך של המועצה לא יהיו נטולי תוקף משום כך שנתפנה מקום במועצה. אכן, סעיף 138 לפקודת העיריות קובע כך, אבל הדברים אמורים כאשר נתפנה מקום במועצה ולא ניתן למנות חבר אחר, עקב מניעה חוקית או פיזית או אחרת. אין מדובר במקרה שבו המקום החסר אינו מתמלא משום שראש העיר ומועצת העיר אינם פועלים למילוי המקום. במקרה זה יש להחיל, מכוח היקש או מכוח סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), את העקרון בסעיף 28 לאותו חוק, לפיו אם היה חיוב מותנה בתנאי, וצד אחד גרם לאי קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו.

למרות שהמשיבים לא טענו בענין זה, שקלתי את התוצאה של מניעת מועצת העיר מלדון למשך כמה חודשים, ולא מצאתי שהיא גוברת על זכותו של הציבור שבחר ברשימת "נשר בתנופה" להיות מיוצג במועצת העיר על ידי שני חברים.

על פי כל האמור אני מקבל את הבקשה לצו ביניים, וקובע, כי עד להכרעה בעתירה, או עד להחלטה אחרת, לפי המוקדם, יאשר על המשיבים 1 ו- 2 לזמן ולכנס ישיבות מועצת העיר, אלא אם המבקש יוכר על ידם כחבר מועצת העיר נשר.

הוצאות לחובת המשיבים 1-2 יחושבו בפסק הדין.

אני קובע דיון בעתירה (לא דיון מקדמי) ליום 1.10.17 שעה 10.00. המשיבים יגישו כתב תשובה עד יום 22.8.17.

ניתנה היום, א' אב תשע"ז, 24 יולי 2017, בהעדר הצדדים.