1. העותרת, מפרם בע"מ, הגישה עתירה כנגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה מס' 1 (להלן: "העירייה"), מיום 4.6.2017 (שנתקבלה אצלה, לפי הנטען, ביום 27.6.17), אשר הכריזה על משיבה מס' 2, מרדכי ישראל הנדסה ובניין בע"מ, (להלן: " המשיבה מס' 2" או "המשיבה"), כזוכה במכרז 6/2017, שעניינו בביצוע עבודות חיזוק מבנה בית הספר אורט דתי לעמידות ברעידות אדמה (להלן: "המכרז"). במסגרת העתירה נתבקש בית המשפט לבטל את ההחלטה דנן.

2. בד בבד עם הגשת העתירה, הוגשה בקשה ל"מתן צו ביניים", בה נתבקש בית המשפט ליתן צו ביניים המונע מן העירייה להתקשר עם המשיבה מס' 2 בהסכם מכוח המכרז וכן צו ביניים המונע מן המשיבה 2 לבצע עבודות כלשהן מכוח המכרז. על סמך המפורט בעתירה ובבקשה על נספחיה, ניתן ביום 24.7.17 צו ארעי מכוח סעיף 9א לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 , שאסר על התקשרות על פי המכרז או על כל תחילת עבודה לביצועו.

3. במהלך הדיון בבקשה למתן צו הביניים, הסכימו הצדדים כי הדיון יערך בעתירה גופה, כשתגובותיהן של המשיבות לבקשה תיראנה כתשובות לעתירה.

רקע עובדתי

4. העירייה פרסמה כאמור, מכרז 6/2017 שעניינו ביצוע עבודות חיזוק מבנה בית הספר אורט דתי, לעמידות ברעידות אדמה. ביום 19.4.17 נערך סיור קבלנים, במסגרתו השתתפו שמונה חברות קבלניות. את מסמכי המכרז רכשו שש מבין אותן חברות קבלניות.

5. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 4.5.17, כאשר ביום זה התכנסה ועדת המכרזים של העירייה לפתיחת תיבת ההצעות למכרז. אין מחלוקת, כי הצעת המשיבה מס' 2 הייתה ההצעה הזולה ביותר, ואילו הצעתה של העותרת הייתה ההצעה הזולה הבאה בתור.

בסיכומה של הישיבה הוחלט, כי ההצעות תועברנה לבדיקה מקצועית "למתן חוות דעת של מהנדס העיר ולמתן חוות דעת משפטית לוועדה" (ר' נספח 3 לעתירה).

6. במסגרת חוות דעתה של מחלקת ההנדסה בעירייה (ר' נספח 4 לעתירה), שנערכה על ידי מהנדס העיר, מר עדנאן מסאלחה פורטו שש ההצעות שהוגשו במכרז. המלצתו של מהנדס העיר הייתה להכריז על המשיבה מס' 2 כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה הזולה ביותר. עוד צוין ביחס לניסיון והסיווג הקבלני של המשיבה וכן כי:

1. הקבלן הינו קבלן מוכר בעל סיווג קבלני ג' 3 , קבלן אמין.
2. לקבלן ניסיון עשיר בחיזוק מבנים בעיר בית שאן מול חברת עמידר במימון משרד

השיכון.

1. הקבלן בונה בתים חדשים בעיר בית שאן ויכול לעמוד בפרויקט בסדר גודל כזה,

הן ביכולת המקצועית והן ביכולת הכספית ועמידה בלוחות זמנים".

באחרית חוות דעתו ציין מהנדס העירייה, כי עקב דחיפות העבודה, ונוכח ניסיון העבר של העירייה במכרז קודם, בו חזר בו הקבלן וניסוג מביצוע העבודה, מתבקשת הוועדה להמליץ על העותרת כקבלן זוכה מס' 2, ועל חברה אחרת, בשם אפטרון, כקבלן זוכה מס' 3.

7. מנגד, במסגרת חוות דעתה של היועצת המשפטית לעירייה (ר' נספח 5 לעתירה), עו"ד מיכל אפרים-אביבי, מיום 4.6.17, המליצה זו להכריז על הצעתה של העותרת (בהינה, בהתאם לחוות דעתו של המהנדס, הצעת הקבלן הזוכה מס' 2) כהצעה הזוכה, וזאת, בתמצית, מן הטעמים הבאים:

1. הצעת העותרת עומדת בתנאי המכרז וכוללת את כל המסמכים הנדרשים.
2. הצעת העותרת הינה בעלת יתרון לעבודה במוסדות חינוך בתחום חיזוק מפני רעידות אדמה, כאמור בסעיף 3.2.8 למסמכי המכרז, הקובע כי תינתן עדיפות להצעה בעלת ניסיון כאמור.
3. הצעת העותרת אינה ההצעה הזולה ביותר, ואולם יש לשים לב כי הינה נמוכה ב-38% מאומדן עלות הפרויקט. היועצת המשפטית ציינה, כי נוכח הפער בין שיעור ההצעה לשיעור האומדן יש לבקש תחילה, ובטרם תוכרז הצעה זוכה, חוות דעת מקצועית שתתייחס לפער זה, על מנת לקבוע בוודאות כי אין מדובר בהצעה גרעונית וכי המחירים שהוצעו סבירים והוגנים. בעניין זה ציינה היועצת המשפטית כי הפער בין ההצעה הזולה ביותר לבין האומדן עומד על סך של 42%.
4. עוד ציינה היועצת המשפטית, בבחינת "מעבר לצורך", באשר להצעה הזולה ביותר, כי לא הוכח יתרונה של המשיבה מס' 2 בעבודה קודמת בחיזוק מבני חינוך מפני רעידות אדמה וכן כי קיימים בהצעה החוסרים, חלקם תנאי סף, להלן: הוכחת מחזור של מיליון ₪ בשנה לשנים 2015 ,2016; זהותו ופרטי ניסיונו של מנהל העבודה; יכולת להציב מהנדס קונסטרוקציה ויועץ בטיחות אתר ביצוע הפרויקט; המלצות מגופים ציבוריים ורשויות מקומיות; אישור ליווי והסמכה מחברה בינלאומית העוסקת בעבודות דריכת יריעות פחמן באתרי בנייה.

נוכח האמור לעיל, המליצה היועצת המשפטית, כאמור, להכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה, וזאת בכפוף לבדיקת הפער בינה לבין האומדן.

8. עוד ביום 4.6.17, יום הכנת חוות הדעת המשפטית, שיגר מנהל הפרויקטים של העירייה, מר יצחק כנפו, מכתב ליועצת המשפטית, אותו פתח במילים: "אני דוחה את חוות דעתך שבמקום להתמקד בתחום המשפטי גולשת לעניינים מקצועיים הנתונים לסמכות המהנדס והגורמים המקצועיים". מנהל הפרויקטים המשיך וציין, כי בשל היקפו הכספי של הפרויקט "הדרישה הינה לקבלן מסוג ג'3, כך שמדובר בחברות בעלות חוסן כלכלי לפי הסיווג ובעלי יכולת הנדסית מוכחת". הוא הוסיף וכתב כי "מי שמחזיק בסיווג קבלני בתוקף, הדבר מעיד על ניסיונו המקצועי המוצלח והמוכח וכן על חוסנו הכלכלי ולכן הוא מופיע ברשם הקבלנים בסיווג גבוה".

מנהל הפרויקטים ציין, כי בנסיבות האמורות, ההמלצה הייתה ליתן את העבודה לקבלן שנתן הצעת מחיר זולה יותר בהפרש של יותר מ 735,000 ₪ (קרי, המשיבה מס' 2,). עוד לעמדתו, מתן עדיפות לבעלי ניסיון במוסדות חינוך הינו כאשר ישנן הצעות דומות מבחינת כל הפרמטרים האחרים, וכי אין זהו המקרה שלפנינו, נוכח ההפרש הכספי הגדול בין שתי ההצעות. מנהל הפרויקטים התרעם על היועצת המשפטית בציינו: "לא מובן לי מדוע את נותנת את חוות דעתך כאשר אינך בעלת יכולת לקבוע מה הניסיון של החברות בחיזוק במבני חינוך, מאחר ומדובר בנושא מקצועי שאינו בתחומך וגם אם יש יתרון של ניסיון האם מוצדק שהעירייה תשלם על כך כמעט מיליון ₪?"

את מכתבו סיים מנהל הפרויקטים כשהוא קובע כי לדעתו המקצועית יש להיצמד להמלצת מהנדס הבעיר ולהמלצת המפקח של הפרויקט ולמסור את העבודה למשיבה מס' 2 "ובכך לחסוך לעירייה כמעט מיליון ₪". עוד ציין, כי לגבי השלמת המסמכים החסרים, יש לפנות לקבלן ולבקש השלמות.

9. עוד באותו יום התכנסה ועדת המכרזים, והחליטה להכריז על הצעת המשיבה מס' 2 כהצעה הזוכה (ר' נספח 7 לעתירה).

כשבועיים לאחר מכן פנה מנהל הפרויקטים של העירייה אל המשיבה מס' 2 בבקשה להשלמת מסמכים.

10. לטענת העותרת, ביום 27.6.17, כשלושה שבועות לאחר קבלת ההחלטה הנ"ל, ולאחר שהתקבלה אצלה פנייה טלפונית מהעירייה כי עליה לקחת את הערבות הבנקאית, למדה כי לא זכתה במכרז.

11. לפי המתואר בעתירה, כאשר ביקשה העותרת לממש את זכותה ולעיין במסמכי המכרז היא נתקלה בקשיים ובסחבת:

1. ביום 30.6.17 פנתה המשיבה לעירייה במכתב, בו ביקשה לעיין במסמכים (ר' נספח 11 לעתירה).
2. ביום 12.7.17 קיבלה פקס הנושא תאריך 9.7.17, ובו תשובת מנכ"ל העירייה, לפיה ניתן יהיה לעיין בחומר במשרדו מידי יום ובתיאום מראש עם מנהלת הלשכה (ר' נספח 12 לעתירה).
3. ביום 13.7.17 התייצב נציג מטעם העותרת במשרדי העירייה לצורך צילום החומר, אך אז נתברר כי בלשכתו של המנכ"ל לא מצוי החומר במלואו ועל כן לא ניתן להעמידו לרשותו לעיין בו. בו ביום פנתה העותרת במכתב למנכ"ל העירייה, בו שבה על דרישתה לעיין בכל החומר.
4. ביום 18.7.17 פנתה העותרת, באמצעות בא כוחה, אל מנכ"ל העירייה וביקשה כי תינתן לה הזדמנות נאותה לעיין בחומר (ר' נספח 14 לעתירה)
5. ביום 19.7.17 התקיימה שיחת טלפון בין נציגת העותרת לבין מנכ"ל העירייה, בה הסביר המנכ"ל כי החומר לא היה זמין בשל היעדרותו של עובד מסוים האחראי על הנושא. לטענת העותרת, נציגתה הבהירה למנכ"ל העירייה את חששה, לפיו נעשה ניסיון לעכב אותה על מנת להתחיל בעבודות ובכך "לקבוע עובדות בשטח". לטענת העותרת, בתגובה לדברים הנ"ל השיב מנכ"ל העירייה לנציגת העותרת, כי אותו עובד שאמור היה להכין את החומר לעיון הוא מי שאמון על הכנת המסמכים לחתימה על ידי הזוכה ולכן, כך הבהיר המנכ"ל, העירייה אינה מקדמת את הפרויקט בשלב זה. העותרת טוענת, כי בהמשך לשיחת הטלפון הנ"ל, שלחה נציגת העותרת מכתב למנכ"ל העירייה, ובו העלתה על הכתב את עיקרי השיחה ביניהם (ר' נספח 15 לעתירה).
6. לטענת העותרת, מספר שעות לאחר מכן, שלח מנכ"ל העירייה לנציגת העותרת הודעת דואר אלקטרוני, בה הבהיר לה כי הפרטים שמסר לה בשיחה הקודמת לא היו מדויקים, וכי המשיבה מס' 2 החלה בביצוע העבודות (ר' נספח 16 לעתירה).
7. ביום 20.7.17 הוזמנה העותרת לעיין במסמכי המכרז. מעיון במסמכים למדה, לטענתה, כי בהצעת המשיבה מס' 2 חסרים מסמכים מהותיים וכי היא אינה עומדת בתנאי הסף למכרז. לטענת העותרת, בעת העיון במסמכים הבהירו לה נציגי העירייה כי המסמכים שנמסרו לעיונה הינם כל מסמכי ההצעה הזוכה.

12. בנסיבות האמורות הוגשה העתירה שלפניי, בה טוענת העותרת, כי ממסמכי המכרז עולה בבירור כי הצעת המשיבה חסרה מסמכים מהותיים, כי היא אינה עומדת בתנאי הסף וכן כי העירייה לא נתנה עדיפות לניסיונה המקצועי של העותרת בחיזוק מבני חינוך, כפי שנקבע במסמכי המכרז.

נימוקי העתירה:

13. את העתירה מבססת העותרת על מספר נימוקים מרכזיים שתמציתם כדלהלן:

• המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, נוכח העובדה כי חסרים מסמכים מהותיים בהצעתה – העותרת מפנה לסעיף 6 לתנאי המכרז, בו מפורטים אישורים שיש לצרפם למסמכי המכרז. לטענתה, עיון ברשימת האישורים מלמד כי עסקינן במסמכים מהותיים, שיש לראות בצירופם למכרז כתנאי סף. עוד טוענת העותרת, כי במסגרת הליך העיון במסמכים, לא הוצגו בפניה נספחים כלשהם, דבר המהווה, לכשעצמו, פגם בהתנהלות העירייה. עוד מפנה העותרת לסעיף 7 לחוות דעתה של היועצת המשפטית לעירייה, בה צוינה רשימת מסמכים חסרים.

לטענת העותרת, מפרוטוקול הדיון שנערך בוועדת המכרזים עולה, כי בהחלטתה אימצה הוועדה את חוות דעתו המקצועית של מהנדס העירייה ודחתה את חוות הדעת המשפטית שהוגשה לעיונה. אולם, העותרת מפנה לעובדה כי בכל הנוגע למסמכים החסרים, לא הושלם דבר במהלך הדיון. עוד נטען, כי מפרוטוקול הישיבה עולה, כי ניתנה תשובתו התמציתית של מנהל הפרויקטים לטענות היועצת המשפטית, במסגרתה העלה טענות בנושא איתנותה הכלכלית של המשיבה מס' 2, אותו הוא למד נוכח סיווגה בפנקס הקבלנים וכן, ככל הנראה, כך העותרת, על בסיס היכרות אישית.

לטענת העותרת, רק לאחר שהמליצה הוועדה על המשיבה 2 כעל הזוכה במכרז, התבקשה זו להשלים מסמכים חסרים.

העותרת מציינת, כי תקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (להלן: "התקנות") אכן מאפשרת הליך של בירור פרטים במסמכי המכרז, אך זאת רק "לצורך כל החלטה בהתאם לתקנות אלה", קרי – הבירור צריך להיעשות בטרם קבלת ההחלטה בדבר הזוכה במכרז ולא לאחר שהוועדה השלימה את מלאכתה.

לטענת העותרת, די בכך בכדי לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים פגומה ופסולה.

זאת ועוד, נטען, כי ביום 18.6.17, שבועיים לאחר שהתקבלה החלטת הוועדה, פנה מנהל הפרויקטים של העירייה אל המשיבה 2 וביקש השלמה של ההצעה בשני נושאים בלבד (הוכחת מחזור של מיליון ₪ בשנת 2016 והיכולת להציב מהנדס קונסטרוקציה ויועץ בטיחות באתר ביצוע הפרויקט). הנה כי כן, גם הפנייה המאוחרת למשיבה 2 היתה חלקית ולא כללה את כל המסמכים הנדרשים.

• התעלמות מדרישות מפורשות בתנאי המכרז מהווה פגיעה בעקרון השיוויון: לטענת העותרת, המסמך החסר שהינו אישור לווי והסמכה מחברה בינלאומית העוסקת בעבודות דריכת יריעות פחמן באתרי בנייה, הינו אישור מהותי וחסרונו הינו פגם מהותי היורד לשורשו של עניין. נטען, כי עסקינן בטכנולוגיה חדשנית, העוסקת בחיזוק מבנים בשיטה ייחודית. עוד נטען, כי לא בכדי נדרשים אישור על הסמכה לבצע עבודות מסוג זה וליווי של חברה בינלאומית העוסקת בתחום. העותרת מדגישה, כי חסרונו של המסמך הנ"ל מהווה התעלמות מוחלטת מדרישה מפורשת בתנאי המכרז.

נטען, כי התעלמות זו מהווה פגיעה בעקרון השיווין והעדפה בלתי הוגנת של המשיבה 2 על פני העותרת, מי שעשתה מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו במכרז וכן כלפי מציעים בכוח, שנמנעו מלהשתתף במכרז, ביודעם שאינם מקיימים תנאי זה.

הדברים האמורים תקפים אף בסוגיית האיתנות הפיננסית. משבחרה העירייה לקבוע דרישה לאיתנות פיננסית כתנאי סף במכרז, הרי שאינה רשאית להתעלם מתנאי זה או לצמצמו, שהרי גם בכך קיימת פגיעה בעקרון השיוויון והעדפה לא הוגנת של המשיבה 2 על פני מציעים אחרים שעמדו בתנאי הסף.

• התעלמות העירייה מקריטריון הניסיון המקצועי ואי העדפתו: העותרת מפנה לסעיף 3.2.8 לתנאי המכרז העוסק במתן יתרון לבעל ניסיון בעבודות במוסד חינוכי, אשר ביצע בעבר עבודות מסוג זה. בסעיף נקבע, כי תינתן עדיפות בקבלת הצעתו של מגיש כנ"ל. לדידי העותרת, ועדת המכרזים התעלמה לחלוטין מהוראה זו, משנתנה משקל מלא למחיר ההצעה, וזאת אף בניגוד לעמדת היועצת המשפטית, אשר סברה כי יש להעדיף את הצעת העותרת, בין היתר נוכח הניסיון שצברה. העותרת מוסיפה ומדגישה, כי ההפרש בין ההצעות עומד על פחות מ-4.5% מהאומדן לעלות הפרויקט. לדידה, העדפת ההצעה של המשיבה 2, נוכח פער של כ-700,000 ₪ בלבד, ובהינתן ניסיונה של העותרת, אינה סבירה.
• התעלמות מחוות הדעת המשפטית: העותרת טוענת כי יש לדחות את עמדת מנהל הפרויקטים של העירייה, לפיה היועצת המשפטית "גלשה" ועסקה בעניינים מקצועיים, הנתונים לסמכות המהנדס. לדידי העותרת, לא ניתן למצוא בנימוקי חוות הדעת המשפטית כל יסוד של קביעות מקצועיות כי אם עיסוק בלב ליבו של העניין המשפטי. הטענות שהושמעו בחוות הדעת הינן טענות משפטיות, בדבר המשמעות של אי עמידה בדרישות במכרז. משאין כל מחלוקת על עצם קיומם של הליקויים הנ"ל בהצעה הזוכה, הרי שמשמעות הליקויים וההשלכותיהם על החלטת ועדת המכרזים הינם עניינים משפטיים מובהקים. עוד מפנה העותרת לדברים שנקבעו בפסיקה בדבר מעמדה של חוות דעת של יועץ משפטי לעירייה, כאשר נפסק כי חוות דעת נוגדת תאומץ אך "במקרים נדירים, במשורה שבמשורה" (עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן (13.1.2013). המערערת טוענת, כי העובדה שהצעת המשיבה 2 הינה נמוכה יותר אינה יכולה להצדיק סטייה מהוראות המכרז. לו קבע מזמין ההצעה כי מחיר ההצעה יהווה את הפקטור היחיד לזכייה, הרי שניתן היה לקבל עמדה זו. ואולם, משנקבעו פרמטרים נוספים, הרי שלא ניתן להתעלם מהם בשל כך כי התוצאה תהא כי ההצעה הזוכה לא תהיה ההצעה הזולה ביותר.

מלבד בחינה אריתמטית של ההצעות ושל ניסיון המציע, חוות דעתו של מהנדס העירייה אינה מבוססת על מסמכי המכרז, כי אם בעיקר על היכרות של המהנדס עם המציע. בנתונים אלה, נטען כי חוות דעת זו אינה "מחזיקה מים" ואינה יכולה לסתור את חוות הדעת המשפטית.

14. לסיכום, מפנה העותרת לפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16.1.2007), בו נקבע (כב' השופט רובינשטיין), בין היתר, כי בכל הנוגע למכרזים, דרושה שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים, אשר תהיה ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שיווין והגינות המכרז. "גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך ועמו על החלאים הכרוכים בכך".

15. לאור האמור, מבקשת העותרת לקבל את העתירה ולהעניק לה את הסעדים שפורטו לעיל.

תשובת העירייה לעתירה

16. מנגד, טוענת העירייה כי דין העתירה להידחות.

17. ראשית, נטען כי את טענתה של העותרת, בדבר יתרונה על פני המשיבה לאור היכרותה וניסיונה עם שיטת העבודה הכוללת שימוש ביריעות פחמניות (להלן: "שיטת היריעות הפחמניות"), יש לדחות. לטענת העירייה, עסקינן במכרז, העוסק בשיטת עבודה מסוג דריכת מוטות פלדה ולא בשיטת יריעות פחמניות. העירייה מסבירה, כי בעבר פורסם מכרז (30/2016), שכלל שימוש בשיטת עבודה תוך שימוש ביריעות פחמניות. מכרז זה בוטל , שכן נמצא כי שיטת עבודה זו אינה נותנת מענה מתאים לצורך בחיזוק המבנה. אי לכך הוכנה תכנית חדשה, הכוללת שימוש במוטות הפלדה, ושיטת היריעות הפחמניות נזנחה. באותו שלב פורסם מכרז חדש, הוא המכרז הנדון כאן (6/2017). התכנית שעוגנה במסמך לא כללה כל עבודה עם יריעות פחמניות, מאחר ודובר בעבודות אשר הפכו לא רלוונטיות למכרז. יחד עם זאת, מאחר ומכמכי המכרז החדש הוכנו על המסמכים הקודמים נותרו בו פרטים, שאינם רלוונטיים לשיטת העבודה החדשה. בנסיבות אלה נטען, כי יש לדחות כל טענה בנוגע ליריעות הפחמניות.

18. באשר לדרישה לצרף מסמך מסוג אישור לווי והסמכה מחברה בינלאומית, העוסקת בשיטת היריעות הפחמניות, (אשר לטענת העותרת לא צורף להצעת המשיבה), , עיון במסמכים המפרטים וכתבי הכמויות, מוכיח למעלה מכל ספק, כי מדובר בדרישה הנובעת מטעות קולמוס וחסרת כל היגיון מקצועי, אשר נותרה מן המכרז הקודם, שעל בסיסו הוכנו ניירות המכרז המתוקן. עוד מבהירה העירייה, כי יתר החברות אשר הגישו הצעות למכרז הגישו הצעותיהן ללא האישור האמור, דבר המעיד על כך כי ברור היה לכל כי שיטת עבודה זו אינה רלוונטית למכרז. לתשובתה לעתירה צירפה העותרת מכתבו של מר אהרון רביץ, מטעם חברת רביץ מהנדסים, אשר תכננה את עבודות החיזוק, בה מציין מר רביץ במפורש, כי "במכרז הנוכחי לא קיימת עבודת דריכת יריעות FRP – לא בתכניות ולא בכתבי הכמויות ואין צורך או רלוונטיות להמצאת מסמכים כאמור, הדרישה מופיעה במכרז בטעות". עוד טוענת העירייה, כי בסיור הקבלנים שנערך ביום 19.4.2017 הובהר, ברחל בתך הקטנה, מהי שיטת החיזוק הנדרשת בפרויקט. עיננו הרואות, את הטענה בדבר אי עמידת המשיבה בתנאי הסף של המכרז "בשל חוסר במסמך מהותי" יש לדחות.

19. עוד טוענת העירייה כי יש לדחות טענת העותרת, לפיה נפגע עיקרון השיוויון, בכך שמציע שלא היה בידו האישור האמור לא ניגש למכרז. ראשית, תנאי זה לא פורסם במסגרת פרסום המכרז בעיתונות; שנית – הובהר בסיור הקבלנים כי העבודה לא תתבצע בשיטת יריעות הפחמן; שלישית – רק מי שקנה את חוברת המכרז נחשף לתנאי האמור; רביעית – כל מי שרכש את חוברת המכרז הגיש הצעה למכרז, כאשר, כאמור, כל המציעות, מלבד העותרת, לא צירפו את האישור האמור.

20. לטענת העירייה, להצעת המשיבה צורפו מלוא המסמכים הנדרשים על פי תנאי המכרז. בעניין זה מפנה העירייה לסעיף 6 לתנאי המכרז, המפרט את רשימת האישורים אשר על המציע לצרף להצעתו. העירייה מציינת, כי בעניין זה נסמכת העותרת על האמור בחוות דעתה של היועצת המשפטית של העירייה ובו מנתה זו רשימת מסמכים שלא צורפו להצעה שהגישה המשיבה. אולם, על פי בדיקת ועדת המכרזים, כל המסמכים שפורטו לעיל צורפו להצעת המשיבה, מלבד מסמך בודד, המפורט בסעיף 6.7 למכרז, שהינו אישור, לווי והסמכה מחברה בינלאומית העוסקת בעבודות דריכת יריעות פחמן באתרי בנייה. כפי שפורט לעיל, לגרסת העירייה, דרישה זו הינה "שארית" מהמכרז הקודם, אשר השתרבבה בטעות לנוסח תנאי המכרז החדש.

21. באשר לרשימת המסמכים, שצויינו כחסרים בחוות הדעת המשפטית, נטען כי מלבד העובדה כי ככל הנראה לא עמדו לנגד עיניה של היועצת המשפטית מלוא המסמכים שצורפו להצעה, נראה גם כי היועצת המשפטית סברה, בשגגה, כי חסרים מסמכים אשר כלל לא אמורים היו להיות מוגשים. להלן מפרטת העירייה בעניין זה:

• ביחס לדרישה לגבי המחזור הכספי – דרישה זו מהווה חלק מתנאי הסף הנזכרים בסעיף 3 לתנאי המכרז, ואולם בסעיף 6 למכרז, העוסק במסמכים שיש לצרף להצעה, לא מופיעה דרישה לצרף דו"חות כספיים. הטעם לכך, לדידי העירייה, הינו כי אישור בדבר הסיווג הקבלני, הניתן מידי שנתיים, מעיד, לכשעצמו, על היקף הפעילות הכספית. משכך, המשיבה כלל לא היתה לצרף מסמך זה למסמכי המכרז.
• ביחס לזהותו ופרטיו של מנהל העבודה – נטען כי תעודת מנהל העבודה, מר ג'לאל חוסיין, צורפה להצעת המשיבה, אך היועצת המשפטית ככל הנראה לא נתנה דעתה למסמך זה.
• ביחס למסמכים המעידים על יכולת להעמיד מהנדס קונסטרוקציה ויועץ בטיחות – הרי שמסמכים אלה אינם מופיעים אף הם בסעיף 6 לתנאי המכרז. העירייה חוזרת ומציינת, כי אף את האמור ניתן להסיק מן האישור בדבר הסיווג הקבלני שניתן לחברה.
• ביחס לאישור הליווי וההסמכה מחברה העוסקת בדריכת מבנים באמצעות יריעות פחמן – העירייה שבה ומציינת כי דרישה זו מקורה בטעות סופר ומפנה לכך שבבכתב הכמויות ובתיאור העבודות במסמכי המכרז מצוין כי שיטת הדריכה היא במיתרי פלדה ולא ביריעות פחמן.
• לעמדת העירייה, את יתר המסמכים המפורטים בחוות דעתה של היועצת המשפטית לא נדרשה כלל המשיבה לצרף להצעתה, שכן הם אינם מנויים במסמכים הנדרשים כאמור בסעיף 6 לתנאי המכרז. למעלה מן הצורך ועל מנת להניח את דעתה של היועצת המשפטית, ביום 18.6.2017 פנה מנהל הפרויקטים בעירייה במכתב למשיבה וביקש להמציא את המסמכים שחסרו: אישורים על הוכחת המחזור השנתי ואישור על העמדת יועץ בטיחות ויועץ קונסטרוקציה.

22. לטענת העירייה, המסמכים המפורטים בחוות דעתה של היועצת המשפטית אינם מסמכים קונסטיטוטיביים, כי אם מסמכים דקלרטיביים. העירייה מפנה להבחנה שנעשתה, הן בפסיקה והן בספרות, בין מסמכים דקלרטיביים, שהינם מסמכים ראייתיים, המעידים על נתונים אובייקטיביים של המציע כפי שהיו במועד הגשת ההצעה, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, המיועדים ליצור מצב חדש או להסדיר יחסים בין הצדדים, להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית. עוד מפנה העירייה לכך כי הפסיקה עמדה על ההבדל בין פגם של אי עמידה בתנאי סף לבין פגם של אי המצאת מסמכים המעידים על עמידה זו. בעניין זו מפנה העירייה להלכה שנקבעה בעע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (19.6.2014).

23. כאמור לעיל, נטען כי כל המסמכים שציינה היועצת המשפטית הינם דקלרטיביים, על כן אף לו היו נדרשות המציעות להמציא את המסמכים המפורטים בחוות הדעת ולא עשו כן, הרי שמדובר בפגם טכני, הניתן לריפוי ומשפנתה ועדת המכרזים למשיבה, וזו האחרונה המציאה לוועדת המכרזים את האישורים האמורים – נרפא הפגם. העירייה הבהירה, כי אף היועצת המשפטית עצמה סברה כי המסמכים נשוא חוות דעתה הינם דקלרטיביים, כך שלאחר המצאתם אישרה את עמידת המשיבה בתנאי הסף ואת ההתקשרות עימה.

24. אף את טענתה של העותרת לפיה היה על ועדת המכרזים להעדיף את הצעתה על פני הצעת המשיבה בשל הניסיון הקודם שיש לעותרת, ביקשה העירייה לדחות.

ראשית, מפנה העירייה לתקנה 22(ב) לתקנות, בה נקבע כי ועדת המכרזים תמליץ על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן שנעשה.

תקנה 22(ה) לתקנות קובעת חריג לכלל, לפיו "הוועדה רשאית, לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו לפניה, שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר, בהתחשב בכשרו, נסיונו או יכולתו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו [...]". נטען כי ברוח זו נקבע בסעיף 3.2.8 לתנאי המכרז כי ינתן יתרון לבעל ניסיון בעבודות במוסד חינוכי, אשר ביצע בעבר עבודות מסוג זה וכי תינתן עדיפות בשיקול לקבל את הצעת המגיש.

ואולם, לטענת העירייה, שיקול הדעת של ועדת המכרזים, בבואה לבחון האם להעדיף הצעה יקרה יותר על פני הצעה זולה יותר בשל שיקולי ניסיון, נבנה על עקרון "מקבילית הכוחות", אשר נקבע על ידי כב' השופט ד' לוין בבג"ץ 112/81 ד' זילבר ובניו – קבלני בנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר שבע (15.10.1981). בהתאם לעקרון זה, "ככל שיגדל ההפרש במחיר המוצע בין המתמודדים, כן יגברו כוחה ומשקלה של ההצעה הזולה, וככל שיקטן ההפרש בין ההצעות, כן יגבר משקלם של ההיבטים האחרים". לטענת העירייה, בענייננו, הצעת העותרת גבוהה מהצעת המשיבה בשיעור של כ-7% ובסך של כ-700,000 ₪. לדידי העירייה, מדובר בסכום אדיר מחד, ומאידך, וכפי שעולה מן המסמכים שנשלחו לוועדת המכרזים בעקבות חוות הדעת של היועצת המשפטית, ניסיון המשיבה אינו נופל מניסיונה של העותרת. בנסיבות אלה כי שיקול הדעת שהופעל על ידי הוועדה הינו שיקול דעת נכון ולגיטימי, אשר אינו מצדיק את התערבות בית המשפט.

25. בכל הנוגע לטענות העותרת הנסמכות על חוות הדעת המשפטית מבקשת העירייה לטעון, כי הנימוק לפיו ועדת המכרזים והיועצת המשפטית אינם רואים עין בעין, אין בו, לכשעצמו, די על מנת להעניק לעותרת את הסעד המבוקש. לטענת העירייה, הגוף המוסמך להחליט מהן תוצאות המכרז הוא ועדת המכרזים ולא היועץ המשפטי או היועץ ההנדסי.

26. לגופה של חוות הדעת המשפטית נטען, כי בחוות הדעת נפלו שתי טעויות: האחת – כפי שצוין לעיל, היועצת המשפטית סברה, בשגגה, כי מסמכים שנדרשו במכרז לא צורפו להצעה הזוכה; השניה – נקבע בחוות הדעת כי יש להעדיף את ההצעה היקרה, בשל יתרון הניסיון האמור במכרז. כפי העולה ממכתבו של מנהל הפרוייקטים בעירייה, מר כנפו, הגורמים המקצועיים בעירייה, לרבות מהנדס העיר וחברי ועדת המכרזים, סברו כי חוות הדעת המשפטית נכנסת לגדרי שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים, בתחומים המסורים באופן מובהק לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. לדידי העירייה, תפקידו של היועץ המשפטי הינו לשקף את הוראות הדין ואת המצב המשפטי, אולם מקום בו האלמנט המשפטי בחוות הדעת נסוג לעומת האלמנט המקצועי, כגון שקילת הניסיון המקצועי, אין לצפות מחברי ועדת המכרזים להוות "חותמת גומי" לחוות הדעת והם רשאים להפעיל את שיקול דעתם, דבר שנעשה בענייננו.

27. העירייה דוחה את טענת העותרת, הנסמכת על חוות הדעת המשפטית, באשר לפער מהאומדן. היא מציינת, כי לו היה פער זה מהווה סיבה לפסול את הצעתה של המשיבה, הרי שהיה בכך כדי לפסול אף את הצעת העותרת.

28. העירייה מבקשת לדחות את טענת העותרת, בכל הנוגע להסתמכות על ניסיון העבר וידע אישי בהערכת כושרו וכישוריו המקצועיים של המציע. בעניין זה היא מפנה לעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, נט(2) 145 (2004). עוד נטען כי נפלו טעויות עובדתיות בטיעוני העותרת, שכן בפני מהנדס העירייה היו מסמכים שהעידו על ניסיונה של המשיבה מס' 2, לרבות אישור קבלני ומסמכי עמידר.

29. באשר לטענה כי הסיפא לחוות דעתו ל המהנדס דווקא מלמדת על ניסיון רע שהיה לעירייה עם המשיבה מס' 2 מבהירה העירייה כי ההערה בחוות דעתו של המהנדס התייחסה למציע במכרז הקודם ולא למשיבה, שכלל לא השתתפה במכרז שבוטל.

30. לאור המפורט לעיל, ובשים לב לכלל, שלפיו בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ובהעדר עילה להתערב בחוות דעתה של הוועדה, מבקשת העירייה לדחות את העתירה.

עמדת המשיבה מס' 2

31. לטענת המשיבה יש לדחות את העתירה על הסף ולו בשל כך שמניות העותרת מוחזקות על ידי חברת אחזקות מפירת חוק, כפי שהדבר עולה מרישומי רשם החברות (שצורפו לתגובה).

32. טענה מקדמית שנייה, נוגעת לכך שהמשיבה החלה בביצוע העבודות זמן קצר לאחר הזכיה במכרז. בשל החשיבות שיש לביצוע העבודות במהרה, כדי לאפשר לימודים ולו בחלק מבית הספר ניתן צו התחלת העבודה ב- 4.7.17 . העבודה באתר נמצאת העיצומה, ישנם בורות פתוחים, פורקו מתקנים וכיוצ"ב עבודות (המתועדות בצילומים שהומצאו), ולא ניתן להפסיק את העבודות, מבלי שהדבר יגרום לסיכון ממשי.

לטענת המשיבה, העתירה הוגשה בחוסר תום לב ובידיים לא נקיות, שכן העותרת יודעת שהעבודות נמשכות מזה זמן וכבר בוצע חלק ניכר מן העבודות.

33. בתגובתה טוענת המשיבה כי הינה חברה בעלת ניסיון רב, הפועלת רבות באיזור הצפון, מבצעת עבודות בהיקף שנתי של למעלה מ- 50 מיליון ₪, ולכן ניסיונה ידוע ומוכר. סיווגה הקבלני מעיד על היקף הפעילות שלה וניסיונה בתחום הבניה, ויש לה גם ניסיון בעבודות חיזוק מבנים.

34. לטענת המשיבה, להצעתה צורפו כל המסכים הנדרשים, לרבות אישור לגבי ניסיונה בחיזוק מבנים. הדבר נבדק ואושר על ידי מהנדס המשיבה.

35. בסעיף 3 למסמכי המכרז פורטו תנאי סף אך לא נדרש לצרפם והעירייה שמרה לה את הזכות לדרוש לעיין בהם, כפי שאכן קרה.

36. באשר לחוות דעתה של היועצת המשפטית, דומה כי היא נתפסה לטעות, בשל ההערה שנכללה בחוות דעתו של מהנדס העירייה, שהועתקה ממסמך אחר או שמקורה בטעות, שכן הקבלן שחזר בו מהצעתו במכרז הקודם היה קבלן אחר ולמשיבה לא היה כל קשר לכך. לגבי היותה של ההצעה גרעונית, ביחס לאומדן- טוענת המשיבה כי שתי ההצעות- זו של העותרת וזו של המשיבה היו גרעוניות. המשיבה מוסיפה כי הערת היועצת המשפטית בנוגע להעדר ניסיון של המשיבה בחיזוק מבנים, איננו נוגע לתחום מומחיותה והערתה כי חסרים מסמכים אף היא לא נכונה, שכן המשיבה צרפה, למשל תעודה של מנהל העבודה, תעודת מהנדס והמלצות מגופים מקצועיים.

37. בכל הנוגע לדרישה לאישור ליווי והסמכה מחברה בינלאומית, העוסקת בעבודות לדריכת יריעות פחמן, טוענת המשיבה כי דרישה זו הייתה רלוונטית למכרז הקודם, בעוד שמכרז הנוכחי שונתה שיטת העבודה כך שהחיזוק הוא באמצעות יציקות בטון, ולכן אין כל רלוונטיות לאישור זה.

38. המשיבה מוסיפה כי הסעיף המקנה יתרון למציע לפי סעיף 9.2 לא נועד ליתן יתרון מוחלט לבעל ניסיון זה או אחר. היתרון בניסיון יכול להיות רלוונטי כשמדובר בהצעות דומות או כאשר קיימים שיקולים המביאים את ההצעות לשוויון ויש צורך בהטיית הכף לטובת הצעה זו או אחרת. נציגי העיריה נתנו דעתם להפרשי המחיר ולניסיון הצדדים והגיעו למסקנה כי השיקול נוטה לטובת המשיבה.

39. המשיבה מוסיפה כי אין מניעה שמקבלי ההחלטות, המכירים את המציעים מניסיונם מעבודות משותפות יסתמכו אף על מידע זה.

40. על סמך המפורט לעיל, עתרה המשיבה לדחות את העתירה.

דיון והכרעה:

41. בכל הנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על המנהל, ההלכה הינה ידועה:

"... הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996)). אמת המידה להתערבות היא של סבירות. לועדת המכרזים מוקנה מתחם של סבירות, וככל שהחלטותיה מצויות בתוך מתחם זה – אף אם בית המשפט סבור כי ההחלטה לגופה מוטעית היא – החלטה בדין. התערבות בית המשפט מוגבלת אף יותר בעניינים שבמומחיות אשר מצויים בגרעין הקשה של שיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים" (עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון (19.05.2014)).

42. במקרה שלפני, אף שנפלו טעויות בהתנהלות העירייה, לא שוכנעתי כי ניתן לומר שהחלטתה הינה בלתי סבירה או כי במישור המהותי נפגעו ערכי יסוד בדיני המכרזים.

"כנודע, בבסיס המכרז מספר עקרונות יסוד: הראשון, שמירה על טוהר המידות או מניעת התקשרות מתוך משוא פנים, השני, מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית, והשלישי, הענקת הזדמנות שוה לכל פרט להתמודד על קשירת עסקה עם הרשות המינהלית ... אוסיף, כי ברי שגם מאחורי הביטוי "שויון" וברקעו עומדים תכנים של הגינות ותום לב" (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24.05.2010)).

טענות העותרת מבקשות להצביע על כך שעקרונות יסוד אלה, בפרט עקרון השוויון וההגינות, נפגעו כתוצאה מהתנהלות העירייה, שוועדת המכרזים שלה לא נתנה דעתה לפגמים שנפלו בהצעת המשיבה, התעלמה מתנאים במכרז, שחייבו לתת יתרון לעותרת והעדיפה את חוות דעתו של מהנדס העירייה על פני חוות דעתה של היועצת המשפטית, מבלי שנערך דיון באמור בה.

43. אי צירוף מסמכים המעידים על עמידה בתנאי הסף:

קבלת הצעה שאיננה עומדת בתנאי הסף פוגעת בערך השיוויון, בין מתחרים פוטנציאלים. על כך אין חולק. במקרה זה טוענת העותרת כי נפל פגם בכך שהמשיבה לא צרפה להצעתה את המסמכים המעידים על כך שהיא עומדת בתנאי הסף, גם אם אלה צורפו מאוחר יותר, לבקשת העירייה.

בעניין זה צודקות המשיבות בטענתן, כי המציעים לא נדרשו לצרף להצעתם את כל המסמכים המעידים על עמידה בתנאי הסף. גם אם ניתן לתמוה על אופן ניסוחו של המכרז, סוגיה זו איננה עומדת על הפרק, ודרישה להוכחת תנאי הסף, איננה מהווה חלק מדרישות המכרז, כך שלא נפל פגם בהתנהלות המשיבה בהקשר זה.

44. אי צירוף מסמך נדרש

סעיף 6 לחוברת המכרז מפרט את רשימת האישורים שיש לצרף להצעה. אין חולק כי בין האישורים הללו נדרש אישור ליווי והסמכה מחברה בינלאומית, העוסקת בעבודות דריכת יריעות פחמן באתרי בניה.

אישור כזה לא צורף על ידי המשיבה להצעתה, הוא לא צורף גם ליתר ההצעות, פרט להצעתה של העותרת.

על פי טענת המשיבות, מדובר בדרישה שאין לה כל רלוונטיות למכרז, והיא נותרה במסמכיו בטעות, כחלק מתנאי המכרז הקודם שבוטל, ששיטת הביצוע שלו התבססה על דריכת יריעות פחמן.

על פניו, העובדה שהוועדה ויתרה על דרישה, הכלולה במסמכי המכרז, אכן מעוררת קושי. יחד עם זאת, במקרה הנדון, שוכנעתי כי התנהלות העיריה לא פגעה בערכי השוויון וההגינות. החלטה כזו אף הייתה מתבקשת, שכן החלטה אחרת, המעדיפה מציע אך בשל כך שצירף אישור בלתי רלוונטי, על פני המציעים האחרים, הייתה מביאה לתוצאה בלתי סבירה.

מקובלת עלי טענת המשיבות, כי שיטת הביצוע של המכרז הנוכחי לא הצריכה אישור כפורט לעיל. הדבר היה ידוע לכל מי שרכש את חוברת המכרז ובסיור הקבלנים גם הוסברה מה היא שיטת הביצוע הנדרשת. העותרת הייתה מודעת לכך שמכרז קודם בוטל, ומן הסתם לנציגיה היה ידוע, מן ההסברים במהלך הסיור, מדוע בוטל המכרז הקודם, כשם שהדבר היה נהיר ליתר המציעים, שלא טרחו לצרף את האישור.

כפי העולה מטיעוני המשיבות, בסעיפי המכרז אין כל תמחור לעבודות ביריעות וגם לא הועלתה טענה כי הצעת העותרת הייתה גבוהה יותר, בשל הדרישה לאישור זה והצפי לעבודות ביריעות פחמן.

אין ספק, כי על העירייה היה להקפיד יותר בניסוח המכרז. לא ברור מתי התבררה הטעות – אם היה זה עוד קודם להגשת ההצעות, היה עליה לפרסם הבהרה בעניין. למרות האמור, לא נפגע ערך השיוויון בין המציעים הפוטנציאלים, שכן כל מי שהתעניינן במכרז ורכש אותו הגיש הצעה. האפשרות שמציעים פוטנציאליים לא ניגשו למכרז בשל קיומו של תנאי שגוי זה נותרה ערטילאית מאד, נוכח העובדה שהתנאי הופיע רק בחוברת המכרז.

בסופו של דבר, המשיבה, כמו יתר הקבלנים בעלי הניסיון, הבינו מתוך דרישות המכרז, סיור הקבלנים והידיעה לגבי המכרז שבוטל, כי הדרישה לאישור בנוגע לליווי לצורך עבודות ביריעות פחמן, איננה רלוונטית.

כאמור לעיל, כאשר לכל הנוגעים בדבר ידוע היה כי האישור הנ"ל קשור לשיטת המכרז שבוטל, מתן עדיפות למציע רק משום שצירף אישור כזה, הייתה עלולה להביא לתוצאה לא הוגנת, הפוגעת גם בקופה הציבורית.

45. מתן יתרון לבעלי ניסיון מוכח בעבודות במוסד חינוכי

המכרז קבע כי יהא זה יתרון לבעל ניסיון בעבודות במוסד חינוכי שביצע עבודות מסוג זה ותנתן לו עדיפות בשיקול לקבל את הצעתו. בהקשר זה טוענת העותרת כי היה על המשיבה לתת לה עדיפות, משהראתה ניסיון כזה, על פני הצעת המשיבה.

יש לציין כי סעיף 9.2 למכרז מפרט בהרחבה, את השיקולים לקביעת הזוכה, ומפרט, בין היתר, כי העירייה תהיה רשאית לתת משקל בהחלטתה, גם לניסיונו של המציע בעבודות חיזוק מבנים מהסוג המבוקש, כולל עבודות חיזוק בתי ספר עבור משרד החינוך, המלצות מגופים שונים וניסיון העבר שלה בהתקשרות עם המציע.

ראשית, מחוות דעתו של המהנדס עולה כי בדק את הניסיון של המשיבה וציין, בין היתר, כי היא ביצעה עבודות חיזוק ויש לה ניסיון עשיר בביצוע עבודות כאלה מול עמידר. לטענת המשיבה, היא צרפה להצעתה המלצות, כפי שדרש המכרז, ומתוך המלצות אלה, ולא מ"ידע אישי" למד המהנדס על ניסיונה.

שנית, בפני הוועדה הובאה העמדה שפער של מעל 700,000 ₪ בין הצעות, הוא פער כזה שאיננו מצדיק העדפת ההצעה היקרה יותר, גם אם יש לה יתרון של ניסיון מוכח בתחום הספציפי . לטענת העותרת עמדה זו הינה בלתי סבירה שכן יש להתחשב באחוזי הפער בין ההצעות ובהתחשב בהיקף המכרז לא מדובר בפער גדול.

יש ממש בטענה זו, אך לא השתכנעתי כי החלטה לחסוך לקופה הציבורית סכום הגבוה מ- 700,000 ₪ כשמדובר בשני מציעים בעלי ניסיון רב, (להבדיל ממצב בו עומד מציע חסר כל ניסיון אל מול מציע בעל ניסיון רב בתחום הספצפי), היא בלתי סבירה ומצדיקה ביטולה על ידי בית המשפט.

46. חוות הדעת של היועצת המשפטית:

עיון בחוות הדעת וההתייחסות להערה בחוות דעתו של המנדס, אכן מעוררת ספק, שמא סברה היועצת המשפטית בטעות, כי יש לבחון את הצעת המשיבה ביתר זהירות, בשל אותה הערה. בחוות הדעת של היועצת המשפטית נאמר כי היא ניתנת בשים לב להערה זו המבקשת להמליץ גם על הצעתה של העותרת – ההצעה הזולה הבאה בתור.

להערה בחוות דעת המהנדס, אין לכאורה כל קשר להעדפת ההצעות זו על פני האחרת. המהנדס העיר בסיפא של חוות דעתו, כי על רקע הניסיון הקודם, בו חזר בו הקבלן ונסוג מביצוע העבודה, ובשל דחיפות העבודות, הוא ממליץ על קבלן זוכה מס' 2 (העותרת), וקבלן שלישי שהצעותיהם נבדקו ונמצאו כשרות.

המלצה זו באה בעקבות ביטול המכרז הקודם, ככל הנראה לאחר שהקבלן שזכה בו נסוג מהצעתו, עם שינוי שיטת הביצוע, דבר שגרם להוצאת המכרז הנוכחי ולעיכובים בהוצאת הפרויקט אל הפועל. לכן, ביקש המהנדס להמליץ על שני הזוכים הבאים, למקרה שהעבודה לא תבוצע על ידי הקבלן שהצעתו הייתה הזולה ביותר (המשיבה).

לא היה בהערה זו דבר שצריך היה להתפרש כנגד המשיבה, שלא אליה התייחסה ההערה. למקרא חוות דעתה של היועצת המשפטית עולה חשש כי היא (כמו העותרת), סברה שהערה ו כוונה כנגד המשיבה.

על כל פנים, הערות היועצת המשפטית זכו למענה ונשקלו על ידי הוועדה.

כפי שטענה העירייה, היועצת המשפטית לא קבעה כי הצעתה של המשיבה הינה פסולה.

א) היא חיוותה דעתה על ההצעה הזולה השניה (הצעת העותרת) נוכח ההערה בחוות דעתו של המהנדס, (שכאמור איננה רלוונטית לעניין) ,מבלי לקבוע שהצעת המשיבה היא פסולה.

ב) עמדה על כך ששתי ההצעות גרעוניות, לעומת האומדן.

ג) נאמר בה כי בהצעת המשיבה לא הוכח היתרון של ניסיון בעבודה קודמת בחיזוק מבני חינוך- אין המדובר בפגם, שכן לא מדובר בתנאי הכרחי אלא באישור היכול להקנות יתרון.

ד) היועצת הצביעה על חוסרים של מסמכים (חלקם נוגעים לתנאי סף). לעניין זה כבר התייחסתי לעיל. חלק מן האישורים לא היה נדרש כלל לצרף להצעה, חלק אחר שלהם צורף באמצעות הצגת תעודות של מנהל העבודה או המהנדס והאישור היחיד שלא צורף היה אישור הנוגע לעבודות ביריעות הפחמן.

יוצא, כי חוות הדעת המשפטית לא פסלה את הצעת המשיבה ועדת המכרזים לא התעלמה מהמלצה כזו. חוות הדעת מפנה לשיקולים ולנתונים שהוועדה צריכה לתת להם דעתה, בטרם קיבלה החלטתה. הוועדה הייתה ערה להשגות אלה וקיבלה החלטתה, לאחר שהוצגו בפניה גם שיקולים אחרים.

47. טרם סיום, אומר, כי לעירייה אצה הדרך. הסיבות לכך מובנות, רצונה לבצע, לפחות חלק מן העבודות בתחום בית הספר לפני פתיחת שנת הלימודים, בפרט שהעבודות נדחו בשל ביטול המכרז הקודם. למרות האמור, הרושם הוא כי מנגד, לא נעשה ניסיון ראוי והוגן להמציא לעיון העותרת את כל המסמכים בהם ביקשה לעיין בתוך פרק זמן סביר, שיאפשר לה לפנות לבית המשפט ולבקש כי הליך המכרז יבחן ויעמוד לביקורת משפטית, בטרם יחלו העבודות.

יתכן ולו הועמדו לעיון העותרת כל המסמכים, ללא דיחוי ובצורה מסודרת (הועלתה טענה כי הצעת המשיבה הועברה לעיון העותרת ללא נספחיה או ללא כל המסמכים שהיו חלק ממנה), הייתה היא שוקלת עמדתה האם לפנות לערכאות.

48. בנסיבות אלה, אני דוחה את העתירה.

אין צו להוצאות.

ניתן היום, ז' אב תשע"ז, 30 יולי 2017, בהעדר הצדדים.