1. משטרת ישראל (להלן: "המשיבה 1") פרסמה ביום 16.5.17 הזמנה להציע הצעות למכרז לארגון שירותי נופש למשטרת ישראל ולמשרד לבטחון פנים. העותרת היא חברת תיירות ונופש, המספקת מזה שנים רבות את השירותים מושא המכרז, וההתקשרות עמה בתוקף עד יום 31.12.17.

המשיבות 2, 3, 4 ו-5 אף הן חברות תיירות ונופש. העותרת והמשיבות הגישו הצעות במכרז.

במסמכי המכרז (סעיף 15.1) נקבע כי "במכרז זה יהיו שני זוכים, וכן זוכה חליפי".

המשיבות 2 ו-3 הן אלה שהוכרזו ע"י ועדת המכרזים של המשיבה 1 כזוכות במכרז. המשיבה 4 הוכרזה כזוכה חליפית. המשיבה 5 היא מציעה נוספת במכרז, שהצעתה לא הוכרזה כזוכה במכרז.

2. בעתירה שבפניי מבקשת העותרת לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים להכריז על המשיבות 2 ו-3 כזוכות במכרז, היא בטלה; להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים; ולהכריז על הצעת העותרת כאחת משתי ההצעות הזוכות במכרז. כמו כן מבוקש להורות לוועדת המכרזים להעמיד לעיונה של העותרת את הצעתה של המשיבה 4 במכרז.

העתירה מבוססת על טענה אחת ויחידה, והיא כי נפל פגם בערבויות הבנקאיות שהגישו המשיבות 2 ו-3, וכי פגם זה מחייב לפסול את הצעותיהן במכרז.

3. אחד מן התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז היה צירוף ערבות בנקאית בסך 1 מיליון ש"ח, "אשר תהא בתוקף החל מהמועד האחרון להגשת ההצעות, ועד לתאריך 25.9.17. אי צירוף ערבות כנדרש תמנע דיון כלשהו בהצעה.

אי צירוף ערבות מקורית ובהתאם לדרישות סעיף זה תגרום לפסילת ההצעה" (סעיף 4.3 לתנאי המכרז).

ההוראות המפורטות בנוגע לערבות הבנקאית מופיעות בסעיף 12 לתנאי המכרז. סעיף 12.1 קובע כי "כל סטיה מהוראות אלה תביא לפסילת ההצעה".

סעיף 12.12 קובע כי "הערבות הבנקאית תהא בתוקף מהמועד האחרון להגשת ההצעות, ועד ליום 25.9.17".

ובסיפא של סעיף 12 לתנאי המכרז נקבע כי "כל התנאים הקבועים ביחס לערבות הבנקאית, וביניהם צירוף ערבות בנקאית מקורית, תום תוקף הערבות, הסכום הנערב, היותה בלתי מותנית, וכיו"ב – הם תנאים מהותיים, וסטיה מהם תביא לפסילת ההצעה".

נספח ד' לתנאי המכרז הוא הנוסח של כתב הערבות, ובו נאמר בין היתר כי "ערבות זו תהיה בתוקף מתאריך _____ עד תאריך____".

4. המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות היה 25.6.17. מועד זה נדחה ע"י ועדת המכרזים מספר פעמים, תחילה ליום 2.7.17; אח"כ ליום 4.7.17; ולבסוף ליום 6.7.17. בסופו של דבר, אם כן, המועד האחרון להגשת ההצעות היה 6.7.17. לפיכך, הערבות הבנקאית הייתה צריכה להיות בתוקף מיום 6.7.17 ועד יום 25.9.17.

5. העותרת טוענת כי ביקשה וקיבלה מהבנק, בתחילה, ערבות בנקאית שהייתה בתוקף מיום 25.6.17 עד יום 25.9.17 (בהתאם למועד האחרון שנקבע בתחילה להגשת ההצעות), ולאחר מכן, כל אימת ששונה המועד האחרון, ביקשה וקיבלה מהבנק ערבות בנקאית חדשה, שתהא תואמת את התאריכים החדשים. הערבות שהגישה העותרת במכרז הייתה בתוקף, כנדרש, מיום 6.7.17 ועד יום 25.9.17.

6. המשיבה 2, לעומת זאת, הגישה במכרז ערבות בנקאית בתוקף מיום 27.6.17 ועד יום 25.9.17.

המשיבה 3 הגישה במכרז ערבות בנקאית בתוקף מיום 23.5.17 ועד יום 25.9.17.

במילים אחרות, תאריך כניסתן לתוקף של הערבויות של המשיבות 2 ו-3 לא תאם את הנדרש בתנאי המכרז מלכתחילה, וגם לא תאם את המועד האחרון להגשת ההצעות, כפי שנקבע על ידי ועדת המכרזים בסופו של דבר.

שלא כעותרת, המשיבות 2 ו-3 לא ביקשו מהבנק, בד בבד עם שינויי המועד האחרון להגשת ההצעות, כמפורט לעיל, לקבל ערבויות בנקאיות חדשות, המותאמות למועד האחרון להגשת ההצעות, החדש.

7. כאמור, המועד האחרון להגשת ההצעות, שנקבע בסופו של דבר, והוא המחייב, הוא יום 6.7.17. זה המועד שבו הגישו העותרת והמשיבות את הצעותיהן במכרז, בצירוף הערבויות הבנקאיות, וזה המועד שבו נפתחה תיבת ההצעות.

8. ביום 10.7.17 החליטה ועדת המכרזים כי המשיבות 2 ו-3 הן הזוכות במכרז, וכי המשיבה 4 היא הזוכה החליפית. ביום 11.7.17 הודיעה המשיבה 1 למשיבות 2 ו-3 על זכייתן במכרז, וכן הודיעה לעותרת כי הצעתה שלה לא זכתה במכרז.

9. ביום 13.7.17 וביום 16.7.17 פנתה העותרת אל ועדת המכרזים במכתבים מפורטים, בהם העלתה את טענתה, כי היה זה מחובתה של ועדת המכרזים לפסול את ההצעות של המשיבות 2 ו-3, בשל כך שתאריכי כניסתן לתוקף של הערבויות הבנקאיות, שהן הגישו במכרז, הם מוקדמים לתאריך הכניסה לתוקף שהיה צריך להיות – 6.7.17.

10. נוכח פניותיה אלה של העותרת, התכנסה ועדת המכרזים שוב, ביום 17.7.17. בפרוטוקול הדיון מיום 17.7.17 נאמר כך:

"באשר לערבויות הזוכות וכפי שיוצג להלן ובניגוד לאמור בנספחים א' ו-ב', הוועדה מצאה כי ערבויות הזוכות אשר הוגשו במסגרת המכרז אינן ערבויות מיטיבות אלא כשרות אשר ניתנו כנדרש במסמכי המכרז.

הדרישה בסעיף 12.12 למסמכי המכרז היא שהערבות "תהא בתוקף החל מהמועד האחרון להגשת הצעות ועד לתאריך 25.9.17".

בשונה מקביעת מועד מדויק לתום התקופה, מסמכי המכרז לא קבעו מועד מדויק לתחילת התקופה, והוראה לעניין מועד תחילת התוקף נועדה להבטיח כי בידי בעל המכרז תהא האפשרות לממש את הערבות, ככל שיידרש לכך, החל ממועד הגשת ההצעות – הא ותו לא.

גם אם הערבויות הזוכות היו בתוקף, היינו ברות מימוש, קודם למועד האחרון, אין בכך כדי להופכן לערבויות מיטיבות, או להופכן לכאלה אשר פוגעות בעיקרון השוויון, וזאת כיוון שעובר לתאריך 6.7.17 (המועד האחרון להגשת ההצעות) לבעל המכרז לא הייתה כל אפשרות לממשן, גם לו רצה לעשות כן, שכן הערבויות לא היו בידיו.

ובמילים אחרות, העובדה כי הערבויות הזוכות נכנסו לתוקף במועד מוקדם למועד האחרון להגשת הצעות אינה מעלה או מורידה, שכן הדבר ממילא לא הקנה פרק זמן ארוך למימוש הערבות ובהכרח לא הקנה כל יתרון לזוכות או לבעל המכרז.

אשר על כן, הוועדה מצאה כי הערבויות אשר הגישו הזוכות למכרז אינן ערבויות מיטיבות והינן כשירות".

11. נוכח החלטה זו של ועדת המכרזים, הגישה העותרת ביום 25.7.17 את עתירתה, וכן בקשה לצו ארעי ולצו ביניים. הסעדים המבוקשים בעתירה הם כמפורט בפיסקה 2 לעיל. כב' השופטת אסתר שטמר דחתה את הבקשה לצו ארעי. דיון בבקשה לצו ביניים נתקיים במעמד הצדדים ביום 1.8.17 בפני סג"נ כב' השופט יעקב שפסר. כעולה מפרוטוקול הדיון שם, הצדדים פרסו בהרחבה את טענותיהם, ובסופו של דבר, וככל הנראה בהמלצת בית המשפט, הודיע ב"כ העותרת כי אינו עומד על הבקשה לצו ביניים, ככל שהעתירה תידון תוך פרק זמן קצר. הבקשה לצו ביניים נדחתה איפוא.

טענות העותרת

12. העותרת טוענת כי ועדת המכרזים כלל לא בחנה, בישיבה מ-10/7/17, שבה הוחלט על הזוכות במכרז, האם הערבויות הבנקאיות שלהן עומדות בתנאי המכרז.

13. העותרת טוענת כי מסמכי המכרז קבעו חד משמעית שהערבות הבנקאית צריכה להיות בתוקף החל מהמועד האחרון להגשת ההצעות, משמע – מיום 6.7.17, ואין לקבל, לכן, את החלטת ועדת המכרזים כי לא נקבע מועד מדויק לכניסתה לתוקף של הערבות.

לטענת העותרת, הערבות הבנקאית חייבת להיכנס לתוקפה ביום 6.7.17, ואם היא נכנסה לתוקפה בתאריך מוקדם יותר, הרי שהדבר עומד בניגוד לתנאי הסף של המכרז.

14. ביחס לעובדה שהערבויות שהגישו המשיבות 2 ו-3 הן ערבויות "מיטיבות", הואיל ותקופת תוקפן ארוכה מהנדרש בתנאי המכרז, מזכירה העותרת את הלכת עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה נ' מ"י, שם נקבע, בעקבות פסיקה קודמת, כי מטעמים של מדיניות משפטית "ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז" (שם, בפסקאות 20, 21).

15. מוסיפה העותרת, כי ההלכה הפסוקה בענין פגמים בערבות הבנקאית היא ברורה וחד משמעית: על פגמים בערבות יש להחיל את "כלל הפסילה", בין אם מדובר בפגמים "מרעים" או "מיטיבים". ביהמ"ש העליון הורה לוועדות המכרזים להקפיד בדקדקנות ובדווקנות על קיום נוסח הערבות שצורף למסמכי המכרז, ככתבו וכלשונו, ולא לאפשר חריגה כלשהי, מלבד במקרים שנקבעו בהלכת עע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי.

16. לטעת העותרת, המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים חריגים ונדירים ל"כלל הפסילה" שנקבעו בהלכת אדמונית החורש. לפי הלכה זו, נדרש כי הפגם/הטעות בערבות הבנקאית מקורה בפליטת קולמוס או בטעות סופר, וכן נדרשים ארבעה תנאים מצטברים נוספים: שהטעות נלמדת מהערבות עצמה; שניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, על פי ראיות אובייקטיביות מובהקות המצויות בידי ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת ההצעות; שהטעות היא בתום לב ובהיסח הדעת גרידא, ולא בכוונת מכוון; שאין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון, הפוגע בעקרון השוויון, וביתר כללי המכרזים.

17. כל התנאים הללו – טוענת העותרת – אינם מתקיימים במקרה זה. לא מדובר בפגם בערבות שמקורו בפליטת קולמוס, או בטעות בהיסח הדעת, שנעשתה בתום לב. המשיבות 2 ו-3 היו מודעות היטב לדרישות המכרז. הן לא עמדו בדרישות המפורשות והחד משמעיות, וביקשו לחסוך בהוצאות ובטרחה הכרוכות בביטול ערבות ערב מועד הגשתה במכרז, והחלפתה בערבות חדשה, כל אימת שנדחה המועד האחרון להגשת ההצעות, וזאת תוך זלזול והפרה של הוראות המכרז, באופן המעיד על חוסר רצינותן, ועל פגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. שלא כמשיבות 2 ו-3, העותרת כן הנפיקה (לטענתה) ערבות חדשה, כל אימת שנדחה המועד האחרון להגשת ההצעות, וזאת תוך שהשקיעה עבודה ועלויות כספיות של אלפי ש"ח לצורך כך. מדובר, לפי הטענה, בפגיעה קשה בשוויון בין המציעים.

18. במילים אחרות, העותרת טוענת כי גם אם נניח לצורך הדיון כי הערבות לא היטיבה בפועל עם בעלת המכרז (משום שלא יכולה היתה לחלט אותה לפני יום 6.7.17), הרי היא היטיבה בפועל עם המשיבות 2 ו-3, הואיל והמנעותן מביטול הערבות, והנפקת ערבות חדשה, כל אימת שועדת המכרזים שינתה את המועד האחרון להגשת ההצעות, חסכה למשיבות משאבים וזמן, והעניקה להן יתרון על פני יתר המציעים, באופן הפוגע בשוויון בין המציעים במכרז.

19. בעיקרי הטיעון העלתה העותרת טענות נוספות בענין הפגיעה בשוויון – טענות שלא נזכרו בעתירה. הטענה האחת היא כי המשיבות 2 ו-3 הטיבו את מצבן ביחס למציעות האחרות במכרז גם בכך שהן בחרו לעצמן את המועד הנוח להן להנפקת הערבות ולבחינת עמידתן בדרישות המחמירות של הבנק לצורך הנפקת ערבות בסכום של מיליון ש"ח. זאת לעומת העותרת, שנדרשה לעמוד בתנאיו של הבנק מספר פעמים, במועדים שונים. הטענה השניה היא כי היה חוסר שוויון גם בכך שהמשיבות 2 ו-3 יצרו בפני ועדת המכרזים מצג של חברות איתנות ובעלות חוסן כלכלי גדול יותר מיתר המציעות במכרז.

20. בכתב העתירה העלתה העותרת את טענותיה גם בענין זכות העיון שהיא מבקשת בהצעתה של המשיבה 4 במכרז, אולם ענין זה, כפי שהודיע ב"כ העותרת במהלך הדיון בפניי, אינו עומד עוד על הפרק.

טענות המשיבות 3-1

21. המשיבות או מי מהן העלו מספר טענות מקדמיות, ובהן טענת "מעשה עשוי": ההודעות על זכייתן של המשיבות 2 ו-3 במכרז נמסרו להן ביום 11.7.17, והעתירה הוגשה ביום 25.7.17. וכאמור לעיל, הבקשה לצו ביניים נדחתה ביום 1.8.17. הדיון בפניי בעתירה עצמה נתקיים ביום 31.10.17. בין לבין, טוענות המשיבות, נחתמו כבר הסכמי התקשרות בין המשיבה 1 לבין המשיבות 2 ו-3. המשיבות נמצאות בעיצומה של הקמת המערכת נשוא המכרז, תוך שהשקיעו בכך משאבים וכספים בסכומים נכבדים, גוייסו עובדים חדשים, נעשו התקשרויות עם בתי מלון, ועם צדדים שלישיים אחרים, הוכשר מרכז שירות לצורך מתן שירותי המכרז (נספח 8 לתגובת המשיבה 2 לעתירה), ועוד ועוד.

22. כמו כן נטען כי בערבות הבנקאית של העותרת צוין אמנם כי היא בתוקף מיום 6.7.17, אולם במסמך שכותרתו "נספח לבקשה להוצאת כתב ערבות" (נספח 9 לתגובת המשיבה 2 לעתירה) צוין כי "למרות שנכתב בכתב הערבות כי תוקפה הינו מיום 6.7.17, הרי שמבחינת הרישום בספרי הבנק, הערבות בתוקף מיום הוצאתה, לרבות ענין גביית העמלות". משמע, שאף בערבות הבנקאית שהגישה העותרת עצמה במכרז, נפל אותו פגם נטען אשר עליו מבססת היא את העתירה, היינו, הערבות שהגישה העותרת נכנסה לתוקף לא ביום 6.7.17, אלא ביום 5.7.17.

23. טענה נוספת היא כי העותרת עצמה, במכרזים קודמים של המשיבה 1, שהעותרת התמודדה בהם, נתנה ערבויות בנקאיות שנכנסו לתוקפן לפני המועד האחרון להגשת ההצעות.

24. לגופה של העתירה טוענות המשיבות כי לא נפל כל פגם בערבויות הבנקאיות שהן הגישו, שכן, מה שתנאי המכרז דורשים הוא, שהערבות הבנקאית תהיה בתוקף במועד האחרון להגשת ההצעות, והערבויות אכן היו בתוקף במועד זה. לטענתן, אין במכרז התייחסות למועד כניסת הערבות לתוקף, וכך גם קבעה ועדת המכרזים, בדיון בפניה ביום 17.7.17. כך גם נקבע בעת"מ (מרכז) 5362-12-13 אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה נ' משטרת ישראל, שם הוגשה ערבות בנקאית שנכנסה לתוקפה בתאריך מוקדם למועד האחרון להגשת ההצעות, וביהמ"ש לא ראה בכך פגם, מכיוון ש"מסמכי המכרז לא קבעו תנאי לגבי התאריך המדויק שבו הערבות צריכה להכנס לתוקף, אלא קבעו את התקופה שבמהלכה צריכה הערבות להיות תקפה".

25. ועוד טוענות המשיבות, כי גם אם נניח (בניגוד לטענתן) כי אכן נפל פגם בערבויות הבנקאיות במקרה זה, הרי שאין זה פגם שיש בו כדי לפסול את הצעותיהן במכרז, הואיל והשוני (בהשוואה לנדרש במכרז) בתאריך כניסת הערבויות לתוקף, אין לו, במקרה זה, כל משמעות מעשית שהיא. אין בו כדי לשנות את יכולת מימושן, וגם לא את התקופה שבמהלכה ניתן לממשן. התאריך האחרון להגשת ההצעות היה 6.7.17. בתאריך זה נפתחה תיבת ההצעות, וזה התאריך שבו קיבלה לידיה ועדת המכרזים לראשונה את ההצעות ואת הערבויות הבנקאיות. מכאן ברור ואין חולק שרק מתאריך זה ואילך יכולה הייתה לממש את הערבויות, לו חפצה בכך.

במילים אחרות, גם נוכח תאריכי תחילת התוקף, שנקבעו בערבויות הבנקאיות של המשיבות 2 ו-3, הרי בפועל, תקופת מימוש הערבויות הללו היא זהה לחלוטין לזו שנדרשה בתנאי המכרז, משמע, מיום 6.7.17 ועד יום 25.9.17. המשיבה 1 לא הייתה יכולה, בשום צורה ודרך, לממש את הערבויות במועד כלשהו לפני יום 6.7.17, וזאת על אף שנקבע בהן תאריך קודם לתאריך זה, דבר שהוא חסר כל משמעות.

26. המשיבות טוענות כי ההקפדה היתירה על תנאי הערבות הבנקאית מבוססת על שלושה טעמים: עקרון השוויון בין המציעים; הציפיה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז; ושיקולי יעילות (עע"מ 1873/12 אסום חב' קבלנית לבנין נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, בפיסקה 4, עע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן משרד עורכי דין, בפיסקה 4). במקרה דנן, לטענתן, אין כל פגיעה בשוויון בין המציעים, באשר העובדה שמועד כניסת הערבות לתוקף קדם ליום 6.7.17 הייתה במקרה זה חסרת כל משמעות שהיא.

27. באשר לטענת העותרת כי השקיעה זמן וכספים על מנת להנפיק מספר פעמים ערבויות חדשות, נטען כי טענה זו אינה רלוונטית, שכן ברור שהעותרת לא נדרשה לעשות כן, ועובדה שיתר המציעות לא פעלו כך. מעבר לכך נטען שהעותרת לא פירטה ולא הוכיחה מהן אותן "תשומות עבודה ומשאבים כספיים" (סע' 67 לעתירה) שהשקיעה לטענתה לצורך הנפקת הערבויות החדשות, וככל הנראה נשאה רק בעלויות זעומות ביותר (2,200₪ להנפקת ערבות חדשה, לעומת ערבות בנקאית בסך מיליון ש"ח). כמו כן נטען כי העותרת לא הביאה כל ראיה לכך שאכן הנפיקה וקיבלה ערבויות בנקאיות מספר פעמים, כטענתה.

28. באשר לציפייה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז, טוענות המשיבות כי דווקא הערבויות, שהוגשו על ידן במכרז, מעידות על רצינותן ועל כך שהכינו הצעותיהן מבעוד מועד, ופעלו להנפקת הערבויות מספיק זמן מראש כדי למנוע טעויות ולוודא התאמתן לדרישות המכרז.

ובאשר לשיקולי יעילות, לטענתן, אין זה יעיל להוציא כל כמה ימים ערבות חדשה בהתאם למועדים הנדחים להגשת ההצעות, דבר שכשלעצמו עלול לפתוח פתח לטעויות בערבויות.

תגובת העותרת לטענות המשיבות

29. העותרת, בעיקרי הטיעון מטעמה, חוזרת על טענתה כי ממסמכי המכרז ברור ללא כל ספק, שמועד כניסת הערבות לתוקף הוא המועד האחרון להגשת ההצעות (6.7.17), ומכיוון שהערבויות של המשיבות 2 ו-3 נכנסו לתוקפן לפני תאריך זה, הרי שהן אינן עומדות בתנאי המכרז, ויש לפסול את הצעותיהן.

30. ביחס ל"נספח לבקשה להוצאת כתב ערבות", הנלווה לערבות הבנקאית של העותרת, טוענת העותרת כי מסמך זה נעדר כל תוקף במישור היחסים שבין הבנק לבין המשיבה 1, וכי מסמך זה אינו יכול להאריך את תוקף הערבות, ואינו יכול לגבור על התאריך המפורש הנקוב בערבות עצמה.

31. ביחס למכרזים קודמים של המשיבה 1, שבהם העותרת עצמה הגישה ערבויות בנקאיות שנכנסו לתוקפן קודם למועד האחרון להגשת ההצעות, טוענת העותרת שאכן הצעתה במכרז קודם נפסלה, בשל שינויי נוסח חסרי משמעות בערבות הבנקאית, והעותרת השלימה עם החלטה זו, נוכח הפסיקה בענין, אולם מאז ואילך החלה העותרת ליתן דגש מיוחד על קיום מוקפד של הוראות המכרז הנוגעות לערבות, ולא יעלה על הדעת שהיא תהיה מושתקת מלטעון נגד פגמים שנפלו בערבויות של המשיבות 2 ו-3, רק משום שבמכרז קודם, הצעתה שלה נפסלה בשל פגם בערבות.

32. באשר לטענת מעשה עשוי, טוענת העותרת כי המשיבות 2 ו-3 היו מודעות לקיומה של מחלוקת מהותית בענין זכייתן במכרז, ובכל זאת המשיכו בפעולות להוצאת ההתקשרות אל הפועל, ולקביעת עובדות בשטח, ובכך הן נטלו על עצמן את הסיכון שזכייתן תבוטל, ואין לקבל את טענתן למעשה עשוי.

טענות המשיבה 4

33. המשיבה 4, בתגובתה לעתירה, מצטרפת לטענותיה של העותרת, ומבקשת לבטל את זכייתן של המשיבות 2 ו-3 במכרז, ולהכריז עליה, המשיבה 4, כזוכה במכרז. היא מתייחסת לכך שהערבות הבנקאית שהוגשה על ידה נכנסה לתוקף ביום 5.7.17 (יום אחד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות), וטוענת כי אין בכך כדי להוות פגם, וכי הבדל של יום אחד הוא ענין שולי וזניח, זוטי דברים. המשיבה 4 מצטרפת לטענת העותרת כי הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 צריכות להיפסל, בשל כך שתוקף הערבויות הבנקאיות שלהן מוקדם בהרבה למועד האחרון להגשת ההצעות.

תגובה לטענות המשיבה 4

34. המשיבה 2, בכתב תשובתה לעתירה, מתייחסת לטענותיה של המשיבה 4. היא מציינת כי המשיבה 4 הגישה עתירה כנגד המכרז (עתירה שנמחקה בסופו של דבר) ובעתירתה לא העלתה כל טענה באשר לפגם בערבויות של המשיבות 2 ו-3, והיא מנועה מלהעלות טענות אלה עתה. כמו כן, לא קיימת אפשרות של "הצטרפות" לעתירה, במסגרת תשובה לעתירה. ולבסוף, אם תתקבל הטענה שמסמכי המכרז דורשים כי הערבות תיכנס לתוקפה במועד האחרון להגשת ההצעות, ולא קודם לכן, וכי דינה להיפסל בשל כך, כי אז דין זהה צריך לחול על כל הערבויות, ועל כן גם דין ערבותה של המשיבה 4 (שנכנסה לתוקף יום קודם לכן) להיפסל.

המשיבה 5

35. המשיבה 5 לא הגישה כתב תשובה לעתירה, אולם מנהלה התייצב לדיון בעתירה, מבלי שנטל בו חלק.

דיון והכרעה

ההלכות בענין פגם בערבות בנקאית במכרז

36. בפסיקה נקבע לא אחת, כי להגשתה של ערבות בנקאית במכרז מטרה כפולה: לאפשר לעורך המכרז לעמוד על רצינותו של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי; ולתת בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, ככל שהמציע יחזור בו מהצעתו לאחר הזכיה במכרז (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' איברהים פ"ד נז(3) 505, בעמ' 511, עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. נ' מדינת ישראל, משרד הפנים פ"ד נח(1) 897, בעמ' 907).

37. ההלכה הפסוקה קבעה כלל דווקני ומוקפד לפיו פגם, שנפל בערבות הבנקאית במכרז, מחייב, דרך כלל, פסילתה של ההצעה, גם אם מדובר בפגם שהוא לכאורה שולי, ואף אם מדובר בפגם שאך מיטיב את מצבו של בעל המכרז, בהשוואה לתנאי המכרז.

38. כך, למשל, נקבע כי "הכלל שלפיו דין הצעה פגומה להיפסל, מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בפגם בערבות, בשל היותה דרישת סף מהותית, כמוסבר לעיל. המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמליים" גרידא, יהיו נדירים ביותר, כאשר מדובר בפגמים בערבות" (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, בעמ' 908).

"ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, בעיקרון, כדי לפסול את ההצעות במכרז" (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב, בפיסקה 20).

39. סקירה מקיפה של הפסיקה בענין פגם בערבות בנקאית במכרז נעשתה ע"י כב' השופט שהם בעע"מ 8748/13 המועצה המקומית גלבוע נ' המסיע עפולה (בפיסקאות 22 – 28 לפסק הדין), וע"י סג"נ כב' השופט נועם בעת"מ (י-ם) 69084-01-17 יפעת ויגו נ' מדינת ישראל, משרד האוצר (בפיסקאות 11 – 16 לפסק הדין), ואין לי אלא להפנות את הקורא לאמור שם.

40. הרציונל שביסוד ההקפדה היתירה על תנאי הערבות הבנקאית, כמפורט לעיל, מבוסס על שלושה טעמים: עקרון השוויון בין המציעים, היינו, שאין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע שסטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה; שיקולי יעילות, היינו, שההקפדה על כל תג ותג תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכיה במכרז; והציפיה למקצועיות ורצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז, היינו, שעליהם להפגין מקצועיות גם בגין דרישותיו הטכניות של המכרז (עע"מ 1873/12 אסום חב' קבלנית לבנין נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, בפיסקה 4, עע"מ 4246/14 אריה סער משרד עו"ד נ' מלכה אנגלסמן, משרד עו"ד, בפסקה 4).

41. ל"כלל הפסילה", כפי שנקבע בפסיקה, קיימים חריגים. כך למשל נקבע כי "רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות הענין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב, וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם" (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. שנזכר לעיל, שם, בעמ' 910-909).

ובענין עע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי נקבע כי "בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: "טעות"), כאשר כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה:

(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה. (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך

שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת

תיבת המכרזים. (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי גילויה טרם הגשת ההצעה,

מקורם בתום לב, והם נובעים מהיסח דעת גרידא, ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע,

או של הבנק הערב. (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון

השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים".

42. ועם כל האמור לעיל, עולה מן הפסיקה כי לועדת המכרזים נתון שיקול דעת בענין זה, על פי נסיבות המקרה, גם אם שיקול הדעת הוא מצומצם. "הכלל הוא כי עקרון השוויון הוא אומנם כבד משקל, אך אין בו כדי לגרום לכך שכל פגם שנפל בהצעה, יהא אשר יהא, יפסול אותה מכול וכול במכרז. לנוכח פגם שנפל בהצעה למכרז, מוטל על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה, ולבחון אם מדובר בפגם הפוסל את ההצעה, או שמא מדובר בפגם טכני, והנסיבות מצדיקות חריגה מהכלל שלפיו דין ההצעה להיפסל" (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב., שם, בעמ' 906).

וכן נקבע בכמה מקרים כי השאלה איננה האם הפגם "מהותי" או "טכני" אלא "השאלה האמיתית היא האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה, אם לאו" (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' עיריית נתניה, בפיסקה 13, עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי, בפיסקה 12).

"ועדת המכרזים מורכבת מבני אדם, ואינה מחשב. כעיקרון ניתן היה להחליט על הגשת ההצעות כולן לבדיקת מחשב, במקום לבחינתו של בן אנוש. אך לא כך נעשה. הא למדנו, שנדרשת הפעלת שיקול דעת. בדיקת מחשב הייתה פוסלת כל פגם. מסירת שיקול הדעת לבני אדם מלמדתנו מיניה וביה שאין מקום לגישה כל-כוללת כי לפגם בערבות אין תקנה" (עע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה נ' עינת מסעדות, בפיסקה 8).

האם נפל במקרה זה פגם בערבויות של המשיבות 2 ו-3?

43. אינני מקבל את טענת העותרת כי ועדת המכרזים כלל לא בחנה בישיבת יום 10/7/17 את השאלה האם הערבויות עומדות בדרישות המכרז. מהפרוטוקול של אותה ישיבה (בעמוד 3) עולה כי "ההצעות נבדקו ונמצאו עומדות בדרישות הסף, המכרז והמפרט". נכון שאין כל התייחסות לעובדה, העומדת במרכזה של עתירה זו, בענין תאריכי כניסת הערבויות לתוקף, אולם אי ההתייחסות לשאלה זו נובעת – כך עולה מהפרוטוקול של ישיבת הועדה מיום 17/7/17 – מכך שהועדה סברה כי הדבר תקין ואין בו כל פגם.

ובכל מקרה, בישיבה מיום 17/7/17 דנה הועדה לעומק בענין הערבויות, וחיוותה דעתה בענין זה בצורה יסודית ומנומקת.

44. דעתי היא כי אכן נפל פגם בערבויות הבנקאיות שהגישו המשיבות 2 ו-3, שכן, אין הן עומדות בתנאי המכרז. תנאי המכרז קבעו כי הערבות הבנקאית תהיה בתוקף "החל מהמועד האחרון להגשת ההצעות"; ובמקום אחר – "מהמועד האחרון להגשת ההצעות". אין כל הבדל בין "החל מהמועד האחרון" לבין "מהמועד האחרון" (מלבד זאת שהמלה "החל מ" מדגישה ביתר שאת, שזהו תאריך תחילת התוקף), והמובן הפשוט, והיחיד לטעמי, של האמור הוא, שהערבות תהיה בתוקף ממועד זה ואילך, ולא קודם למועד זה. אין הכרח בכך שתנאי המכרז יקבעו כי הערבות תיכנס לתוקף במועד האחרון להגשת ההצעות. די באמירה כי היא תהיה בתוקף החל מהמועד האמור, ומכאן משמע שהיא לא תהיה בתוקף לפני המועד הזה. תנאי המכרז (סעיף 12.6) דורשים גם, ש"נוסח הערבות חייב להיות בהתאם לנוסח המצורף נספח ד'", ובנספח ד' מצוין כי "ערבות זו תהיה בתוקף מתאריך...", ומכאן שעליה להיות בתוקף מתאריך זה ואילך, ולא קודם לתאריך זה.

גם הפרשנות התכליתית מתיישבת עם פירוש זה, שהרי תכלית הדרישה היא, שמהמועד האחרון להגשת ההצעות, שבסמוך לאחריו נפתחת תיבת ההצעות, תהיה בידי בעל המכרז ערבות בנקאית תקפה וניתנת למימוש, למקרה הצורך. אין כל משמעות ואין צורך בערבות בנקאית שתהיה בתוקף "רטרואקטיבי" למועד שקדם למועד האחרון להגשת ההצעות ופתיחת תיבת ההצעות.

אני ער לכך שבית משפט זה בענין עת"מ (מרכז) 5362-12-13 אריאל וימאזור נ' משטרת ישראל הביע דעה אחרת, אך אין זו הלכה מחייבת, ודעתי בענין זה שונה.

45. העובדה שהעותרת עצמה, במכרזים קודמים של המשיבה 1, הגישה ערבויות בנקאיות שתוקפן ממועד קודם למועד האחרון להגשת ההצעות, (ראה ס' 61 - 67 לתגובת המשיבה 1 לעתירה), אין משמעה שהדבר תואם את תנאי המכרז, או שהעותרת סברה אז (בניגוד לטענתה כיום) כי הדבר תואם את תנאי המכרז. המשמעות היא רק זו, שהעותרת עצמה לא הקפידה, במכרזים הקודמים, על מילוי תנאי המכרז, בהקשר לערבות הבנקאית, באופן דקדקני ומוקפד. הדבר אינו מונע ממנה, כמובן, לשנות את דרכיה ולהקפיד מכאן ואילך על מילוי כל התנאים ככתבם וכלשונם, כדרישת ההלכה הפסוקה, ואינו מונע ממנה לטעון כנגד פגמים שנפלו בערבויותיהן של המציעות האחרות.

46. ובאשר לטענה שאם הגשת ערבות בנקאית למועד שהוא קודם למועד האחרון להגשת ההצעות היא פגם, הרי שפגם זה נפל גם בערבות הבנקאית של העותרת, שכן, ערבותה נכנסה לתוקף ביום 5.7.17 (נספח 9 לתגובת המשיבה 2 לעתירה) – אינני מקבל טענה זו. מהמסמך נספח 9 הנ"ל (מסמך שכלל איננו נמסר לבעל המכרז) ברור, שהאמור בו "שמבחינת הרישום בספרי הבנק, הערבות בתוקף מיום הוצאתה, לרבות ענין גביית עמלות" נוגע רק ליחסים הפנימיים שבין המציעה (העותרת) לבין הבנק. לא נאמר ש"הערבות בתוקף" מתאריך שונה מהנקוב בה, אלא שמבחינת הרישום בספרי הבנק, היא תקפה ממועד מוקדם יותר. מבחינת הרישום בספרי הבנק, אך לא מבחינות אחרות. ביחסים בין בעל המכרז לבין הבנק אין ולא יכול להיות כל ספק, שהערבות תקפה מהתאריך הנקוב בה, 6.7.17, והבנק לא היה נענה לדרישה למימושה, אילו הוגשה לו דרישה כאמור ביום 5.7.17.

47. גם הטענה כי ממסמכי המכרז עולה, שבעל המכרז שם את הדגש על מועד פקיעת תוקפה של הערבות, ולא ייחס חשיבות למועד כניסתה לתוקף (ראה למשל התנאי המופיע בסיפא של סעיף 12 לתנאי המכרז – צוטט בפיסקה 3 לעיל), אינה נראית לי. בתנאי המכרז הובהר, מספר פעמים, כי "אי צירוף ערבות כנדרש ימנע דיון כלשהו בהצעה". "כנדרש", משמע – בהתאם לכל דרישות המכרז.

וכן: "אי צירוף ערבות מקורית ובהתאם לדרישות סעיף זה תגרום לפסילת ההצעה".

וכן: "כל סטיה מהוראות אלה תביא לפסילת ההצעה".

וגם הסיפא של סעיף 12 משמיענו מפורשות ש"כל התנאים הקבועים ביחס לערבות הבנקאית ...... הם תנאים מהותיים, וסטיה מהם תביא לפסילת ההצעה".

48. לסיכום חלק זה, המשיבות 2 ו-3 הגישו במכרז ערבויות בנקאיות אשר, מבחינת הכיתוב המופיע בהן, הן נכנסו לתוקפן בתאריכים מוקדמים למועד האחרון להגשת ההצעות, ובכך נפל פגם בערבויות הללו.

האם יש בפגם האמור כדי לפסול את הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3?

דיון במישור היחסים שבין המציעות לבין בעלת המכרז

49. מהציטוטים בפיסקה 42 לעיל עולה, שחרף כלל הפסילה הדווקני, בכל אופן ועדת המכרזים איננה מחשב. היא מורכבת מבני אדם, ומוטל עליה להפעיל שיקול דעת ושכל ישר, ולהחליט האם, בנסיבות הספציפיות של המקרה שבפניה, מדובר בפגם הפוסל את ההצעה, או בפגם שאיננו פוסל אותה. כאמור בפסיקה שצוטטה, אין מקום לגישה כל-כוללת כי לפגם בערבות הבנקאית במכרז אין תקנה.

50. אינני סבור כי מקום שנפל פגם בערבות הבנקאית, ולא נתקיימו כל התנאים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש, חייבת ועדת המכרזים, תמיד ובכל מקרה, לפסול את ההצעה.

לעניות דעתי, הלכת אדמונית החורש לא באה לקבוע רשימה סגורה של מקרים, שרק בהם ניתן יהיה להכשיר פגם בערבות בנקאית במכרז. בית המשפט (כב' השופט מלצר) בענין אדמונית החורש (בפיסקה 6) קבע כי "בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מ...". התיבה "לכלול", על פי רוב, לכלול היא באה, להוסיף, ולא למצות.

51. ניתן להציג מקרים לא מעטים שבהם, כאשר ברור וגלוי ללא כל ספק, כי הפגם בערבות הוא חסר כל משמעות, הוכשרה ההצעה.

כך, בעע"מ 6200/07 פ.פ.ס. ריהאב נ' מדינת ישראל, נוסח הערבות כפי שנדרש במסמכי המכרז היה: "אנו נשלם לכם את הסכום הנ"ל תוך חמישה עשר ימים מתאריך דרישתכם הראשונה בדואר רשום...".

ואילו בערבות שצורפה להצעות של המערערות נאמר: "נשלם לכם מפעם לפעם, תוך 15 ימים לאחר קבלת דרישתכם, כל סכום שיצוין בדרישתכם...".

וכך קבע בית המשפט בענין זה:

"15. קריאה פשוטה של שני הנוסחים מובילה למסקנה כי למרות השוני הסמנטי בשני הנוסחים, מדובר בכתב ערבות זהה במהותו ובהשלכותיו האופרטיביות לגבי המשיבה. ברי הוא כי תשלום "מפעם לפעם" של "כל סכום שיצוין בדרישתכם" כולל בתוכו את האפשרות לדרוש את תשלום מלוא סכום הערבות בבת אחת ..........

16. הבדל שולי כגון זה בנוסח הערבות, שלא היה מכוון להשגת יתרון שלא כדין, אין בו כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז ובין המציעים הפוטנציאליים, ואין הוא מקנה למערערות יתרון כזה או אחר ביחס לשאר ההצעות במכרז. בפרט אמורים הדברים בכך שאין בשוני זה כדי להקשות בכל צורה שהיא על מימוש הערבות במידת הצורך.

כפי שנקבע בעניין מ.ג.ע.ר., אין עוד השאלה האם פגם הוא "מהותי" או "טכני", אלא יש לשאול את עצמנו האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו. הפגם שעומד במרכז ערעור זה אינו משנה את תוכן הערבות או את אופן מימושה, על כן, נחה דעתי כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה".

52. דוגמה נוספת היא ענין עת"מ (י-ם) 1612/09 נאות השרון שירותי סיעוד ורפואה נ' המוסד לביטוח לאומי, שם נדרש בתנאי המכרז להגיש ערבות בנקאית בסך 50,000 ₪, ולא נדרש כי הסכום יישא הפרשי הצמדה.

בפועל, בכתבי הערבות של העותרות, לאחר ציון סכום הערבות, הוספו המילים: "אשר יהיה צמוד בהתאם לתנאי ההצמדה המפורטים בסעיף 2 להלן". אולם, סעיף 2 לא כלל תנאי הצמדה כלשהו.

בית המשפט קבע:

"18. ואולם, המקרה הנוכחי בא בגדר "המקרים הנדירים" המהווים "חריג שבחריג" שבהם ניתן לראות בפגם שנפל בערבות, פגם טכני שאין בו כדי להביא לפסילת ההצעה. במקרה הנוכחי התוספת שהוספה לנוסח הנדרש של כתב הערבות היא למעשה תוספת חסרת כל משמעות, שאינה מוסיפה לערבות ואינה גורעת ממנה, אינה מקנה למציע כל יתרון, ואין בה כדי להשפיע, ולו לכאורה, על יכולתו של בעל המכרז לממש את הערבות. זאת, בשים לב לכך שסעיף 2 לכתב הערבות שצורף להצעה אינו כולל הוראת הצמדה כלשהי ובמכרז לא נדרש כי סכום הערבות יוצמד לערך כלשהו. כמו כן, בנסיבות האמורות גם אין להניח כי יימצא בנק כלשהו שיסרב לממש את הערבות על פי הסכום הנקוב בה."

53. וכך גם בפסיקה שניתנה לאחר הלכת אדמונית החורש.

דוגמה לכך היא עע"מ 5345/15 מפרם נ' עיריית טבריה (מאחר שפסק הדין קצר ותמציתי ביותר, עיינתי גם בפסק הדין במחוזי, ובתיק ביהמ"ש המחוזי, באמצעות נט המשפט).

באותה פרשה, מפרם הגישה ערבות בנקאית שהיתה גבוהה ב- 82₪ מהסכום הנכון כפי שנדרש בתנאי המכרז. מפרם צירפה לכתב העתירה שלה תצהיר של מנהלת הכספים, ובו הצהירה, כי לא ידעה על המושג "ערבות מיטיבה", וכי בתום לב, וללא כל כוונה נסתרת, היא "עיגלה" כלפי מעלה את סכום הערבות שנתבקשה להנפיק, כדי שייצא סכום עגול.

אין ספק שבמקרה זה לא נתקיימו תנאיה של הלכת אדמונית החורש (התנאים צוטטו על ידי בפיסקה 41 לעיל), אולם בית המשפט העליון החליט שלא היה מקום לפסול את הצעתה של מפרם.

54. דוגמה נוספת היא עת"מ (י-ם) 69084-01-17 יפעת ויגו נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, שם צריך היה להגיש ערבות בנקאית בתוקף עד יום 30.12.16 (יום שישי). בפועל, הוגשה ערבות בנקאית בתוקף עד יום 31.12.16 (יום שבת). למותר לציין כי לא ניתן לממש את הערבות ביום שבת.

בית המשפט קבע (בפיסקה 17):

"הארכת תוקף המכרז ביום נוסף, הינה טעות שבתום לב, שסביר להניח כי נפלה בשל בלבול שנוצר באשר ליום האחרון של החודש – 30 או 31. בנסיבות הענין, מצטרפת לפרט זה העובדה שיום התוקף הנוסף חל בשבת, כך שלהארכת תוקף הערבות אין כל משמעות מעשית, והיא לא מעניקה יתרון כלשהו עבור עורך המכרז או המציע".

ובהמשך פסק הדין:

"סיכומם של דברים: בהתקיים הנסיבות המיוחדות והחריגות כמתואר לעיל – משמדובר בטעות בתום לב הנוגעת ליום האחרון של החודש, 31 במקום 30, כאשר היום הנוסף חל בשבת, מועד שבו אין פעילות לעורך המכרז – הרי שהפגם בערבות הוא זניח ביותר ואינו מעניק כל יתרון למציע או לעורך המכרז. בנסיבות אלו, ניתן לראות את ענייננו כבא בגדרם של המקרים החריגים שבהם אפשר לסטות מכלל הפסילה החל על פגמים בערבות, זאת בהתאם לאמות המידה המחמירות ולתנאים המצטברים שנקבעו בפסיקה".

55. ודוגמה אחרונה, והיא הדומה והקולעת ביותר לנסיבות שבפניי, היא עת"מ (מרכז)

37900-09-15 אולטקסט שירותי משרד מתקדמים נ' משטרת ישראל. באותו מקרה צריך היה להגיש ערבות בנקאית שתהיה בתוקף מהמועד האחרון להגשת ההצעות (18.8.15), ועד יום 28.10.15. חברת פרוטוקול הגישה ערבות בתוקף מיום 13.7.15. חברת פרוטוקול היא שזכתה במכרז, והעותרת הגישה עתירה ובקשה לצו ביניים.

בית המשפט (סה"נ כב' השופטת ורדה מרוז), בהחלטתו בענין הבקשה לצו ביניים, קיבל את אותה טענה, המועלית ע"י המשיבות במקרה שבפניי, וקבע כך:

"19. באשר לפגם לכאורה בכתב הערבות, נחה דעתי כי אין מדובר בפגם שנכנס בגדר הפגמים אשר על פי ההלכה הפסוקה מקימים עילה לפסלות הצעה. ברי, כי המועד הנקוב כתחילת הערבות אינו הופך אותה למטיבה, אף לא מרעה, בוודאי שאין בו כדי לפגוע בעקרון השוויון.

במה דברים אמורים? כניסת הערבות לתוקף טרם מועד הגשת ההצעות אינה מעלה ואינה מורידה, אינה מעניקה יתרון – לא למציע ולא למקבל ההצעה. התחולה הרלוונטית של הערבות היא מיום הגשת ההצעה ואילך. הואיל ומועד סיומה מתאים לתנאי המכרז, על פני הדברים, אין בה פגם שמקים עילה לפסילתה."

מעיון בתיק הנ"ל, בנט המשפט, עולה, כי אחרי ההחלטה הנ"ל, התקיים דיון מקדמי בעתירה עצמה. גם בדיון זה חזרה ב"כ משטרת ישראל על הטענה, כי ההצעות במכרז, כמו גם הערבויות הבנקאיות הנלוות אליהן, נמצאות בתיבת ההצעות, שהיא סגורה וחתומה. כל עוד לא נפתחה תיבת ההצעות, אין למשטרה כל אפשרות לממש את הערבות הבנקאית, ולכן, להקדמת תאריך התוקף של הערבות אין כל נפקות שהיא.

בסיומו של דיון זה, ובהמלצת ביהמ"ש, ביקש ב"כ העותרת "למשוך" את העתירה, והעתירה נדחתה.

56. לאור האמור לעיל, דעתי היא כי, בגדר החריגים ל"כלל הפסילה", יש לכלול גם מקרים שבהם ברור בעליל ובמובהק, ללא כל ספק, כי השוני בערבות הבנקאית (בהשוואה לנדרש בתנאי המכרז) הוא חסר כל משמעות שהיא. כזה הוא המקרה שבפניי. תוקף הערבות הבנקאית, בפועל, במציאות, קרי – התקופה שבה ניתן לממשה, איננו ארוך, ולו ביום אחד או בשעה אחת, מכפי שצריך היה להיות לפי תנאי המכרז, היינו – מיום 6.7.17. זאת למרות הכיתוב, שהיא בתוקף מיום 23.5.17 (המשיבה 3), או מיום 27.6.17 (המשיבה 2). בהינתן העובדה שהמועד האחרון להגשת ההצעות היה 6.7.17, ותיבת ההצעות, החתומה והנעולה, נפתחה רק ביום 6.7.17, הרי שהערבויות לא היו ולא יכלו להיות בידיה של בעלת המכרז לפני 6.7.17. היכול אם כן מאן דהוא לטעון כי ניתן היה לממשן לפני 6.7.17? תוקפן של הערבויות מיום 23.5.17, או מיום 27.6.17, הוא תוקף וירטואלי. במציאות, הן היו בתוקף מיום 6.7.17 ועד יום 25.9.17, כנדרש בתנאי המכרז. לפיכך, אין מקום לפסול את הצעותיהן במכרז של המשיבות 2 ו-3.

דיון במישור היחסים שבין המציעות במכרז לבין עצמן

57. עד עתה דנתי בפגם, שנפל בערבויות הבנקאיות של המשיבות 2 ו-3, ככל שהוא נוגע ביחסים שבינן לבין בעלת המכרז (המשיבה 1). אולם ההלכה היא כי "דרישת הערבות אינה רק תנאי בין מציע המכרז לבין כל אחד מהמשתתפים לחוד, אלא גם תנאי בין כל המשתתפים בינם לבין עצמם, וזכותו של כל אחד מהם, שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו" (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' איברהים, פ"ד נז (3) 505, בעמ' 511). ההקפדה היתירה על תנאי הערבות הבנקאית מבוססת על שלושה טעמים (ראה בפיסקה 40 לעיל), שהראשון שבהם הוא מניעת פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים. לטענת העותרת, במקרה דנן נפגע עיקרון השוויון בין המציעים, בכך שהעותרת השקיעה עבודה, זמן, ומשאבים כספיים, על מנת להנפיק ערבות בנקאית חדשה, כל אימת שועדת המכרזים דחתה את המועד האחרון להגשת ההצעות, ואילו המשיבות 2 ו-3 לא עשו כן, וחסכו מעצמן את הטרחה, את הזמן, ואת העלויות הכרוכות בכך.

58. אינני מקבל טענה זו. אי ההתאמה, בהצעותיהן של המשיבות 2 ו-3, בין תאריכי כניסת הערבויות לתוקף לבין המועד האחרון להגשת ההצעות, הייתה מלכתחילה (ראה פיסקה 6 לעיל), ואיננה קשורה לכך שועדת המכרזים, בהמשך הדרך, דחתה מספר פעמים את המועד האחרון להגשת ההצעות. נכון הוא, שכאשר המועד האחרון נדחה מספר פעמים, הייתה זו אולי הזדמנות למשיבות 2 ו-3 לתקן דרכן ולהגיש ערבויות עם תאריך תוקף נכון וכנדרש, והן לא עשו כן. התוצאה של מחדלן זה היא, שקיימת אי התאמה, או שנותרה בעינה אי ההתאמה שהייתה מלכתחילה. אלא שהשאלה איננה מדוע נוצרה אי התאמה בין תאריכי כניסת הערבויות לתוקף לבין הנדרש במכרז, אלא האם (וכיצד) אי ההתאמה הזאת יוצרת חוסר שוויון בין המציעות השונות במכרז. לטעמי, העותרת לא הצליחה לשכנע כי הדבר יצר חוסר שוויון בין המציעות השונות.

59. בנוסף, נראה כי העותרת כלל לא הוכיחה את טענתה, בדבר השקעת עבודה, זמן ומשאבים כספיים, על מנת להנפיק כל פעם ערבות בנקאית חדשה.

מנספחי העתירה נראה, כי כל שעשתה העותרת היה – לשלוח אל הבנק, פעמיים, פקס בכתב יד, בבקשה לבטל הערבות ולקבל אחרת תחתיה (ראה דף 150 ודף 181 בנספחי העתירה). אני מסתכן בהערכה, שפעולה זו גזלה מן העותרת "עבודה" וזמן של מספר דקות.

ובאשר לטענת העותרת כי נשאה בעלויות כספיות בלתי מבוטלות (סע' 15 לכתב העתירה), ובכן, מנספחי העתירה עולה כי העותרת שילמה סך של 4,400ש"ח בלבד, עבור הנפקת הערבויות הנוספות (ראה דף 141 ודף 152 בנספחי העתירה), היינו, סכום זניח ביותר, כשמדובר במכרז בהיקף של 90 מיליון ש"ח (פרו' עמ' 10) וערבויות בנקאיות בסך מיליון ש"ח.

60. ואעיר גם, כי אינני בטוח אף בכך, שהעותרת אכן הנפיקה כל פעם ערבות בנקאית חדשה, כטענתה, ומכל מקום, היא לא הציגה בפני ביהמ"ש את הערבויות הללו. הערבויות שהוצגו אינן אלא טיוטות בלתי חתומות ע"י הבנק (ראה דף 139 ודף 151 לנספחי העתירה), להבדיל מהערבות הבנקאית שהעותרת הגישה במכרז, שהיא חתומה כדת וכדין ע"י הבנק (ראה דף 182 ודף 369 לנספחי העתירה).

61. ועוד אוסיף, בענין הטענה כי המשיבות 2 ו-3 חסכו מעצמן את הטרחה, הזמן והעלות הכספית הכרוכה בהחלפת הערבויות, את שנאמר בהקשר זה בעע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת ומחשבים (בפיסקה 26):

"אכן, המשיבה 1 טענה, בשפה רפה, כי היה למערערת אינטרס שלא להחליף את הערבות הבנקאית, דבר הכרוך בעלות כספית, בטרחה ובהשקעת מאמץ נוסף. ואולם, אין בידי לקבל טענה זו, שכן היא אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון והשכל הישר, בעיקר משברור לכל בר-בי-רב מה עומד על כף המאזניים.

אין כל הגיון בטענה, לפיה המערערת קיבלה את ההודעה וידעה כי היא נדרשת להחליף את הערבות הבנקאית, אך לא עשתה כן, ביודעין ובכוונת מכוון, כדי לחסוך את הטרחה הכרוכה בהחלפת הערבות. כל מי שעיניו בראשו מבין כי הגשת ערבות בנקאית שאינה מתאימה, תביא לפסילה מניה וביה של ההצעה, ויש לזכור כי מדובר במכרז של מיליוני שקלים."

62. ויש לציין גם, כי (הגם שלעניות דעתי המשיבות 2 ו-3 היו צריכות לכל הפחות להפנות אל עורך המכרז שאלת הבהרה בענין תאריך תוקף הערבויות, אולם הן לא עשו כן, והגישו את הערבויות כפי שהגישו), אין לומר בשום אופן כי הן פעלו במניפולציה, או בחוסר תום לב, או בכוונת מכוון על מנת לחסוך לעצמן הוצאות, וליצור יתרון ביחס לעותרת (ובכך לסכן את זכייתן במכרז). אין לי ספק כי המשיבות 2 ו-3 פעלו בתום לב בענין זה, והיה להן מבחינתן על מה להסתמך – הן פסק דינו של בית משפט זה בענין עת"מ (מרכז) 5362-12-13 וימאזור נ' משטרת ישראל, והן שורה של מכרזים קודמים של המשיבה 1, שבהם הוגשו ערבויות בנקאיות שתחילת תוקפן במועד שקדם למועד האחרון להגשת ההצעות, ובחלק מהמקרים הללו נבחרה הצעה זו כהצעה הזוכה במכרז (ראה סע' 61 – 65 לתגובת המשיבה 1 לעתירה).

63. ביחס לטענת העותרת (פיסקה 19 לעיל), כי הפגיעה בשוויון בין המציעים מתבטאת גם בכך שהמשיבות 2 ו-3 בחרו לעצמן את המועד הנוח להן להנפקת הערבות ולבחינת עמידתן בדרישות המחמירות של הבנק לצורך הנפקת ערבות בסכום של מיליון ש"ח, וכן טענתה כי הן יצרו בכך, בפני ועדת המכרזים, מצג של חברה בעלת חוסן כלכלי גדול יותר מיתר המציעות במכרז, יש לציין תחילה כי שתי הטענות הללו לא בא זכרן בכתב העתירה, והן הועלו לראשונה בעיקרי הטיעון של העותרת (סע' 7.1, 7.3, שם), שהומצאו למשיבות אך יום לפני הדיון בעתירה, והמשיבות התנגדו לכל הרחבת חזית. לפיכך, אין מקום ואין צורך לדון בטענות אלה, וראה בג"ץ 409/72 סעיד חטאר נ' ביה"ד הדתי הדרוזי בחיפה, פ"ד כז(1) 449, בעמ' 455: "אינני רואה צורך להכריע בשאלה נכבדה זו משום שהטענה לא הועלתה בעתירה, והיא נזכרה רק בעיקרי הטיעון של בא-כוח העותר. עיקרי הטיעון אינם המקום להרחיב את יריעת העתירה, ולפתוח בקו טיעון חדש, שאינו נובע מכתבי הטענות של הצדדים".

64. למעלה מן הצורך, ועל אף שמדובר בטענות שלא נטענו בכתב העתירה, אעיר כי גם לגופו של ענין, אינני מקבל הטענה בדבר בחירת תאריך "נוח" מבחינת יחסי המשיבות ומצבן מול הבנק באותו תאריך, טענה שאינה מבוססת אלא על ספקולציה וניחוש גרידא. מעבר לכך, המשיבות 2 ו-3 רק הרעו את מצבן, בכך שנאלצו להקפיא כספים בחשבונן, לטובת הערבות הבנקאית, לפרק זמן ארוך יותר. ונקודה נוספת (שכבר נזכרה לעיל) – אין זה סביר שהמשיבות 2 ו-3 מצאו לנכון "לשחק" עם התאריכים, בגלל שיקולים שכאלה, שעה שהן יודעות מה עומד על כף המאזניים, וכי הן עלולות, בשל כך, להפסיד במכרז בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.

65. גם הטענה כי נוצר חוסר שוויון בין המציעים בכך שהמשיבות 2 ו-3 יצרו בפני ועדת המכרזים מצג של חברה איתנה ובעלת חוסן כלכלי גדול יותר מיתר המציעות במכרז, אף היא טענה שאין צורך לדון בה, משום שלא נטענה בכתב העתירה. גם לגופו של ענין אין הטענה משכנעת במקרה זה. טענה דומה אכן נתקבלה בעע"מ 8610/03 אמנון מסילות נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, בעמ' 765, מקום שבו הוגשה ערבות בנקאית בסך 400,000ש"ח, במקום ערבות בסך 284,000 ש"ח כפי שהיה צריך להגיש בהתאם לתנאי המכרז. בית המשפט התייחס לעובדה שהייתה כאן ערבות בסכום העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש, וכי הדבר עשוי להקים חשש לנסיונו של המציע להשפיע על שיקול דעתה של ועדת המכרזים.

במקרה שבפניי, הגשת ערבות שתוקפה 9 ימים יותר מהנדרש, או 44 ימים יותר מהנדרש, וזאת באופן "רטרואקטיבי", שאינו מקנה לבעלת המכרז כל יתרון שהוא, איננה מצביעה לדעתי על חוסן כלכלי גדול יותר, ואין בה כדי להשפיע בעקיפין על שיקול דעת הוועדה. המשיבות עשו כן (ר' גם פיסקה 66 להלן) אך על מנת להבטיח ולוודא שהערבויות תהיינה תואמות לחלוטין לנדרש במכרז, ללא כל טעות. רק משום כך ולצורך כך הן נערכו בענין זה מבעוד מועד, ולא ברגע האחרון, ולא על מנת ליצור כביכול מצג של חוסן כלכלי. גם עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 10.7.17, והמכתב הנספח לו, מעלה כי לא היה כל שיקול כזה בין שיקולי הוועדה, וכי השיקול לבחור בהצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 היה שיקול ענייני בלבד, היינו, מכיוון שהצעותיהן היו זולות בכ- 3 מיליון ש"ח מהצעתה של העותרת.

66. כאמור לעיל, הטעם השני להקפדה היתירה על תנאי הערבות הבנקאית הוא הציפיה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז (ר' פיסקה 40 לעיל). בענין זה טוענת העותרת בעתירה בשפה רפה (בסע' 7 וסע' 87, שם) כי הפגם בערבויות של המשיבות 2 ו-3 מצביע על חוסר מקצועיותן ורצינותן.

אינני מקבל טענה זו, שהרי העותרת עצמה בכתב העתירה (סע' 41) טוענת כי במכרז בסדר גודל שכזה, מציעים אינם נוהגים להמתין עד למועד האחרון לצורך הנפקת הערבות הבנקאית, אלא הם נוהגים לקבל לידיהם את הערבות זמן מספיק לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, על מנת שיוכלו לוודא שוב ושוב – כמצוות הפסיקה – שהערבות שהונפקה תואמת את דרישות המכרז. כך אכן פעלו המשיבות 2 ו-3 (ראה סע' 28 לכתב התשובה של המשיבה 3), והדבר לא מלמד על חוסר רצינות, אלא על היפוכו של דבר, היינו, על כך שהן פעלו להנפקת הערבויות מספיק זמן מראש, כדי למנוע טעויות ולוודא התאמתן לדרישות המכרז.

67. הטעם השלישי להקפדה היתירה על תנאי הערבות הבנקאית הוא – שיקולי יעילות (ר' פיסקה 40 לעיל), היינו, להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות המיותרות שצצות תדיר כמעט אחרי כל זכיה במכרז, ומעכבות את ההליכים במכרז. אכן, הקפדה דווקנית על כל תנאי הערבות הבנקאית, כפי שנדרשו במכרז, ככתבם וכלשונם, תכליתה בין היתר להביא לצמצום בהליכים המשפטיים (סע' 105, סע' 140 לעתירה), אולם אין פירושו של דבר, שיש לפסול ערבות בנקאית, מקום שבו ברור, בעליל ובמובהק, שהפגם שנפל בה הוא חסר כל משמעות. כדברי המשיבה 3 בכתב תשובתה לעתירה (סע' 60), ההלכה המחמירה בנושא הערבות הבנקאית נועדה (בין היתר) להפחית את העומס על בתי המשפט, אולם יישום ההלכה במקרה כמו המקרה דנן הוא זה שעלול ליצור עומס מיותר על בתי המשפט. זאת משום שעל כל פגם קטן בערבות, מיד "רצים" לביהמ"ש לפסול ההצעה ולבטל הזכיה, גם כאשר ברור – כמו לדעתי במקרה שבפניי – כי הפגם חסר כל משמעות, וכי העתירה, לכן, חסרת תוחלת.

וענין אחרון נוסף

68. טעם נוסף לדחיית העתירה, אשר אינו קשור לכל האמור עד כאן, הוא, שבמכרז זה נקבע בתנאי המכרז ( ראה סעיף 15.1, סעיף 7.3), כי ייקבעו שני זוכים, וכן זוכה חליפי. ב"כ העותרת טען במהלך הדיון כי ישנה גם אפשרות לזוכה אחד, והפנה אל סע' 7.5, 7.6 לתנאי המכרז, אך סעיפים אלה מאפשרים למשטרת ישראל שלא לשכלל את ההתקשרות עם מי מהזוכים, ולהתקשר, במקרה כזה, עם הזוכה החליפי, במקומו. משמע – גם במקרה כזה ישנם שני זוכים. ואכן, גם העותרת פירשה כך את תנאי המכרז, שאם לא כן, אין להבין מדוע ביקשה להכריז על הצעתה כאחת משתי ההצעות הזוכות במכרז, וכן (סע' 150 לעתירה) להכריז על הצעתה של המשיבה 4 כאחת משתי ההצעות הזוכות במכרז, יחד עם הצעת העותרת.

דא עקא, לו קיבלתי את טענת העותרת, כי הפגם בערבויות הבנקאיות של המשיבות 2 ו-3 פוסל את הצעותיהן, כי אז מחויב הייתי לפסול גם את הצעתה של המשיבה 4, שכן אין חולק כי גם הערבות הבנקאית שלה נושאת תאריך שהוא קודם למועד האחרון להגשת ההצעות.

התוצאה היתה, אפוא, כי הצעתה של העותרת, ושלה בלבד, היתה נותרת במגרש. אלא, שכאמור לעיל, במכרז זה אין אפשרות לזוכה אחת, ולפיכך התוצאה היתה חייבת להיות ביטול המכרז, ויציאה למכרז חדש. בענין זה קבעה הפסיקה, כי ביטול מכרז הוא צעד קיצוני, שהרשות נוקטת בו רק במקרים קיצוניים. הוא מסכן את עקרון הסודיות והשוויון, שהם מאושיות שיטת המכרז. על הרשות להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול מכרז. יש להימנע מצעד זה ככל שניתן, ולנקוט בו רק בהעדר כל חלופה ראויה אחרת (עע"מ 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד נ"ז (3)611, בעמ' 621, עע"מ 7111/03 יוסף חורי חב' לעבודות בנין נ' מדינת ישראל פ"ד נח (6) 170, בעמ' 178, עע"מ 4706/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים, בפיסקה 49, עע"מ 8409/09 חופרי השרון נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, בפיסקה פ"ב). במקרה דנן, ברור הדבר בעיניי, כי הפגם שנפל בערבויות איננו מצדיק את התוצאה הקיצונית והקשה של ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש.

סיכום

69. לסיכום, ערבות בנקאית במכרז, שנכנסה לתוקפה – בניגוד לתנאי המכרז – בתאריך שהוא קודם למועד האחרון להגשת ההצעות ופתיחת תיבת ההצעות, היא ערבות שאכן נפל בה פגם, אולם אין זה פגם המצדיק פסילתה של אותה הצעה.

לפיכך, העתירה נדחית.

70. העותרת תישא בשכ"ט עו"ד של כל אחת מהמשיבות 1, 2, 3 בסך 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

אינני פוסק הוצאות לטובת המשיבה 4 (שהצטרפה לעמדת העותרת), או לטובת המשיבה 5 (שלא נתבקש כל סעד נגדה, ושלא הגישה כתב תשובה, ואף לא נטלה חלק בדיון).

המזכירות תשלח פסק דין זה אל הצדדים.

ניתן היום, י"ט חשוון תשע"ח, 08 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.