19 אוגוסט 2019

בהליך זה עלינו להכריע האם יש לראות בתובע כמי שעבד במוסך השייך לאביו בתקופה שבין החודשים 6/15 עד 8/16, באופן המזכה אותו בגמלת אבטלה בסיום עבודתו זו.

1. במהלך התקופה שבין החודשים 6/15 עד 8/16 הונפק עבור התובע, שי שוקרון, תלושי שכר מהמעסיקה ד. שוקרון כיווניפרונט 2014 בע"מ (להלן – המעסיקה או המוסך). בעליו של המוסך הוא אביו של התובע, מר דוד שוקרון (להלן – האב).

2. ביום 25.10.16 הגיש התובע תביעה לדמי אבטלה. התביעה נדחתה בהחלטת פקידת התביעות מיום 13.12.16 מהטעם שלא נצברה תקופת אכשרה מזכה ובשל היעדר יחסי עבודה בין התובע למעסיקו. מכאן התביעה שלפנינו.

3. ביום 16.4.19 התקיימה ישיבת הוכחות במהלכה שמענו את עדויות התובע ואביו וכן עדותו של מר ג'ורג' מזאווי שעבד באותו מוסך.

המסגרת המשפטית

4. סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה – 1995 (להלן – החוק) מגדיר "מבוטח" לצורך זכאות לדמי אבטלה כמי שמתקיים בו, בין היתר, התנאי בדבר היותו "עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".

הגדרת "עובד" נקבעה בסעיף 1 לחוק כך:

"עובד" – לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחסי עבודה, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, 'בן משפחה' – אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות;"

אמנם פעילות משותפת של בני משפחה בעסק משפחתי, לרווחת העסק ולקידומו, אין בה בהכרח כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה. אלא שעל-פי פסיקת בתי הדין, שעה שמדובר בהעסקת בן משפחה, יש לבחון בקפידה יתרה אם היחסים שנוצרו בין הצדדים הם אכן יחסי עובד ומעסיק, או שמא העבודה שנעשתה היא בגדר עזרה משפחתית (דב"ע נג/0-87 פייגלשטוק – המוסד לביטוח לאומי פד"ע כ"ו,283).

5. בעב"ל (ארצי) 20105/96 אורלי יהלום - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לו 603, 616, סוכמו עיקרי ההלכות לעניין זה כך:

"בענף הביטוח הלאומי, קירבה משפחתית – ולו קירבה בין הורים וילדים – אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד מעביד. המניע לבחירת העובד, בין אם הוא מניע עיקרי או משני, אינו קובע לעניין קיומם של יחסי עובד מעביד. מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, היא הקובעת לעניין זה (דב"ע לג/0-108 המוסד לביטוח לאומי – כץ, פד"ע ה 31). עם זאת, כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, הלכה פסוקה במשפט הביטחון הסוציאלי היא, כי בית הדין בוחן בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו; האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית, או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של חובות וזכויות. לשם עמידה על טיב היחסים שנוצרו בין בני משפחה, ייתן בית הדין דעתו, בין היתר, לפרמטרים שונים כגון מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם בעבור ביצוע העבודה היה ריאלי או סמלי וכו'.

נטל ההוכחה כי יחסים בין בני משפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית הדדית, ולובשים אופי של יחסי עובד מעביד, מוטלים על בן המשפחה הטוען לקיומם. מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית, ולבשו אופי של יחסי עובד-מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכוח קשר חוזי".

6. נקדים ונציין שבנסיבות המקרה כאן, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי התובע לא עמד בנטל להראות שבינו לבין העסק השייך לאביו התקיימו יחסי עובד ומעסיק באופן המצדיק את זכאותו לגמלת אבטלה, וזאת על יסוד הנימוקים המצטברים שיפורטו להלן.

שכר

7. בבדיקת טיב הקשר בין הצדדים, אם הם יחסים וולונטריים התנדבותיים, או יחסי עובד ומעסיק, יש לייחס חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, זאת מטעם שיחסי עבודה מחייבים מטבעם, וכרגיל, קבלת תמורה בגין העבודה שבוצעה (עב"ל (ארצי) 279/98 חטמי יצחק – המוסד לביטוח לאומי (29.06.00); עב"ל (ארצי) 604/07 כחלון- המוסד לביטוח לאומי (11.11.08))

לעניין זה אין די בהנפקת תלושי שכר כדי לשמש ראיה לתשלום שכר. הנפקת התלושים תהווה ראיה בדבר דיווח אודות תשלום שכר, ובדבר ניכוי מס כמצוין בהם.

8. בתלושי השכר לתקופה הרלוונטית צוין שהתובע משתכר משכורת חודשית בסך 5,000 ₪ בתוספת נסיעות בסך 170 ₪. עוד צוין בכל תלושי השכר שהתובע ביצע 25 ימי עבודה בכל אחד מהחודשים.

באישור המעסיק שצורף לטופס התביעה צוין שהתובע השתכר שכר חודשי ושהתובע אינו זכאי לקצבת פרישה. אישור המעסיק נחתם ביום 10.9.16 בחותמת המעסיקה ובחתימת שוקרון מלכה.

בטופס התביעה צוין שהתובע לא קיבל תשלום בגין הודעה מוקדמת.

בהודעה לחוקר מסר התובע שקיבל שכר בגובה שכר המינימום, שמדובר בשכר גלובאלי, ושהשכר התקבל מדי 10 לחודש באמצעות המחאה שאותה הפקיד בחשבון הבנק שלו.

בתצהירו (סע' 3), תאר התובע "אני קיבלתי את שכרי בהמחאה וכן במזומן."

9. האב, לעומת זאת, תאר בהודעה לחוקר שהשכר שולם בפועל באופן חלקי ולא בהתאם לאמור בתלושי השכר. האב תאר שהשכר שולם בהמחאות של העסק "כל הזמן נתתי לו צ'קים על החשבון ולא בתאריך קבוע ולא פעם בחודש. כל פעם היה לוקח קצת ולא הייתי מצליח להשלים לו את המשכורת בגלל המצב." אשר לגובה השכר תאר שלמיטב זכרונו מדובר ב- 4,750 ₪ אלא שהשכר לא שולם במלואו: "אני חייב לו עוד כסף כי אני לא מצליח לשלם לו הכל כפי שרשום בתלוש, לפי התלוש השכר שלו 4,900 ₪ נטו למיטב זכרוני (4,750) מתוך זה הייתי משלם לו צ'קים כל הזמן אבל לא כל הסכום. יש לי רישום שאני יכול להציג אותו לגבי כמה שילמתי לו בפועל. הוא היה פורע את הצ'קים במזומן ולא מפקיד לחשבונו. חלק היה לפעמים מפקיד לחשבון שלו להוצאות השוטפות שלו."

בחקירתו הנגדית תאר גם התובע שהעסק נותר ביתרת חובה כלפיו בגין שכר - גרסה שלא נזכרה בעת מסירת הגרסה לחוקר.

10. באישור המעסיק מיום 10.9.16 שצורף לטופס התביעה צוין שהתובע אינו זכאי לקצבת פרישה, בעוד בשאלון מיום 8.12.16 לבדיקת יחסי עובד ומעביד (עליו מתנוססת חותמת המעסיקה וחתימת האם) צוין בשם המעסיקה שהכספים צבורים בקופה על שם התובע.

11. התובע לא נתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע השכר לא השתנה, למרות שמעדותו עולה שהיקף ומתכונת העבודה לא היתה קבועה או מלאה.

12. גרסת התובע בחקירתו הנגדית לפיה השכר שולם מדי חודש ביום ה- 1 או ה-2 לחודש יחד עם התשלום ליתר העובדים (פרו: 9; ש: 8 - 14) אינה עולה בקנה אחד עם גרסת האב בפני חוקר הנתבע ועם הראיות שהוצגו.

במקרה כאן לא הוצגו אסמכתאות בדבר תשלום השכר בפועל כאמור בתלושי השכר. התובע הציג מספר המחאות עליהן צוינו סכומים שונים (2,000 ₪, 500 ₪, 603 ₪, 1,000 ₪, 2,500 ₪) ואשר על גבי הספח להמחאה צוין "ע"ח משכורת". ההמחאות שהוצגו (ואשר סכומיהם ומועדיהם אינם מתיישבים עם האמור בתלושי השכר) עולות בקנה אחד עם גרסת האב כאמור בהודעה לחוקר שם ציין במפורש שלא שולם שכר התואם מבחינת הסכום או מועד התשלום את האמור בתלושי השכר.

התובע לא הציג תדפיס חשבון בנק או אסמכתאות אחרות שיש בהם כדי ללמד שהשכר המוסכם שולם במלואו. לתצהיר צורפו אסמכתאות חלקיות בלבד בנוגע לתשלום השכר, ולא הוצגו אסמכתאות כלשהן בנוגע לגרסה המאוחרת בנוגע לתשלום חלק מהשכר במזומן שכן התובע לא הציג תדפיס חשבון בנק.

כך, למשל, בגין שכר חודש 6/15 שעמד על 4,749 ₪ לפי תלוש השכר הוצג צילום המחאה ליום 15.7.16 ע"ס 1,500 ₪; בגין שכר חודש 7/15 שעמד על 4,749 ₪ הוצג צילום המחאה ליום 3.8.15 ע"ס 2,000 ₪ והמחאה נוספת ליום 10.8.15 ע"ס 500 ₪; בגין שכר חודש 8/15 שעמד על 4,749 ₪ לתשלום נטו הוצג צילום המחאה ליום 3.9.15 ע"ס 2,000 ₪ והמחאה נוספת ע"ס 1,000 ₪ ליום 21.9.15; בגין שכר חודש 9/15 לא הוצגה כל אסמכתא לתשלום השכר; בגין שכר חודש 10/15 שעמד על 4,749 ₪ נטו הוצגו צילומי המחאות ע"ס 1,000 ₪ (ליום 17.11.15) וע"ס 1,500 ₪ (ליום 25.11.15).

מכלל האמור עולה שבעוד מתצהיר התובע השתמע שהשכר שולם, ובעוד בטופס התביעה ביקש התובע להסתמך על השכר כאמור בתלושי השכר, הרי שבעדותו אישר שהשכר לא שולם לידיו במלואו וכאמור בתלושי השכר וכך עלה גם מגרסת האב ומהראיות שהוצגו (פרו: 7; ש: 27 – 28).

אי תשלום שכר באופן סדיר ומלא, וכאמור בתלושי השכר, חותר תחת טענת התובע בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק, המתאפיינים על-פי רוב בקבלת תמורה מוסכמת בגין העבודה שבוצעה.

מתכונת העבודה

13. בהודעתו לחוקר מסר התובע לחוקר הנתבע שעבד 6 ימים בשבוע החל מ- 8:00 בבוקר, הגיע למוסך עם אביו ונמצא במקום כמו יתר העובדים.

התובע תאר כי בניגוד ליתר העובדים במוסך אין רישום של שעות הנוכחות שלו, למרות שיש רישום נוכחות של יתר העובדים במוסך (פרו: 7; ש: 1 - 9).

גם האב העיד שבתקופות מסוימות הופעל במקום העבודה שעון נוכחות, ובתקופה הרלוונטית אף נוהל יומן בו תעד היעדרויות של עובדים בשל מחלה או חופשה. האב העיד שלא נוהל רישום כאמור גם לגבי התובע, ולא נתן הסבר מדוע לתובע ניתן יחס שונה מלעובדים אחרים בהקשר זה.

14. בניגוד לגרסת התובע כאמור בהודעה לחוקר בדבר ביצוע עבודה בהיקף סדיר וקבוע, האב תאר בהודעה לחוקר שהתובע עבד בהיקף חלקי בלבד, ומסר "כשאשתי לא באה לעבודה אז הוא כאילו מחליף וכשאני יוצא לחופשות אז הוא גם מחליף שלי. בממוצע עבד 3 ימים בשבוע בערך ולא בימים קבועים."

גם בשאלון מיום 8.12.16 שהופנה למעסיקה לבדיקת יחסי עובד ומעסיק (נספח לכתב ההגנה המתוקן) צוין מטעם המעסיקה שימי העבודה אינם קבועים.

15. בתצהירו תאר התובע (סע' 3) שעבד במוסך "כארבעה ימים בשבוע".

בעדותו בבית הדין תאר התובע שעבד בהיקף משתנה, בין פעמיים לארבע פעמים בשבוע. עוד תאר כי כשאביו נמצא בחופשות במהלך חודשי הקיץ ובספטמבר – הוא נמצא שבועות רצופים בעבודה.

16. גרסת התובע בתצהירו (סע' 5) לפיה ההתייחסות אליו היתה כמו לכל עובד אחר – אינה עולה בקנה אחד עם הראיות מהן עולה כי בניגוד ליתר העובדים התובע לא החתים כרטיס נוכחות, ובניגוד ליתר העובדים – לא הועבר לידיו מלוא השכר הנקוב בתלושי השכר (עדות התובע בפרו: 7; ש: 27 - 28).

17. על יסוד האמור אנו קובעים שהתובע לא הרים את הנטל להראות כי עבודתו בוצעה במסגרת שעות קבועה וסדירה, וההתייחסות אליו לא היתה כאל כל עובד אחר – בניגוד למצב הדברים הנהוג במקרה של יחסי עבודה.

מהות העבודה שבוצעה והאם מדובר בעבודה שהיא חיונית להפעלת העסק

18. מהראיות עולה שהסיבה לסיום העסקתו של התובע נעוצה בקשיים הכלכליים של העסק. בהודעתו לחוקר מיום 9.11.16 (נספח לכתב ההגנה המתוקן) מסר התובע שהרקע לסיום עבודתו הוא תכנית האב לסגור את המוסך.

גם האב תאר בפני החוקר ביום 1.12.16 שהתובע פוטר בשל ירידה בפעילות העסק, ובסמוך לפיטורי עובד ותיק בשם ג'ורג' מזאווי.

גרסת האב בהודעה לחוקר לפיה הירידה בהכנסות העסק הביאה לפיטורי העובד מזאווי בסמוך למועד פיטורי התובע נסתרה בעדותו של מזאווי (פרו: 18; ש: 4 -5 ) לפיה סיים לעבוד במוסך עוד בשנת 2011.

19. בשאלון מיום 8.12.16 לבדיקת יחסי עובד ומעביד (נספח לכתב ההגנה המתוקן) צוין בשם המעסיקה שעבודתו של התובע היא ככח עזר במענה לשיחות טלפון, שליחויות, נהג הסעות, דואר.

בהודעה לחוקר תאר האב את תפקידו של התובע כתפקיד משרדי במענה לטלפונים בעיקר, כנהג המסיע לקוחות ומבצע שליחויות. עוד ציין שכאשר האב ואשתו אינם בעסק נדרש התובע להוציא קבלות וחשבוניות.

20. בהודעה לחוקר תאר התובע שקודם שהתחיל לעבוד במקום ביצע אביו ועובד שכיר נוסף בשם גברי את תפקידו, ושלאחר שסיים את עבודתו ביצע אביו את עבודתו. בתשובה לשאלה מדוע חזר לעבודתו במוסך לאחר תקופת עבודה קודמת תאר התובע שלאחר סיום תקופת העבודה הקודמת חיפש עבודה וכשלא מצא עבודה והיה זקוק לפרנסה חזר לעבוד במוסך של אביו.

כשנשאל מדוע היה צורך להעסיק את התובע השיב האב "מאז שהוא סיים את הלימודים שלו לתואר שני הוא לא מוצא ואני אבא שלו וצריך לתת לו משהו לקיום ולכן אני מעסיק אותו בלית ברירה. אם היתה לי ברירה לא הייתי מעסיק אותו."

כשנשאל אם היה מעסיק עובד אחר אם לא היה מדובר בבנו השיב "לא. אין סיכוי... כי אין, המצב שלנו לא טוב". בתשובה לשאלה מי ביצע את עבודתו של התובע לפני החל לעבוד ולאחר שפוטר הסביר האב שהוא עצמו ואשתו ביצעו את העבודה. האב הסביר "העסקתי אותו ככוח עזר, הוא לא עובד מקצועי, רק העבודות מסביב ובעיקר טלפונים... אני יכול להסתדר גם בלי [עבודת התובע] אבל הוא מקל עלי ועוזר לי בעבודה... אין לי ברירה. זה הבן שלי ואני חייב להעסיק אותו." בהמשך תאר בתשובה לשאלה האם יש לראות בעבודת התובע יותר כעזרה משפחתית מאשר עבודה מחייבת "הוא גם עוזר לי בעבודה עם כל העבודה שהוא עשה וזה הקל עלי. אם היתה לי עבודה הייתי ממשיך להעסיק אותו."

21. מהראיות עולה שהעסק הנפיק תלושי שכר גם לאמו של התובע, גב' מלכה שוקרון (עמ' 52 לתצהיר התובע דו"ח פרטי עובדים בעסק), שהשתכרה בשנת 2015 - 7,000 ₪ לחודש.

התובע תאר בחקירתו הנגדית, מצד אחד, שאמו נתנה בעסק שירות דומה לזו שהוא נתן (עזרה בהנפקת חשבוניות, שליחויות וכו'), ומצד שני הסביר שאין לראות בה עובדת שכירה בעסק כמוהו משום שמדובר בעזרה מזדמנת. התובע לא ידע להסביר מדוע נקבע עבורו שכר נמוך יותר מזו שנקבע עבור אמו, והעיד שאביו יכול לתת לאשתו "20,000 ₪".

בעדות בנוגע לעבודת האם יש כדי להוסיף ולערער את גרסת התובע בכל האמור בחיוניות העסקתו במוסך.

22. התובע הציג במסגרת ראיותיו חשבוניות שהופקו במוסך ושהוכנו בכתב ידו. גם בהודעת האב לחוקר צוין בתשובה לשאלה אם קיימות אסמכתאות על ביצוע עבודה בפועל הפנה האב לחשבוניות שהתובע הוציא כשהאב או האם לא היו נוכחים במקום. לא מצאנו שיש באמור כדי להצביע על ביצוע עבודה החורגת מעזרה משפחתית.

23. על יסוד האמור אנו קובעים שהתובע לא הרים את הנטל להראות שמדובר בעבודה שהיא חיונית להפעלת העסק, אשר היתה מבוצעת על-ידי עובד שכיר אחר לו התובע לא היה מבצע אותה.

עוד אנו קובעים שמהראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו יש להסיק שתכלית ההתקשרות בין הצדדים לא היתה בעיקרה כדי לספק עבודה ושירות כנגד תשלום שכר אלא משיקול חיצוני הנוגע לדאגה להכנסותיו של התובע, כשסכום התמורה נקבע שלא בזיקה להיקף העבודה או מהותה אלא בהתאם לשיקולים חיצוניים כלכליים, משפחתיים ואישיים.

24. לא נעלם מעינינו שהתובע הגיש בעבר תביעה לתשלום גמלת אבטלה בסיומה של תקופת העסקה קודמת והתביעה אושרה ולתובע שולמו דמי אבטלה בתקופה שבין החודשים 12/14 עד 5/15 ובגין 138 ימים. לא הובאו בפנינו המסמכים שהצדיקו את תשלום הגמלה אז. לא מצאנו שיש בתשלום הגמלה בעבר כדי להצדיק את קבלת התביעה הנוכחית על יסוד הראיות שהוצגו בפנינו בנוגע לתקופה הרלוונטית לתביעה כאן.

25. על יסוד כל האמור והמפורט לעיל מצאנו שיש לדחות את התביעה.

26. התובע הועמד מספר פעמים על הקשיים בתביעה בהתחשב בגרסאות כפי שנמסרו לחוקר מטעם הנתבע, היעדר ראיות בדבר סדירות העברת התשלומים, והראיות המלמדות שסכומים שצוינו בתלושי לא שולמו בפועל במלואם (פרו' הדיון מיום 16.10.18, עמ' 4; ש: 11 – 19 וכן בפרו' הדיון מיום 16.4.19 בעמ' 18; ש: 22). חרף האמור, התובע עמד על בירור התביעה.

בנסיבות אלה מצאנו לחייב את התובע בהוצאות הנתבע בסך 1,000 ₪ שישולמו תוך 30 ימים מיום שפסק-הדין יומצא לתובע.

27. זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 ימים מיום שיומצא לצדדים פסק-דין זה.

ניתן היום, י"ח אב תשע"ט, (19 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.