כללי

1. עניינה של התובענה הוא מכרז פומבי מס' 7/17 לבצוע עבודות "צומת המשטרה" בחדרה (להלן: "המכרז"), אותו פרסמה המשיבה 1 (להלן: "החברה הכלכלית"). המבקשת והמשיבה 2 (להלן: "פיתוח בגן") היו שתי המשתתפות היחידות במכרז וביום 31.7.17 החליטה ועדת המכרזים של החברה הכלכלית כי פיתוח בגן היא הזוכה במכרז. ביום 4.9.17 הוגשה התובענה דנן יחד עם בקשה למתן צו מניעה זמני. בקשה לצו ארעי במעמד צד אחד נדחתה באותו היום (ע"י כב' השופטת קלמן ברום). בפתח הדיון שהתקיים לפני ביום 25.9.17 הסכימו הצדדים כי הדיון יהיה לגוף התובענה ובנסיבות אלו הדיון בבקשה לסעד זמני מתייתר.
2. החברה הכלכלית היא תאגיד עירוני, כמשמעותו בסעיף 249א לפקודת העיריות [נוסח חדש], בבעלות מלאה של עיריית חדרה. אין מחלוקת בין הצדדים כי דיני המכרזים, כפי שהם חלים על רשויות מקומיות, חלים על החברה הכלכלית (וראה עוד לעניין זה ה"פ (מחוזי ת"א) 2365-12-16 פסגות פ.ס.חברת בניה קבלנית (1997) בע"מ נ' אתרים בחוף ת"א, 20.12.16).

תנאי המכרז

1. המכרז נערך כמכרז דו שלבי והגשת ההצעות הייתה באמצעות שתי מעטפות: באחת, הצעת המחיר. בשנייה, המסמכים הנדרשים לצורך בדיקת עמידת המציעים בתנאי הסף ולצורך קביעת ציון האיכות. נקבע כי לציון האיכות יינתן משקל של 30% מהציון הכולל ולציון המחיר משקל של 70%. נקבע כי בשלב ראשון תיפתח המעטפה השנייה בלבד וכן תיבדק הערבות הבנקאית. נקבע כי עמידת המציעים בתנאי הסף תיבדק על ידי צוות בדיקה מקצועי שימונה על ידי ועדת המכרזים וכי יינתן ציון איכות למציעים שעמדו בתנאי הסף. רק לאחר סיכום טבלת ציון האיכות תיפתחנה המעטפות הכוללות את הצעות המחיר ויינתן ציון לצורך קביעת מקדם המחיר. לאחר מכן יערך שקלול של רכיב האיכות ורכיב המחיר וועדת המכרזים תבחר בהצעה הזוכה.
2. תנאי הסף להשתתפות במכרז המתייחס לניסיון קודם (סעיף 2.2) קובע כך:

"ניסיון קודם – המציע השלים ומסר למזמין בתוך 3 (שלוש) השנים האחרונות שקדמו למועד הגשת ההצעה, כקבלן ראשי, לפחות פרויקט אחד של הקמת צומת בדרך עירונית (בין תמרורים 424 ועד 425) עם רמזורים ותשתיות ואשר התבצע בכביש פתוח לתנועה ותחת הסדרי תנועה, כאשר הפרויקט הנ"ל הנו בהיקף כספי של, לפחות 11,000,000 ₪ (אחד עשר מיליון ₪), לא כולל מע"מ" (ההדגשות במקור, א.ל.).

1. סעיף 6 לתנאי המכרז עוסק בנושא קביעת ציון האיכות. סעיף 6.1.1 קובע כי על כל מציע לפרט בטבלה "את הפרויקט שאותו הוא מגיש כפרויקט הנדרש בתנאי סף". בנוסף, התבקש כל מציע להגיש "רשימה של שני פרויקטים נוספים (ובסה"כ 3 פרויקטים) שבצע, השלים ומסר בשלוש השנים האחרונות שקדמו להגשת הצעתו במכרז, וימלא את פרטי הפרויקטים כנדרש בנספח א'3 – טבלת פירוט ניסיון המשתתף, כאשר מהות, סוג והיקף שני הפרויקטים הנוספים אשר יפורטו בנספח א'3 יהיו מהסוג הנדרש לעמידה בתנאי הסף כאמור בסעיף 2.2. לעיל. במידה ומציע יגיש יותר משלושה פרויקטים, אזי החברה תבחר, לפי שיקול דעתה הבלעדי, שלושה פרויקטים מתוך הרשימה הנ"ל לצורך קביעת ציון האיכות". סעיף 6.1.2 קובע: "במידה ומציע יגיש בנוסף לפרויקט הנדרש כתנאי סף (בסעיף 2.2 לעיל) פחות משני פרויקטים נוספים, אזי הדבר יפחית את הניקוד שהוא יוכל לקבל בגין פרמטר "האיכות" כמובהר בסעיף 6.3.1 להלן". בסעיפים 6.1.3 ו- 6.1.4 נדרשו המציעים לצרף להצעה רשימת שמות אנשי קשר שונים מטעם מזמיני הפרויקטים ומכתבי המלצה מטעמם. בסעיף 6.1.5 נרשם כי "למען הסר ספק מובהר, כי לצורך עמידה בתנאי הסף יש להציג בנספח א'3 רק פרויקט אחד, כפי הנדרש בסעיף 2.2 (לגבי ניסיון המציע). יחד עם זאת, לצורך קביעת ציון האיכות (Q), יילקחו בחשבון גם פרויקטים נוספים שיציג המציע, כאמור בסעיף 6.1 זה לעיל, ועל כן מוצע (ואף רצוי) כי המציע יציג כמה שיותר פרויקטים לצורך קבלת נקודות בציון האיכות (Qׂ)" (ההדגשה במקור, א.ל.). נספח א' 3 הוא טבלה, אותה היה על כל מציע במכרז למלא ולפרט לגבי כל פרויקט שבצע. בטבלה פרטים לגבי תיאור הפרויקט, המזמין, המפקח, מועדי תחילת וסיום העבודות וההיקף הכספי על פי החשבון הסופי המאושר לתשלום.
2. סעיף 6.3 לתנאי המכרז קובע כי ציון האיכות יתקבל כממוצע משוקלל של ניסיון המציע (עד 14 נקודות); שביעות רצון מעבודות שבצע על פי אמות מידה של עמידה בלוחות זמנים, איכות העבודה, שיתוף הפעולה ואיכות צוות העובדים והמנהלים (עד 43 נקודות) והתרשמות כללית מכל רכיבי הצעת המשתתף, למעט ההצעה הכספית (עד 15 נקודות).
3. סעיף 5.1.5 לתנאי המכרז קובע כי "החברה תהא רשאית לדרוש מהמשתתפים הבהרות לשביעות רצונה המלא, גם לאחר פתיחת ההצעות, וכן תהא רשאית לערוך בדיקות וחקירות בקשר למשתתפים, לרבות בקשר לאיתנותם הפיננסית, הכל על מנת לבחון את המשתתף והצעתו במסגרת שיקולי ועדת המכרזים, כאמור". סעיף 8.1 לתנאי המכרז קובע כי "החברה תהא רשאית לפנות למציעים (או מי מהם)בבקשה לקבלת הבהרות בנוגע להצעות או בבקשה לקבלת נתונים ומסמכים נוספים, כנדרש לדעתה לצורך בדיקת ההצעות והערכתן". סעיף 8.2 קובע: "המציעים יעבירו לחברה את כל הנתונים והמסמכים המבוקשים בתוך המועד שקבעה החברה בפנייתה. תגובת המציעים תצורף להצעה ותיחשב כחלק בלתי נפרד ממנה" וסעיף 8.3 קובע: "החברה רשאית להזמין את המציעים (או מי מהם) להציג בפניה באופן פרונטלי את ההצעה ולקבל הבהרות לגביה".
4. סעיף 9 לתנאי המכרז דן במסמכים אותם על המציעים לצרף להצעתם ובהם, בין היתר, אישורים על פי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות), תשל"ו – 1976 ועל פי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות תשכ"ט – 1969; אישור על ניכוי מס הכנסה במקור; תעודת התאגדות; אישור עו"ד או רו"ח לגבי שמות מורשי החתימה; קבלה על רכישת מסמכי המכרז; העתק פרוטוקול סיור הקבלנים ואישור רו"ח לגבי המחזור הכספי של המציע. סעיף 9.8 מתייחס לצירוף הטבלה על פי נספח א'3 האמור וקובע כי יש לצרף "מסמך מפורט, הכולל את כל פרטי העבודות שביצע המציע (כנדרש בסעיפים 2.2 ו – 6.1.1. יש לפרט במסמך מודפס (לא בכתב יד) בנוסח נספח א'3, את כל המקומות בהם בוצעו העבודות הנדרשות כתנאי סף (סעיף 2.2 לעיל), וכן עבודות נוספות, את פרקי הזמן בהם בוצעו, את ההיקף הכספי של העבודות, זהות מזמין העבודה והמפקח על ביצוען, בצירוף מכתבי המלצה ואישורים המעידים על ביצוע העבודות ועל שביעות רצון מזמיני העבודה" (הדגשות במקור, א.ל.).
5. סעיף 9.9 לתנאי המכרז דורש כי המציע יצרף להצעתו: "דוחות כספיים מאושרים ומבוקרים של המשתתף של שלוש השנים שקדמו למועד הגשת ההצעה (2014, 2015 ו – 2016). משתתף שאין בידיו במועד הגשת ההצעה דו"ח כספי מבוקר לשנת 2016 – יגישו דו"ח בלתי מבוקר (מסוקר) בחתימת רוה"ח לשנת 2016".

הליך המכרז

1. ביום 6.7.17 הוגשו ההצעות ונפתחו על ידי ועדת המכרזים, למעט מעטפת הצעת המחיר. בפרוטוקול הוועדה צוין כי הוגשו שתי הצעות, של המבקשת ושל פיתוח בגן. הערבויות הבנקאיות נמצאו תקינות וועדת המכרזים מינתה צוות בדיקה מטעמה בן שלושה חברים, לצורך בדיקת עמידת ההצעות בתנאי הסף "וכן בכל יתר תנאי ההזמנה והמכרז".
2. במהלך בדיקת ההצעות התברר כי פיתוח בגן ציינה בנספח א'3, אשר בהתאם לסעיף 6.1.1 לתנאי המכרז היה צריך לפרט בו לפחות שלושה פרויקטים – האחד לצורך עמידה בתנאי הסף ושני פרויקטים נוספים "מהסוג הנדרש לעמידה בתנאי סף" - שני פרויקטים בלבד ("צומת שכונת פולג" ו"צומת ככר המשטרה נתניה"). בהמשך לכך, פנה ביום 11.7.17 מר גבריאל פל, סמנכ"ל התשתיות בחברה הכלכלית, אשר מונה לחבר בצוות הבדיקה על ידי ועדת המכרזים, במכתב למבקשת. במכתב זה הופנתה פיתוח בגן להוראות סעיפים 6.1.1 ו – 6.1.2 לתנאי המכרז ונרשם כך: "חברתכם הציגה שני פרויקטים בלבד ולכן לא יכולה לקבל ניקוד מקסימלי בקריטריון זה. ככל שיש לחברתכם פרויקטים נוספים העונים לנדרש בסעיף 6.1.1 הנכם מתבקשים להציגם כנדרש בטבלה א'3 לא מאוחר מסוף היום 12.7.17". פיתוח בגן השיבה לחברה הכלכלית למחרת, ביום 12.7.17. בתשובתה פירטה נתונים של פרויקט נוסף, פרויקט "הסרג'נטים נתניה", והגישה נספח א'3 מתוקן, ובו שלושה פרויקטים.
3. צוות הבדיקה ערך דו"ח מטעמו. בכל הנוגע למסמכים שצורפו צוין, בהתייחס לדוחות הכספיים שנדרשו, כי המבקשת צרפה דוחות כספיים לשנים 2014 – 2015 אך לגבי שנת 2016 צורף מאזן בוחן. בהתייחס לניסיון המציעים על פי הפרויקטים שהוצגו – ניתן לשני המציעים ניקוד זהה, סה"כ 38 נקודות. בהתייחס לפרמטר שביעות הרצון – ניתן למבקשת ציון 38.61 ולפיתוח בגן ציון 39.60. בהתייחס להתרשמות כללית נרשם לגבי המבקשת כי הנתונים הכספיים מעלים קושי בנזילות ובפירעון התחייבויות שוטפות, כי קיים הון זר מהותי יחסית לסך המאזן וכי קיימים עודפים שליליים מצטברים, מה שמצביע על סיכון גבוה. למבקשת ניתן ציון 11.25 בפרמטר זה ולפיתוח בגן ציון 15. לאחר שקלול ממצאי צוות הבדיקה הציון של המבקשת עמד על 87.86 נקודות ושל פיתוח בגן על 92.60 נקודות.
4. ממצאי צוות הבדיקה הובאו והוצגו בפני ועדת המכרזים בישיבתה ביום 31.7.17 על ידי מר פל. הוא ציין כי שני המציעים עומדים בתנאי הסף של המכרז. הוא התייחס לשני הפרויקטים הנוספים שכל מציע הציג וציין: "אצל כל אחד מן המציעים רק באחד מן הפרויקטים הנוספים הייתה עבודה של רמזורים (כמו בפרויקט נשוא מכרז זה) ולכן שני המציעים קיבלו ניקוד זהה בחלק (בתת הפרמטר) של "ניסיון מפרויקטים קודמים": 38 נקודות מתוך 42 ניקוד מרבי אפשרי של נקודות". לגבי הפרמטר של שביעות רצון צוין: "דיברנו עם מזמינים ומפקחים של הפרויקטים שהוצגו על ידי שני המציעים. ככלל, ההערכות שניתנו בקשר לשני המציעים היו טובות. קיימים הבדלים קטנים בין ההערכות שניתנו לגבי שני המציעים, והדבר בא לידי ביטוי בדו"ח. אף שחלק מהממליצים של נדים כמל הדגישו כי ההערכות שלהם מתיחסות לעבודות שבוצעו בשנת 2015 וכי הם אינם יודעים את מצבה כיום, צוות הבדיקה נתן את הניקוד בחלק זה, בהתאם לשביעות הרצון כפי שהייתה בזמן אמת (בשנת 2015 – 2016)". רו"ח רונן בשארי, חבר בצוות הבדיקה, ציין: "מהדוחות עולה בבירור, כי פיתוח בגן חזקה יותר פיננסית מנדים כמאל. לחב' נדים כמאל אין דוחות לשנת 2016, אלא מאזן בוחן בלבד. פירוט הממצאים העולים מהדוחות הכספיים, הוצג לוועדה בעת הסקירה". בהמשך פרוטוקול הוועדה נרשם: "לאחר דיון שהתקיים – ואף שכל חברי הוועדה הביעו דאגה ממצבה הפיננסי של נדים כמאל, אשר לדעתם לא קיבל ביטוי הולם בניקוד לתת פרמטר "התרשמות כללית" – מחליטה ועדת המכרזים לאשר את ממצאי צוות הבדיקה ואת הניקוד שניתן לכל אחד מן המציעים".
5. לאחר מכן פתחה ועדת המכרזים את מעטפות הצעות המחיר. לאחר שקלול הצעות המחיר עם ציון האיכות עמד הציון של פיתוח בגן על 96.3646 ואילו הציון של המבקשת עמד על 96.3581. לאור כך, הכריזה ועדת המכרזים על פיתוח בגן כהצעה הזוכה במכרז. הודעה על תוצאות המכרז הועברה למבקשת ביום 15.8.17.
6. ביום 30.8.17 פנתה המבקשת לחברה הכלכלית בטענה כי נפל פגם בניהול המכרז וכי יש להכריז על הצעת המבקשת כהצעה הזוכה. החברה הכלכלית דחתה טענות המבקשת במכתבה מיום 31.8.17. מכאן התובענה.

טענות הצדדים

1. למבקשת שתי טענות באשר לפגמים שנפלו בהליך המכרז. הטענה הראשונה מתייחסת לכך שניתנה לפיתוח בגן אפשרות לתקן את נספח א'3 שצורף להצעתה ולהוסיף פרטים לגבי פרויקט נוסף. טענה זו מתבססת על פסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך (22.8.12) (להלן: "פס"ד קופי טיים"). המבקשת טוענת כי בפס"ד קופי טיים נקבע איסור פניה למציעים כדי שיוכלו לתקן הצעתם. מתן אפשרות לפיתוח בגן להשלים פרטי פרויקט נוסף, אשר לא נרשם בהצעה המקורית, מהווה תיקון ההצעה, תיקון אסור. מדובר במקצה שיפורים ובפגיעה בשוויון. לפיכך, נטען, יש לגרוע את פרויקט "הסרג'נטים נתניה" מהצעת פיתוח וגן ויש לערוך ניקוד איכות חדש ללא פרויקט זה, מה שמביא לכך שהצעת המבקשת היא בעלת הניקוד הטוב ביותר ועליה לזכות במכרז.
2. הטענה השנייה של המבקשת מתייחסת לכך שהיקפו הכספי של אחד משני הפרויקטים הנוספים של פיתוח בגן, מעבר לזה שנחשב לצורך עמידה בתנאי הסף, פרויקט "צומת ככר המשטרה בנתניה", עומד על כ- 10.8 מיליון ₪ ולא על 11 מיליון ₪. נטען כי היה על החברה הכלכלית להפחית לפיתוח בגן ניקוד בשל כך, כפי שהופחת ניקוד לשתי המציעות בגין פרויקט בו לא בוצעו עבודות רמזורים. פרויקט שאינו עונה באופן מלא על מהות, סוג והיקף הפרויקט על פי ההגדרה בתנאי הסף, אינו יכול לזכות בניקוד מלא. המבקשת טוענת כי אין להתעלם מהפרויקט אלא לא להעניק לו ניקוד מלא, ובוודאי לא ניקוד זהה לזה של המבקשת, אשר הציגה היקפי פרויקטים גדולים יותר. נוכח הפער הזעום בציון הסופי שבין שתי המציעות, נטען, קבלת טענה זו תביא אף היא לזכייתה של המבקשת במכרז.
3. החברה הכלכלית טוענת, באשר לטענה הראשונה, כי היא הייתה רשאית לפנות למציעים בבקשה לקבל הבהרות, נתונים ומסמכים נוספים, כדי לגבש תמונה מלאה ואמיתית של איכות ההצעות והמציעים. נטען כי על מנת שצוות בדיקה המקצועי יעשה עבודתו נאמנה הוא היה חייב, ולא רק רשאי, לפנות לפיתוח בגן ולברר עמה הטעון בירור, ובכלל זה לבקש ממנה להשלים נתונים מקצועיים רלוונטיים באשר לניסיונה הקודם. החברה הכלכלית מדגישה כי אין חולק ששני המציעים עמדו בתנאי הסף שנקבעו למכרז. הפניה לפיתוח בגן לא נעשתה במטרה לאפשר לה להתגבר על תנאי סף אלא לצורך קבלת הבהרות נדרשות כדי לבחון את איכות הצעתה ואת ניסיונה הקודם. אין מדובר במקצה שיפורים אלא בבדיקת ההצעה. חובתה של החברה הכלכלית לבחון את איכות ההצעות מתחדדת נוכח מצבה הפיננסי הקשה של המבקשת אשר לא השתפר גם לאחר שאושר הסדר נושים במסגרת תיק הפירוק שלה וההתקשרות עמה מדורגת בסיכון גבוה. החברה הכלכלית מפנה להוראות סעיפים 5.1.5, 5.1.8 ו - 8.1 לתנאי המכרז, המאפשרים לה לפנות למציעים בבקשה לקבלת הבהרות, נתונים ומסמכים נוספים. עוד מפנה החברה הכלכלית לתקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987 (להלן: "תקנות העיריות"), בה הוסמכה ועדת המכרזים "להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה", כאשר "הבירור יעשה בידי הוועדה או מי שהיא קבעה". קביעת הניקוד בפרמטר האיכות נעשתה על ידי צוות בדיקה מקצועי שמונה על ידי הוועדה. המבקשת טוענת כי צוות הבדיקה טעה בניקוד שקבע לפיתוח בגן בפרמטר האיכות, אך בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים ואינו בבחינת ועדת מכרזים עליונה, במיוחד כאשר מדובר בניקוד מקצועי גרידא. זהו הגרעין הקשה בעבודתה של ועדת המכרזים ואין להתערב בהחלטה מסוג זה. באשר לפס"ד קופי טיים – החברה הכלכלית מציינת כי אין ללמוד ממנו לענייננו. ההצעות באותו מקרה הוגשו במעטפה אחת וועדת המכרזים פנתה לאחת המציעות על מנת לקבל פרטים נוספים לאחר שעמדו בפניה כל נתוני ההצעות, על כל מרכיביהן.

1. באשר לטענה השנייה, טוענת החברה הכלכלית, הרי שאין בה ממש. אכן, לצורך עמידה בתנאי הסף ולצורך זה בלבד נדרשו המציעים להציג ניסיון קודם בפרויקט בהיקף כספי של לפחות 11 מיליון ₪. ביחס לשני הפרויקטים הנוספים, הרי נקבע שהם צריכים להיות "מהסוג" הנדרש לעמידה בתנאי הסף. פרויקט שהיקפו הכספי עומד על 10.8 מיליון ₪ ואשר סוגו ומהותו תואמים את הפרויקט שנדרשו המציעים להציג במסגרת תנאי הסף – עונה על התנאי והוא מהווה פרויקט "מהסוג" של פרויקט הסף. העובדה שמדובר בפרויקט בהיקף כספי של 10.8 מיליון ₪ ולא 11 מיליון ₪ אינה מחייבת בהכרח את ועדת המכרזים להוריד לפיתוח בגן ניקוד בשל כך. מדובר בפרויקט אשר היקפו קטן רק בכ- 2% מהיקף פרויקט הסף ולא ניתן לומר שאינו "מהסוג" של פרויקט הסף או שיש להפחית ניקוד בגין כך. החברה הכלכלית מציינת כי לשם בחינת והערכת ניסיון המציע אין כל חשיבות לכך שהפרויקט השני יהיה בהיקף המדויק שנדרש מפרויקט הסף.
2. פיתוח בגן טוענת כי היא עמדה בתנאי הסף ולא הייתה כל מניעה לבקש ממנה להשלים פרטים לצורך בדיקת רכיב האיכות של הצעתה. דרישת השלמת המסמכים במקרה זה, ובניגוד למקרה שנדון בפס"ד קופי טיים, לא פגעה בשוויון אלא דווקא שירתה את השוויון, כיון שהמבקשת הציגה במסגרת הצעתה פרויקט אשר בו לא היו עבודות רמזורים. פיתוח בגן סברה, עם הגשת הצעתה, שלא ניתן להציג פרויקט מסוג זה. הפניה אליה להוסיף פרטים אפשרה לה להוסיף פרויקט נוסף אשר אין בו עבודות רמזורים, כפי שעשתה המבקשת. ככל שייפסל הפרויקט הנוסף שהציגה פיתוח בגן, הרי שיש לפסול במקביל גם את הפרויקט שהוצג על ידי המבקשת ואשר אין בו עבודות רמזורים. עוד טוענת פיתוח בגן כי המבקשת עצמה לא קיימה את דרישות המכרז: בהתאם לסעיף 9.9 לתנאי המכרז היה עליה לצרף דו"ח כספי מבוקר או מסוקר לשנת 2016. המבקשת לא עשתה כן וצירפה מאזן בוחן בלבד. ככל שיוחלט שעל הוועדה לבצע ניקוד מחדש – הרי שיש לבצע ניקוד מחדש גם בשים לב לפגם זה בהצעת המבקשת. באשר לטענה השנייה - הוועדה החליטה לא להפחית ניקוד בשל הצגת פרויקט בהיקף 10.8 מיליון ₪ ולא 11 מיליון ₪ כיון שמדובר בפער זניח שאינו משפיע על ניסיון המציעה. מדובר בהחלטה סבירה אשר אין להתערב בה. פיתוח בגן מוסיפה וטוענת כי מצבה הפיננסי של המבקשת לא קיבל ביטוי הולם בניקוד שניתן לה. ככל שיקבע שיש לבצע מחדש את ניקוד האיכות יש לתת משקל ניכר יותר לנושא זה.

דיון והכרעה

1. לאחר שקילת טענות הצדדים אני סבורה כי יש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים כיון שזו, למעשה, לא קיבלה החלטות במספר נושאים בהם היה עליה לדון ולהחליט. על ועדת המכרזים להשלים מלאכתה, להפעיל שיקול דעת עצמאי ולקבל החלטות מתאימות בשאלות המתעוררות.
2. טענתה הראשונה של המבקשת מתבססת על פס"ד קופי טיים. באותו עניין נדון מכרז להצבת מזנונים ניידים לממכר מזון ומשקאות והפעלתם. בתנאי המכרז נקבע כי 85% מהניקוד יהיה על בסיס הצעת המחיר ו -15% על בסיס פרופיל המציע, המוניטין שלו והמלצות לגביו. המציעים נדרשו לצרף להצעתם המלצות המעידות על ניסיונם. לאחר פתיחת ההצעות פנה עורך המכרז לאחד המציעים לבקש הבהרות והמלצות נוספות. בעקבות פניה זו שלח אותו מציע שתי המלצות נוספות מעבר לאלו שנכללו בהצעתו המקורית. אותו מציע זכה במכרז ולאחר זכייתו נטען, בין היתר, כי הפנייה אליו להשלים המלצות הפרה את השוויון בין המציעים ואת תנאי המכרז. בית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ (מחוזי באר שבע) 13173-08-11) דחה את העתירה וקבע כי לא נפל פגם בכך שוועדת המכרזים פנתה אל המציעים כדי לבקש הבהרות בקשר להמלצות שצורפו להצעתם, ואפשרות זו, לפנות למציעים לבקש הבהרות ולבקש ממציעים לתקן או לשפר הצעתם, נשמרה לוועדת המכרזים בתנאי המכרז.
3. בית המשפט העליון שינה קביעותיו של בית המשפט לעניינים מנהליים. הוא קבע, תחילה, כי לא נערך "תיעוד הולם של הליכי המכרז ובפרט מעמד פתיחת תיבת המכרז ומעטפות המציעים...לא מצאנו כי נוהל פרוטוקול בוועדה במעמד פתיחת המעטפות המתאר ומתעד את תוכנן". ובהמשך קבע: "פגם שנפל בניהול הפרוטוקול כשלעצמו, אינו מביא בהכרח לביטול החלטת ועדת המכרזים. עם זאת, יש בו כדי לפגוע בחזקת תקינות המעשה המנהלי העומדת לוועדה". לאחר מכן דן בטענה ששתיים מההמלצות צורפו לאחר פתיחת מעטפות ההצעות וציין:

"אמנם, דיני המכרזים מכירים באפשרות לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו (ראו: תקנה 37(ה) לתקנות המכרזים במוסדות להשכלה גבוהה; השוו: תקנה 21(ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993; תקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987). יחד עם זאת, פנייה זו תיעשה רק כאשר הצעה לוקה בעמימות במידה מסוימת ומבלי להעניק יתרון בלתי הוגן לאותו המציע, שיפגע בעקרון השוויון כלפי המציעים האחרים (השוו: דקל, כרך ראשון, בעמ' 620-614). כפי שנפסק אך לאחרונה, אין לאפשר הליך הבהרה שמעניק למציע "מרחב תימרון" המהווה למעשה תיקון ושינוי ההצעה באופן מהותי. זאת, משום שקיום הליך שכזה עם אחד המציעים טרם הכרזת הזוכה במכרז – עולה למעשה כדי משא ומתן אסור הפוגע בכללים של שוויון ושל תחרות הוגנת שהם לב ליבו של ההליך המכרזי (עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות וההפניות שם ([פורסם בנבו], 6.8.2012)). גם בענייננו, יכולתה של הוועדה לנקוט בהליך הבהרה, תיקון או שיפור לפי סעיף 11.9 למכרז כפופה לעקרונות היסוד של דיני המכרזים. כפי שקבע בית המשפט קמא, הצעתו של המשיב לא הייתה חסרה ואף לא נפל בה פגם. אשר על כן, האפשרות שניתנה למשיב לצרף המלצות נוספות לא הייתה אלא "מקצה שיפורים" העולה כדי שינוי ותיקון של ההצעה, תוך פגיעה בעקרון השוויון ביחס למציעים אחרים. פנייה זו לא תאמה את עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת שעליהם מושתתים דיני המכרזים, ולכן צירוף שתי ההמלצות הנוספות להצעת המשיב – לא היה כדין".

1. הצדדים חלוקים באשר לאופן יישומו והחלתו של פס"ד קופי טיים בענייננו. מהצד האחר, טוענת המבקשת, מדובר בנסיבות דומות ולכן התוצאה צריכה להיות דומה. גם בפס"ד קופי טיים צורפו המלצות לבקשת עורך המכרז לאחר מועד הגשת ההצעות לצורך קביעת ציון האיכות, ובית המשפט העליון קבע כי פניה זו למציע פגעה בשוויון בין המציעים וכי אין להביא בחשבון את אותן ההמלצות. מהצד האחר, טוענות המשיבות, אין מדובר בנסיבות דומות והתוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון באותו מקרה מיוחדת לאותן נסיבות ואינה צריכה לחול בענייננו. יש לציין מספר נושאים אשר לכאורה תומכים בטענות המשיבות: האחד, מקריאת שני פסק הדין בעניין קופי טיים, של בית המשפט לעניינים מנהליים ושל בית המשפט העליון, ניתן להבין כי מדובר היה במכרז חד שלבי ולא דו שלבי, כך שהפניה למציע הייתה לאחר שמעטפות הצעות המחיר נפתחו והיו גלויות, לא כמו בענייננו. השני, בית המשפט העליון הדגיש במסגרת פסק דינו כי הצעת המציע אליו נערכה פניה באותו מקרה לא הייתה חסרה, לא הייתה בה עמימות כלשהי ולא נפל בה פגם, כך שלא היה כל צורך לפנות לאותו מציע ולבקש הבהרות או השלמות. לכן, מדובר היה במקצה שיפורים גרידא אשר כל כולו בא לאפשר שיפור, שינוי ותיקון ההצעה. בענייננו – מדובר במציע אשר צירף פרטים רק לגבי שני פרויקטים במקום שלושה, כפי שקבעו תנאי המכרז, כך שעל פני הדברים מדובר בהצעה חסרה, מצב אשר עשוי לבסס הצדקה לפנות למציע כדי לברר החוסר ולאפשר השלמתו. השלישי, בית המשפט העליון קבע כי באותו מקרה לא נערך תיעוד הולם של הליכי המכרז, במיוחד בעת פתיחת מעטפות המציעים, ויש בכך כדי לפגוע בחזקת תקינות המעשה המנהלי העומדת לוועדה, כאשר לאור קביעה זו יש לקרוא את יתר הקביעות בפסק הדין. הרביעי, אין להבין את פס"ד קופי טיים כבא לשנות את ההלכה הקיימת בנושא פנייה למציעים לצורך קבלת הבהרות ונתונים אלא רק ליישמה באותן נסיבות ספציפיות. ההלכה היא כי לא קיים איסור מוחלט לפנות למציעים ולבקשם להשלים פרטים ומסמכים בהצעתם. פניה כזו מותרת, כל עוד היא אינה פוגעת בשוויון, והכל בהתחשב בנסיבות העניין. על ועדת המכרזים לשקול שיקולים שונים טרם קבלת החלטה אם לפנות למציע על מנת להשלים פרטים בהצעתו. יש לשקול, בין היתר, האם מדובר במסמך ובנתונים שהיו קיימים בידי המציע במועד הגשת הצעתו, שאז, בדרך כלל, תותר השלמתם, או שמדובר במסמך שנוצר רק לאחר הפניה למציע ובעקבותיו, אותו, בדרך כלל, אין לאפשר להשלים (ראה: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג' 77-73 (2013); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד חלק ראשון 75-71 (מהדורה שניה, 2010); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ה, חלק ראשון 182-141 (מהדורה שניה, 2012). הרביעי, טענת פיתוח בגן, כי האפשרות להציג נתוני פרויקט ללא עבודות רמזורים לא הייתה ברורה אלא נתונה לפרשנות ולכן חובה הייתה על עורך המכרז לאפשר השלמה על דרך הצגת פרויקט ללא עבודות רמזורים, דווקא כדי לשרת את עקרון השוויון.
2. קיימים שיקולים שונים, אם כן, אותם יש לשקול, בכל הנוגע לאפשרות הפניה לפיתוח בגן לצורך השלמת נתונים. עם זאת, ההכרעה בין השיקולים וקבלת החלטה בדבר פניה למציעים, אם לאו, צריכה להיות של ועדת המכרזים. בית המשפט אינו אמור לקבל, לראשונה, החלטה בנושא, מבלי שוועדת המכרזים דנה בו וקיבלה החלטה. בית המשפט אמור לבדוק את סבירות החלטת ועדת המכרזים ולבחון אם התנהלותה עומדת בכללי המשפט המנהלי. בית המשפט אינו אמור לשמש כגורם המקבל החלטה תחת הוועדה. ועדת המכרזים יכולה להסתייע בגורמים אחרים ולמנות יועצים לצורך בדיקת ההצעות אך היא זו שצריכה לקבל ההחלטות בכל הנוגע לניהול המכרז, לרבות פרשנות תנאיו. בהקשר לכך נקבע על ידי בית המשפט העליון:

"הסתייעות אין משמעה התפרקות משיקול דעת. בסופו של יום, ועדת המכרזים היא הגורם אשר מופקד על ניהול המכרז. תפקידה, בין היתר, הוא לבחון את ההצעות במכרז – ובפרט, לבדוק את עמידתן בתנאי הסף של המכרז, לפסול ולאשר הצעות – ולהבטיח כי המכרז מתנהל בהתאם לדיני המכרזים. אין ועדת המכרזים יכולה להתפרק מסמכויות אלה או להאציל אותן. זאת, הן מכוח תקנה 8א(ב) לתקנות חובת המכרזים, והן מכוח המשפט המנהלי. כידוע, ועדת המכרזים היא גוף מנהלי, אשר לצד דיני המכרזים חלים עליה דיני המנהל הציבורי (ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 24 (2004) (להלן: דקל); ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח (3) 749, פסקה 20 (1994)). בין היתר, חלה על ועדת המכרזים החובה להפעיל את שיקול דעתה באופן עצמאי... פרשנות תנאי המכרז ובחינת התאמתם לדיני המכרזים היא סוגיה המצויה במובהק בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים, אשר לב תפקידה הוא להבטיח את ניהולו התקין של המכרז בהתאם להוראות הדין. על כן, סבורני כי אין מקום שוועדת המכרזים תסתמך על פרשנותו של גורם חיצוני כלשהו לתנאי המכרז, ועליה להבטיח כי פרשנותו תואמת את לשון תנאי המכרז ואת הוראות הדין".

(עע"ם 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, 23.6.16).

ובמקרה דומה לענייננו נפסק:

"תפקידו וסמכותו של צוות המופקד מטעם וועדת מכרזים להעריך הצעות המתמודדות במכרז מוגבל לבדיקת כשרות ההצעות והערכתן כמות שהוגשו לתיבת המכרזים. מקום שהצוות סבור כי ראוי לפנות לבעלי הצעה בבקשת הבהרה או לכל מטרה אחרת עליו לפנות לוועדת המכרזים ולפעול לפי החלטותיה והנחיותיה. כל קשר אחר בין צוות הערכה לבעלי הצעה אינו ראוי, והקפדה על כך חיונית להגנת טוהר המידות, מניעת לזות שפתיים, והגנה על אמון הציבור בהליכי המכרז".

(עת"מ (מחוזי ת"א) 45206-08-11 לסיכו בע"מ נ' מקורות חברת המים בע"מ, 26.9.11. ראה עוד בנושא זה: עומר דקל מכרזים כרך שני 33-30 (2006)).

1. בענייננו – ועדת המכרזים לא דנה ולא קיבלה כל החלטה בנושא הפניה לפיתוח בגן, כמו גם במספר נושאים אחרים אשר שנויים במחלוקת בין הצדדים. הגורם אשר קיבל החלטה לפנות לפיתוח בגן הוא, כפי הנראה, חבר צוות הבדיקה, מר פל. יוער, כי אף לא קיים פרוטוקול מסודר של ועדת הבדיקה אשר ממנו עולה כי צוות הבדיקה דן בנושא וקיבל החלטה לפנות לפיתוח בגן, בנוסח בו נעשתה הפניה. ב"כ החברה הכלכלית ציין במהלך הדיון בתובענה כי נעשתה אליו פניה טלפונית בנושא והוא אישר לפנות לפיתוח בגן. יוער כי גם לגבי התייעצות זו אין כל תרשומת. בכל מקרה, אין די בכך. ועדת המכרזים מינתה ביום 9.7.17 ובהתאם לסעיף 6.2 לתנאי המכרז צוות בדיקה מקצועי לצורך בדיקת ההצעות ומתן ניקוד להצעות "בהתאם לשיקול דעתו המקצועי" ובכפוף לתנאי המכרז. צוות הבדיקה לא הוסמך לפנות למציעים כדי לבקשם להשלים מסמכים אותם היה צריך לצרף על פי תנאי המכרז. צוות הבדיקה לא הוסמך, וגם לא ניתן היה להסמיכו, להפעיל שיקול דעת במקום הוועדה בשאלה, האם פניה למציע מסוים להשלים מסמכים לאחר פתיחת ההצעות מהווה פגיעה בשוויון אם לאו, בשים לב להלכות החלות בנושא. שיקול הדעת בנושא זה, כפי שקובעת גם תקנה 19 לתקנות העיריות, הוא של ועדת המכרזים, אשר רשאית, אמנם, להסמיך גורם אחר לבצע את הבירור עצמו מול המציעים, אך אינה רשאית להעביר את שיקול דעתה לגבי ההחלטה בדבר עצם הפניה. לוועדת המכרזים אף לא נמסר דיווח בנושא והיא לא עודכנה על כך, וממילא לא ניתנה לה האפשרות להפעיל שיקול דעת כלשהו ולקבל החלטה. רק לאחר קבלת ההחלטה יוכל בית המשפט לבקרה ולקבוע אם היא סבירה או שנפל בה פגם.
2. לא רק בנושא הפנייה לפיתוח וגן לא התקבלה החלטה על ידי ועדת המכרזים אלא גם בנושאים נוספים. כך גם לגבי פרשנות תנאי המכרז. מטענות הצדדים עלה כי התעוררה שאלה בקשר לפרשנות סעיף 6.1.1 לתנאי המכרז. סעיף 2.2 לתנאי המכרז, אשר קבע מהם התנאים בהם צריך לעמוד פרויקט לצורך עמידה בתנאי הסף, קבע כי מדובר בפרויקט של הקמת צומת בדרך בין עירונית עם רמזורים ותשתיות, בכביש פתוח ותחת הסדרי תנועה. סעיף 6.1.1 דרש הצגת שני פרויקטים נוספים "מהסוג הנדרש לעמידה בתנאי הסף כאמור בסעיף 2.2 לעיל". האם ניתן היה לציין פרויקט אשר לא נכללות בו עבודות בצוע רמזורים? פיתוח בגן טוענת כי סברה שפרויקט ללא עבודות רמזורים אינו נחשב כפרויקט "מהסוג הנדרש". גם כאן, הנושא לא הובא כלל לידיעת ולהחלטת ועדת המכרזים.
3. נושא נוסף, בו על ועדת המכרזים היה לקבל החלטה הוא הוויתור, למעשה, שנערך כלפי המבקשת, בכל הנוגע להגשת דו"ח כספי לשנת 2016. סעיף 9.9 לתנאי המכרז, המצוי באותו פרק בו מוצבת הדרישה לגבי פירוט הפרויקטים בנספח א'3, דורש צירוף דוחות כספיים מאושרים ומבוקרים לשנים 2014, 2015, 2016. למציע שאין ברשותו במועד הגשת ההצעה דו"ח כאמור לשנת 2016 הותר לצרף דו"ח בלתי מבוקר, אך מסוקר. המבקשת לא צרפה דו"ח כספי מבוקר לשנת 2016 וגם לא דו"ח מסוקר. היא צרפה מאזן בוחן בלבד, מסמך שאינו אמור להיות ערוך על פי עקרונות חשבונאים מקובלים ואינו מיועד להגשה לגופים חיצוניים. הגשת מסמך זה במקום דו"ח כספי צוינה בדו"ח צוות הבדיקה אך לא ברור מהי הנפקות שניתנה לכך, אם בכלל. צוות הבדיקה התייחס למצבה הפיננסי הקשה של המבקשת. בשים לב לכך, לא הובהר מדוע נעשה ויתור דווקא בנושא קבלת הנתונים הפיננסיים העדכניים לגבי המבקשת. בדו"ח הבדיקה לא צוין כלל כי מדובר בחריגה מתנאי המכרז ובוויתור על תנאי מתנאי המכרז. הנושא לא הובא להחלטת ועדת המכרזים וזו לא שקלה אם ניתן להסתפק במאזן הבוחן ולוותר על הדרישה בתנאי המכרז, ואם כן – מדוע.
4. ובאשר לטענה השנייה של המבקשת. המבקשת טוענת כי פרויקט בסדר גודל של 10.8 מיליון ₪ אינו עונה באופן מלא על הדרישה כי מדובר יהיה בפרויקט אשר מהותו, סוגו והיקפו הם "מהסוג הנדרש לעמידה בתנאי הסף" ולכן היה צריך להפחית ניקוד בגינו. דין טענה זו להידחות. ועדת הבדיקה הייתה ערה לנושא זה ואף ציינה אותו בדו"ח שהובא בפני ועדת המכרזים. קביעת הניקוד בגין כל פרויקט מהווה נושא שבלב שיקול הדעת המקצועי של הוועדה, נושא לו הוסמכה על ידי ועדת המכרזים. הקביעה כי פרויקט בהיקף של 10.8 מיליון ₪ הוא פרויקט דומה בהיקפו לפרויקט בהיקף של 11 מיליון ₪ היא סבירה, כמו גם הקביעה כי מדובר בפרויקט "מהסוג הנדרש", בכל הנוגע להיקפו. אין מקום לקבוע כי קיים פגם בהליך כיון לא הופחת ניקוד בשל פער זה ואין מקום להתערבות בית המשפט בנושא זה.
5. לאור כלל האמור, אני מורה, אם כן, כי הדיון במכרז יושב לוועדת המכרזים, אשר תדון ותקבל החלטה בשאלות הבאות: הראשונה, האם ניתן לפנות לפיתוח בגן לצורך קבלת פרטים לגבי פרויקט נוסף כנדרש בסעיף 6.1.1 לתנאי המכרז. במסגרת הפעלת שיקול דעתה תתייחס הוועדה גם לקביעות בית המשפט העליון בפס"ד קופי טיים. השנייה, האם פרויקט אשר אינו כולל עבודות רמזורים יכול להיחשב כפרויקט העומד בתנאי סעיף 6.1.1 לתנאי המכרז, וככל שכן, האם יש לתת לכך ביטוי בניקוד האיכות. השלישית, מהי המשמעות לכך שהמבקשת לא צרפה להצעתה דו"ח כספי מבוקר או מסוקר לשנת 2016, כנדרש בסעיף 9.9 לתנאי המכרז, אלא מאזן בוחן בלבד.
6. בשים לב לכך ששתי המשיבות הסכימו בתום הדיון להצעת בית המשפט להשיב את הדיון במכרז לוועדת המכרזים ואילו המבקשת סירבה לכך, ובשים לב לטענות באשר לפגמים שנפלו גם בהצעת המבקשת, אני קובעת כי כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ט תשרי תשע"ח, 09 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.