החלטה בבקשה למתן צו הריסה שיפוטי ובהתנגדות המשיב למתן הצו שנתבקש.

הבקשה למתן הצו

1. ביום 27.2.2017 הגישה המדינה למתן צו הריסה לפי סעיף 212(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק) לגבי מבנה המצוי ברח' עומר אל כיאם בשכונת בית חנינה בירושלים (קואורדינטות 221628:637860). נטען כי מדובר במבנה בשטח של כ-32 מ"ר אשר נבנה בתאריך בלתי ידוע בין 13.5.2014 לבין 13.5.2015 או בסמוך לכך. הקמת המבנה טעונה היתר, אולם היתר כזה לא ניתן.
2. נטען כי בוצעו שני ביקורים במקום על ידי מחלקת הפיקוח על הבניה תוך שבכל אחד מהם הושארה התראה על גבי המבנה. מכאן כי קמה החלופה של סעיף 212(1) לחוק - "אין למצוא את האדם שביצע את העבירה".
3. לגבי פגיעה חמורה באינטרס הציבורי נטען כי מדובר בבניה הנמצאת ברובה על מקרקעין המיועדים למסחר מיוחד וחלק קטן מהבניה נמצאת על מקרקעין המיועדים לדרך לפי תכנית מתאר מקומית ('תב"ע') 3458א.

ההתנגדות למתן הצו

1. בהתנגדות (אשר לא מצאתי תצהיר המאמת את העובדות הנטענות בה) נטען כי הבניה נשוא הבקשה היא של המשיב (להלן - המתנגד).
2. נטען כי לא הוצג כל טעם ציבורי כבד משקל המצדיק מתן צו הריסה במקום ניהול הליך פלילי מלא בעניינו של הבינוי.
3. עוד נטען כי תמוהה טענת המדינה לפיה אין למצוא את האדם שביצע את העבירה הואיל ובגין אותה בנייה נוהלו הליכים אחרים נגד המתנגד בפני בית משפט זה - ת.פ. 2714/16.

ההדיינות עובר לדיון

1. המתנגד נדרש להציג זיקה קניינית למקרקעין ועשה כן. בתגובה לכך הודיעה המבקשת ביום 5.7.2017: "...לכן מבוקש לקבוע את התיק להוכחות. וככל שהמשיב רוצה לקחת אחריות על ביצוע הבניה בהתאם למפורט בבקשה שייגש לפיקוח על הבניה להיחקר". בהתאם הורה בית המשפט ביום 13.7.2017: "הרשות תזמן את המשיבה/מתנגדת לחקירה ותודיע תוצאותיה בתוך 45 ימים".
2. ביום 31.8.2017 הודיעה המבקשת לתיק: "המבקשת ניסתה לזמן את המבקש, אך כיוון שלא שיתף פעולה הוגשה בקשה זו. לכן מבוקש לקבוע את התיק להוכחות. אם המבקש רוצה לשתף פעולה שיבוא לפיקוח על הבניה וייחקר עוד בטרם מועד הדיון".
3. ביום 20.9.2017 קבעתי את התיק להוכחות ליום 3.10.2017 וציינתי: "ככל שהמשיב יתייצב בדחיפות לחקירה במשרדי המבקשת, ייתכן שניתן יהיה לייתר את הדיון. אשמח לקבל עדכון בעניין.".
4. בקשות דחייה (אחת מטעם כל צד) הביאו לכך שדיון התקיים רק ביום 2.1.2018 ובו הצהירו ב"כ הצדדים במשותף: "היום המשיב בטורקיה. מוסכם כי בתוך 10 ימים יתייצב המשיב לחקירה במח' הפיקוח על הבניה בפני המפקח יוסי מרום. אם לא יתייצב, יוטלו עליו הוצאות לפי שיקול דעת ביהמ"ש. מבקשים לקבוע לתזכורת תביעה לעוד שבועיים". אישרתי את ההסכמה.
5. ביום 18.3.2018 הודיעה המבקשת: "המשיב התחייב בפרוטוקול מיום 2.1.18 כי יתייצב לחקירה תוך 10 ימים בפיקוח על הבניה. עד היום הוא לא התייצב. לאור האמור מבוקש לקבוע דיון המשך בתיק הב"ש, דיון הוכחות".

לפיכך נקבע דיון הוכחות ליום 23.4.2018 - והדיון התקיים.

הדיון

1. העד המרכזי מטעם המבקש היה המפקח. הוא ציין שביקר במקום בתאריכים אלה: 13.5.2015, 19.5.2015, 25.5.2015, 17.6.2015, 4.2.2016, 11.12.2016. כל ביקור במקום משמעותו הדבקת התראה וצילום המבנה. מסתבר כי לגבי אותה חלקה יש עוד שני תיקי עבירה (בגין חדר מדרגות וכן קומה נוספת) וגם לגביהם אף אחד לא קיבל אחריות על ביצוע העבירה, משמע מחלקת הפיקוח של עיריית ירושלים "רודפת" אחרי מבצעי העבירות בקרקע הזו עוד משנת 2015. לגבי המבנה נשוא ההליך כאן הבהיר המפקח כי בכל ביקוריו המבנה היה סגור ולא התאפשר לו להיכנס אליו. המדידה של המבנה בוצעה מבחוץ.
2. הסתבר כי בעניין עבירות אחרות בקרקע ניתן צו הריסה מינהלי אשר לגביו הגיש המתנגד דנן התנגדות בתיק ב"ש 4312/2015. תיק זה הומר לאישום רגיל (ת.פ. 2714/2016; ההליך צויין עוד בכתב התנגדות) ובו היה הסדר שכלל הודאה של המתנגד (הנאשם) ועונש נכבד (גזר דין מיום 16.2.2017): קנס של 180,000 ₪; התחייבות ע"ס 75,300 ₪ להימנע מביצוע עבירה למשך שנתיים; הריסת הבינוי עד יום 1.3.2018. בהליכים האמורים יוצג המתנגד-הנאשם על ידי עו"ד סאמי ארשיד (אשר משרדו מייצג את המתנגד גם בהליך כאן).

נסיונו של המפקח לאתר את מקים החניה כשל, תוך שלטענתו לא הצליח להיכנס למסעדה הפועלת בקומה העליונה של המבנה גם כאשר זו פעלה (המפקח הניח כי המבנה מושא ההליך דנן קשור למסעדה).

1. מחקירת המתנגד עלה כי מדובר בקרקע בבעלות משפחתו שהוא ביצע את הבניה בה: קומה ראשונה (מעל קומת קרקע), חדר מדרגות וכן חניה שהיא נשוא ההליך דנן. לטענת המתנגד, מדובר בחניה בשטח של 23 מ"ר שהוא בנה בשנת 2015. החניה היא למעשה סגירה של שטח בין שני מבנים אשר לה הוסיף המתנגד שער חשמלי (פתיחה אנכית; לא לצדדים). המתנגד משתמש בחנייה בה עסקינן בעת שהוא עובד בבית הקפה שבמבנה, מדי יום בשעות 18:00-24:00.

המתנגד טען שאף פעם לא ראה את ההתראות שנטען כי הודבקו למבנה על ידי המפקח.

המתנגד אישר שאין היתר בניה לחניה ואף כי לא ניסה להוציא היתר כזה (עמ' 5, שור' 28-27).

לשאלת בית המשפט השיב המתנגד כי אינו יודע שהיתה החלטה שיפוטית בתיק זה המורה לו להתייצב לחקירה במחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית ירושלים.

1. עיקרי סיכומיה של ב"כ המבקשת:
   1. מדובר בבניה ללא היתר - עבירה לפי פרק י' לחוק.
   2. הואיל והבניה נוגדת את התב"ע, קם אינטרס ציבורי למתן צו ההריסה.
   3. למשיב ניתנו מספר הזדמנויות (הן באמצעות התראות עובר לנקיטת ההליך והן במהלך ההדיינות בתיק זה) ליטול אחריות על העבירה ולהביא להמרת בקשת צו ההריסה לכתב אישום בהליך פלילי מלא, אולם משלא עשה כן יש ליתן צו הריסה.

המועד לבחינת התקיימות התנאי בסעיף 212 לחוק (במקרה זה: סעיף קטן 212(1) לחוק) הוא מועד הגשת הבקשה. כך הוחלט ביום 4.1.2015 ב-צ"ה (ב"ש) 6377/04 חוסייני מוסא גרגאווי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום - החלטה שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע ביום 10.8.2015 עת דחה את הערעור שהוגש על ההחלטה אמורה (עפ"א 8489-01-15). זאת נלמד גם מסעיף 15 להחלטת בית משפט השלום בתל אביב יפו מיום 1.6.2005 ב-ב"ש 5669/03 מדינת ישראל נ' כלגי אברהם ואח'.

1. סיכומיו של ב"כ המתנגד התמקדו בשאלת התקיימות סעיף 212(1) לחוק. דרך המלך לתקיפת בניה אסורה היא באמצעות הגשת כתב אישום - וכך הנחתה ערכאת הערעור ב-ע"פ (י-ם) 53440-11-16 סוקר ואח' נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 11.1.2017). בנוסף הפנה ב"כ המתנגד לשורת החלטות של מותבים אחרים בבית משפט זה המלמדות, לשיטתו, על כך שדין הבקשה דנן להידחות נוכח הידיעה מי אחראי לעבירה: ב"ש 9538/14 מדינת ישראל נ' סהאם אמאם (החלטה מיום 17.9.2015); ב"ש 6447/16 מדינת ישראל נ' ג'מילה מחמוד (החלטה מיום 1.3.2017); צ"ה 70030-07-17 מדינת ישראל נ' עומר דראוויש (החלטה מיום 13.3.2018).

דיון והכרעה

1. אין מחלוקת בדבר עצם קיום העבירה. לעניין מצבה התכנוני של הקרקע מושא ההליך, אני מקבל את הטענה שייעודה של הקרקע הוא גם לצורך דרך וממילא עסקינן בבינוי שלא רק שהוא עבירה בהיותו חסר היתר, אלא שהוא נוגד גם את תכנית המתאר. מכאן כי עסקינן בעבירת בניה לפי פרק י' לחוק אשר ישנו אינטרס ציבורי להסרתה.
2. נותר לבחון את שאלת העמידה בענייננו במבחן סעיף 212(1) לחוק: "אין למצוא את האדם שביצע את העבירה".
3. הפסיקה שהציגה ב"כ המאשימה מבססת את טענתה לפיה מועד בחינת התקיימות התנאי בסעיף 212 לחוק הוא מועד הגשת הבקשה על ידי המדינה לבית המשפט.

אני מקבל את טענות המפקח שלא נסתרו בדבר הותרת התראות במקום העבירה מבלי שאיש התייצב להיחקר בעניין. טענות המתנגד לגבי אי מציאת אותן התראות - אשר ייתכן שהן נכונות בשל הסרת ההתראות על ידי אחרים וייתכן גם שאינן נכונות נוכח מה שמתחוור כנוהג מתמשך של המתנגד לדחות את ההליך שכנגדו - אין בהן כדי לסתור את טענות המפקח לגבי מאמצים משמעותיים שבוצעו לאיתור מבצע הבינוי.

במקרה דנן נחה דעתי כי בעת הגשת הבקשה (27.2.2017) לא נמצא האדם שביצע את העבירה. המבחן הוא מבחן מעשי ואינו מבחן בלוגיקה. השערה בעלמא בדבר זהות מבצע עבירה אינה מאיינת את זכותה של הרשות האוכפת לפעול בהתאם לסעיף 212 לחוק.

חובת המאשימה היא לאפשר לנאשם פוטנציאלי להשמיע דברו טרם החלטה בדבר הגשת כתב אישום נגדו (סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 וכן הנחיית מחלקת יעוץ וחקיקה (פלילי) מיום 26.12.2016 בדבר מתן זכות טיעון לחשוד לפני הגשת כתב אישום). אלא שחובת המאשימה ליתן זכות טיעון אינה כובלת את ידי המאשימה מלנקוט בכל הליך אכיפה כאשר הנאשם חומק מהתראות שהושארו לו על המקרקעין מושא העבירה.

לא למותר לציין שגם המתנגד לא מצא להסדיר את כלל האכיפה לגבי הבניה שביצע (לרבות, כנראה, החניה) במסגרת הליכים שהתנהלו מולו (ההתנגדות לצו ההריסה המינהלי ולאחר מכן ההליך הפלילי הרגיל).

משמע, הבקשה הוגשה כדין.

לא זו בלבד אלא שהתנהלות המתנגד בהמשך הדרך מדגישה ומצדיקה את המשך פעולת המבקשת באפיק המינהלי כנגד הבינוי (ולא נגד המתנגד, שאינו נאשם).

1. מכאן עוברים אנו לדון במקרה שבו ישנה הודאה מאוחרת של אדם באחריות לבניה.

אין מחלוקת כי מוטב לפעול נגד בניה לא חוקית בהליך של אישום פלילי מלא, אף כי הנזק למבצע הבניה עלול לכלול גם הרשעה פלילית וענישה פלילית מגוונת (ענישה כספית ואף הגבלת חירותו של הנאשם).

ברם, נוכח חובת המדינה לשמוע את טענות החשוד טרם הגשת כתב אישום, המעבר מהליך הריסה ללא הרשעה להליך פלילי מחייב את שיתוף הפעולה של החשוד.

כך היה בכל המקרים שהביא ב"כ המתנגד בטיעוניו:

ב-ב"ש 9538/14 המתנגדת התייצבה לדיון הראשון בעניינה, יוצגה על ידי עו"ד סאמי ארשיד (אשר משרדו מייצג גם בתיק דנן), בהיותה מיוצגת ויתרה על הזכות להימנע מהפללה עצמית והודתה בביצוע הבניה ובשימוש בה.

ב-ב"ש 6447/16 נדחתה הבקשה הואיל ולא הורם הנטל להראות כי הבנייה בוצעה בעבירה ולא הורם הנטל להראות כי אין למצוא את האחראי לנכס ולנעשה בו (נוכח מחלוקת האם המתנגדת היא בעלת זיקה קניינית למבנה מושא ההליך). באותו הליך יוצגה המתנגדת על ידי עו"ד מוחמד עליאן (ממשרד עו"ד סאמי ארשיד, המייצג גם בתיק דנן).

ב-צ"ה 70030-07-17 התייצב המתנגד לדיון הראשון בעניינו ובהיותו מיוצג על ידי עו"ד מוחמד עליאן (ממשרד עו"ד סאמי ארשיד, המייצג גם בתיק דנן) מסר גרסה מלאה ומפלילה לגבי ביצוע הבניה שלא כדין על ידו.

גם בתיק שנדון בפני ערכאת הערעור (ע"פ (י-ם) 53440-11-16) עובדת היסוד היתה שמבצעי הבניה התייצבו בפני המאשימה ונטלו אחריות לבינוי הלא חוקי תוך כחודשיים מעת הגשת ההתנגדות למתן צו ההריסה.

1. בניגוד להליכים האמורים, במקרה דנן לא עשה הנאשם דבר לשם נטילת אחריות על הבניה - אפילו לאחר הגשת ההתנגדות - ואף הפר בעניין זה התחייבות מפורשת בפני בית המשפט.
   1. מכלל ההתראות שהודבקו על הנכס - התעלם המתנגד.
   2. להתנגדות שהוגשה לא צורף תצהיר של המתנגד.
   3. מהודעת המבקשת מיום 5.7.2017 וההחלטה מיום 13.7.2017 - התעלם המתנגד.
   4. מהודעת המבקשת מיום 31.8.2017 - התעלם המתנגד.
   5. מהחלטת בית המשפט מיום 20.9.2017 - התעלם המתנגד.
   6. מההצהרה שנרשמה מפי עורך דינו ביום 2.1.2018 (במשותף עם ב"כ המבקשת; הצהרה אשר קיבלה תוקף של החלטה שיפוטית) - "היום המשיב בטורקיה. מוסכם כי בתוך 10 ימים יתייצב המשיב לחקירה במח' הפיקוח על הבניה בפני המפקח יוסי מרום. אם לא יתייצב, יוטלו עליו הוצאות לפי שיקול דעת ביהמ"ש. מבקשים לקבוע לתזכורת תביעה לעוד שבועיים" - התעלם המתנגד.
   7. מהודעת המבקשת מיום 18.3.2018 - התעלם המתנגד.

יוער כי בחקירתו בדיון טען המתנגד שלא ידע שישנה החלטה שיפוטית לפיה עליו להתייצב לחקירה במחלקת הפיקוח של עיריית ירושלים. אין זה מטריאלי לקבוע האם הנאשם לא אמר אמת בטענתו זו או שמא באי כוחו המלומדים כלל לא יידעו אותו לגבי התפתחות ההליך המשפטי. לעניינה של ההכרעה בהליך דנן, מחדליו של המתנגד מדברים בפני עצמם ללא תלות בגורם להם.

1. התנהלותו של המתנגד נגועה בחוסר תום לב והיא מרחיקה את המקרה דנן מכלל המקרים אשר אליהם ביקש בא כוחו המלומד להשוות את המקרה דנן. עד לדיון ההוכחות, שהתקיים בתיק שנה לאחר הגשת ההתנגדות, הכשיל המתנגד כל אפשרות לביצוע הליך חקירתי מקדים שהוא הכרחי לשם המרת ההליך דנן לאישום פלילי. טענתו של המתנגד כיום לפיה היום (לאחר נטילת אחריות מאוחרת ביותר) ידוע מי ביצע את הבינוי, משמעותה דרישת פרס (של דחיית הקץ) למי שמכשיל הליכי חקירה ומתעלם באופן בוטה מהחלטות שיפוטיות (אשר אחת מהן ניתנה לבקשת בא כוחו).
2. נוכח אי שיתוף פעולה מתמשך וחמקנות של המתנגד מהליכי חקירה לשם המרת ההליך דנן להליך פלילי מלא, אני דוחה את טענות המתנגד בדבר אי התקיימות סעיף קטן 212(1) לחוק.

סוף דבר

ההתנגדות לביצוע צו ההריסה שניתן - נדחית.

נוכח חוסר תום לב בוטה של המתנגד בהגשת ההתנגדות ובמהלך ההדיינות בעניינה אני מחייבו בהוצאות המבקשת בסך של 7,500 ₪.

ניתנה היום, ט"ז אייר תשע"ח, 01 מאי 2018, בהעדר הצדדים.