בקשות הנתבעות לסילוק על הסף מחמת התיישנות, שיהוי, היעדר עילה וביחס לנתבעת 2 גם טענות היעדר יריבות ושימוש לרעה בהליכי משפט.

1. התובעים הינם אחיו של ה"ה יחיא קוריש ז"ל (להלן: "יחיא"). לפי כתב התביעה, בשלהי שנת 1949 עלו הוריהם של התובעים ארצה מתימן, ביחד עם בתם התובעת 2, ובנם, יחיא, שהיה אז פעוט כבן שמונה חודשים.

מספר ימים לאחר הגעת המשפחה למחנה העולים, הגיעו שתי אחיות שביקשו לקחת את יחיא לבית התינוקות במטרה לאפשר לו לגדול בתנאים נוחים יותר. כאשר האם הגיעה למחרת לבקר את יחיא, הוא לא נמצא במקום. לאם נמסר כי יחיא נמצא במחנה בעין שמר, אולם חרף חיפושים קדחתניים שם לא הצליחו ההורים לאתרו.

בשנת 2001 פורסמו מסקנות ועדת החקירה הממלכתית בראשות השופט בדימ' יעקב קדמי. בהתאם למסקנות הוועדה, יחיא נפטר ביום 14.10.49 בהיותו כבן 8 חודשים בבית החולים לילדים בית ליד, שהיה בשעתו באחריותה ובניהולה של המדינה, והובא לקבורה בבית העלמין בנתניה המנוהל על ידי הנתבעת 2 (להלן: "חברת קדישא") ללא ציון חלקת קבר. כן נכתב, כי על אף ששמו הפרטי של התינוק נרשם כ"זכריה גויש" אין בכך להטיל ספק בזיהויו, מאחר שהשמות "יחיא" ו"זכריה" מקבילים, וכן נמצא מסמך שבו שובש שם המשפחה של האב ונרשם "גויש" במקום "קוריש".

2. לטענת התובעים בכתב התביעה, לאחר הסרת החיסיון מחומרי החקירה של ועדת קדמי בחודש נובמבר 2016, הובהר בייתר שאת מחדלן של הנתבעות, ונראה כי המדינה העבירה את יחיא ז"ל לבית העלמין המנוהל על ידי חברת קדישא על דעת עצמה, ללא עדכון הוריו, מבלי למסור את מקום קבורתו המדויק ומבלי לוודא כי מיקום הקבורה מתועד כנדרש על ידי חברת קדישא. חברת קדישא לא תיעדה כנדרש את מקום הקבורה. כן נטען בכתב התביעה, כי בהתנהלותן וברשלנותן של הנתבעות – הכוללות גם חוסר יכולת של הנתבעות להצביע על מקום קבורתו המדויק של המנוח (סעיף 30 לתביעה) – הן מנעו ועודן מונעות מהתובעים עד היום את הזכות הבסיסית להתייחד עם אחיהם המנוח, ובכך הן גורמות לתובעים עגמת נפש עצומה.

3. הנתבעות הגישו כתבי הגנה וכן בקשות לסילוק על הסף, בעיקר בעילה של התיישנות. כן הועלו טענות של שיהוי והיעדר עילה. הנתבעת 2 העלתה בבקשתה טענות נוספות לסילוק על הסף: היעדר יריבות ושימוש לרעה בהליכי משפט. להלן אדון בטענות כסדרן.

התיישנות

4. כפי שעולה מכתב התביעה, עילת התביעה כלפי הנתבעות הינה רשלנות, ובכלל זאת מחדל הנתבעות להצביע על מיקום קבורתו המדויק של המנוח, עד היום.

5. אין מחלוקת כי העובדה שמקום קברו של המנוח אינו ידוע, נודעה לבני משפחתו לכל המאוחר בשנת 2001 (הנתבעות טוענות כי הדבר נמסר למשפחה עשרות שנים קודם לכן). מאז ועד מועד הגשת התביעה חלפו למעלה מ- 7 שנים.

6. מכאן, לצורך הכרעה בסוגיית ההתיישנות, השאלה המרכזית שיש להשיב עליה הינה האם העוולה המיוחסת לנתבעות בכתב התביעה הינה עוולה נמשכת שניתן להגיש תביעה לגביה בכל עת (אף אם הנזק עשוי להיות מוגבל ל- 7 שנים טרם מועד הגשת התביעה); או שמא מדובר בעוולה נקודתית, שהתיישנה זה מכבר. יוער כי אין מחלוקת בין הצדדים, כי ככל שמדובר בעוולה נמשכת, ממילא יש בכך כדי לגבור גם על הוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

7. הלכה פסוקה היא, כי בנסיבות שבהן האירוע העוולתי הוא נמשך ונגרם בצידו נזק נמשך, אזי האירוע מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, שניתן לתבוע ביחס לכל אחת מהן למשך תקופת התיישנות חדשה. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (22.6.08) (כב' השופטת פרוקצ'יה):

"בצד מעשה עוולה נקודתי שנגרם בו נזק, המתגלה כולו, או בחלקו בשלב מאוחר, תתכננה נסיבות שבהן האירוע העוולתי הוא מתמשך, ונגרם בצדו נזק מתמשך, והוא מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד לפקיעתן" (שם, בפסקה 31).

וראו גם ע"א 9292/07 חברות שדמות דבורה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה "שמעונים" (6.1.10) (להלן: עניין "שדמות") בפסקה 10; ע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופים בע"מ, פ"ד כז(1) 225, 228-229 [1972] (להלן: עניין "בני דרור"); ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2) 929 [1968] (להלן: עניין "קלינמן").

8. ברע"א 4892/15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון המנוח פליקס חלפון חכון ז"ל (16.8.15) (להלן: עניין "חכון") פסק בית המשפט העליון שרשלנות לאתר קבר של נפטר, שנטמן בבית העלמין, על ידי גוף האמון על ניהול בית העלמין, מהווה עוולה נמשכת שניתן להגיש בגינה תביעה בכל עת.

באותה פרשה, אב שכל שניים מילדיו, ושניהם נטמנו בבית עלמין בעכו. האב הגיע לבית העלמין כעבור שנים ולא הצליח לאתר את קברי ילדיו. האב פנה למועצה הדתית עכו, אשר היתה אמונה על ניהול בית העלמין, וזו השיבה לו בשנת 2000 כי מקום קבורתם של הילדים בבית העלמין אינו ידוע. כ- 12 שנים לאחר מכן, בשנת 2012, הגיש האב תביעה נגד המועצה הדתית בגין נזק נפשי וממוני שנגרם לו בשל מחדל המועצה. בית משפט השלום, ובערעור גם בית המשפט המחוזי קבעו, כי המחדל של המועצה הדתית להצביע על מקום הקבורה, הינו עוולה נמשכת, שניתן להגיש בגינה תביעה בכל עת, אף אם הנזק שבגינו ניתן לתבוע מוגבל ל- 7 שנים ממועד הגשת התביעה.

בית המשפט העליון (כב' השופט א' רובינשטיין) דחה את בקשת רשות הערעור, ואימץ את הקביעה של בתי המשפט קמא שבהתאם לה רשלנות של מועצה דתית להצביע היכן קבורים ילדים שנטמנו בבית עלמין אשר בתחום אחריותה, הינו עוולה נמשכת, המקימה עילת תובענה חדשה בכל עת, בציינו כדלקמן:

"מחדלה של המבקשת להסדיר את תחום אחריותה ולברר היכן קבורים ילדי המנוח נמשך שנים רבות. חוסר הסדר בבית העלמין לא נשתנה, והקברים לא אותרו. לפיכך, מדובר במקרה של עילה נזיקית נמשכת, שלא התיישנה במועד הגשת התביעה על ידי המנוח" (שם, בפסקה ח').

במאמר מוסגר יצוין כי התובעים ביקשו להסתמך גם על רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' תורג'מן (5.6.12). אולם באותו עניין נפסק בבית המשפט העליון, כי לבני המשפחה נודע על היעדר היכולת להצביע על מיקום הקבורה של המנוח, פחות מ- 7 שנים לפני הגשת התביעה. לכן, לא חלפה תקופת ההתיישנות. בנסיבות אלה בית המשפט לא נדרש לדון בתחולת הדוקטרינה של עוולה נמשכת, העומדת לדיון בענייננו.

9. המדינה ביקשה לאבחן את ענייננו מפסק הדין בעניין חכון. לטענתה, המחדל המיוחס לה בכתב התביעה מתמצה בהיעדר תיעוד נאות של הפטירה, והיעדר עדכון ההורים בדבר פטירת ילדם בטרם הבאתו לקבורה. לטענתה, האחריות לעניין קבורת המנוח, וסימון ותיעוד מקום הקבורה, מוטל על הנתבעת 2 בלבד חברה קדישא, וכתב התביעה לא מייחס לה כביכול אחריות בהקשר זה. לגישת המדינה, המחדל המיוחס לה, הינו מחדל נקודתי, בהתאם לאבחנה שערך בית המשפט העליון בעניין שדמות, אשר התרחש והסתיים לפני כ- 68 שנים בעת שהובא יחיא ז"ל לקבורה, ואין מדובר בעוולה נמשכת.

הנתבעת 2 טענה בהקשר זה, כי ראשית, היא נוסדה שנים לאחר קבורת המנוח, ואין לייחס לה אחריות ביחס למחדלים של הגוף שקדם לה שהיה אמון על ניהול בית העלמין; ושנית, כי הרישום והתיעוד שערכה המדינה ביחס למנוח, בכלל זאת בתעודת הפטירה, היה שגוי (שם המנוח בתעודת הפטירה הינו "זכריה גוויש" ולא "יחיא קוריש") ולכן ככל שאירעה תקלה, הרי שמדובר בתקלה נקודתית, שהתיישנה, ואף היא באשמת המדינה.

10. ברם, לא ראיתי לקבל את טענות הנתבעות.

לעניין חברת קדישא – מאחר שהיא גוף האמון על ניהול בית העלמין, הרי שפסק הדין בעניין חכון חל עליה באופן ישיר, ואי איתור הקבר מהווה לגביה עוולה נמשכת. טענותיה לעניין היעדר אחריותה למחדלי הגוף שקדם לה, ולכך שהיעדר האיתור נובע רק ממחדל המדינה, תידונה בהמשך במסגרת הדיון בטענות היעדר היריבות והיעדר העילה.

לעניין המדינה – נראה להלן מדוע אין לקבל את עמדתה בסוגיית ההתיישנות.

11. בניגוד לאמור בעמדת המדינה, המחדל המיוחס למדינה בכתב התביעה אינו מתמצה בהיעדר תיעוד נאות של הפטירה, והיעדר עדכון ההורים בדבר פטירת ילדם בטרם הבאתו לקבורה. כמפורט לעיל, כתב תביעה מייחס למדינה אחריות להיעדר היכולת לאתר את מקום הקבורה המדויק עד היום. כך למשל, נכתב בסעיף 18 לתביעה כי "בהתנהלותן הנתבעות מנעו ומונעות מהתובעים עד היום את הזכות הבסיסית העומדת להם כדין והיא להתייחד עם מקום קבורתו של יקירם והינן גורמות לתובעים עגמת נפש עצומה" (ההדגשה בקו במקור).

בעובדות המפורטות בתביעה, מתואר תחילה (סעיפים 6-9) כיצד המדינה, באמצעות נציגיה השונים, הציעה לקחת את יחיא לבית תינוקות, אולם כאשר הגיעה האם לבקר את בנה למחרת היום, הפעוט לא נמצא בבית התינוקות, וכל הניסיונות לאתרו באמצעות נציגי המדינה כשלו. כתב התביעה ממשיך ומפרט את פועלה של ועדת החקירה הפרלמנטרית שהקימה המדינה בשנת 1967 לאור הצטברות מקרים של היעלמות תינוקות בעיקר מקרב עולי תימן, וכן את שתי ועדות החקירה הממלכתיות שהוקמו במהלך השנים (סעיפים 10-14). לפי הטענה בתביעה, רק בעקבות ממצאי החקירה של הוועדות, נמסר להורים כי יחיא נפטר, בעת שהיה בבית חולים שנוהל על ידי המדינה, וכי הוא הובא לקבורה ביום פטירתו לבית העלמין בנתניה, ללא ציון חלקת קבר.

12. העובדות האמורות המפורטות בתביעה – ככל שיוכחו (ובשלב בדיקת טענת סילוק על הסף אנו מניחים שהן תוכחנה) – עשויות לגבש מחדל מתמשך של המדינה, עד היום, בכך שאינה יכולה להצביע על מקום קבורתו המדויק של יחיא, כפי שנכתב במפורש בסעיף 18 לכתב התביעה (וכן בסעיף 29).

אמנם, לטענת המדינה, מרגע שהביאה את יחיא ז"ל לקבורה, נופלת האחריות כולה, באופן בלעדי, על כתפי חברת קדישא האמונה על ניהול בית העלמין. ברם, ניתן בהחלט לטעון, כי מחדלה החמור של המדינה בכך שהביאה את הפעוט לקבורה מבלי לעדכן את הוריו, ומבלי לוודא היכן בדיוק הוא נטמן, מקים כלפיה חובה משפטית עצמאית ונפרדת לפעול ללא לאות ולבצע כל מאמץ סביר למען בני המשפחה הקרובים כדי לנסות ולאתר את מקום קבורתו המדויק. השאלה האם מדובר בחובה מוסרית בלבד, כפי שמשתמע מכתבי הטענות של המדינה, או שמא בחובה המתגבשת לכדי חובה משפטית כטענת התובעים, הינה סוגיה שאין מקומה להתברר בשלב הראשוני של בקשה לסילוק על הסף. אף אין צריך לומר, כי הטענה המשפטית המפורטת אינה חייבת להופיע בכתב התביעה, אלא די שיפורטו בו העובדות העשויות לגבש את העילה המשפטית, כפי שנעשה.

13. כדי להסביר מדוע, הגם שמקור מחדל המדינה הינו באירוע העוולתי הראשוני משנת 1949, אין בכך כדי לשלול קיומו של מחדל עצמאי נמשך של המדינה עד היום באיתור הקבר, יש להעמיק קמעה בבחינת מהותן של העוולות הנמשכות.

14. כפי שהבהיר כב' השופט עמית בעניין שדמות, לא בכל מקרה שבו מתרחש נזק נמשך, מדובר גם בעוולה נמשכת. אלא, יש להבחין בין אירוע עוולתי נמשך (שמוביל לנזק נמשך); לבין נזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי. כב' השופט עמית עמד על מספר מקרים בפסיקה שבהם הוכר בעוולה כעוולה נמשכת, כגון בפרשות אלנקווה, בני דרור וקלינמן, לבין המקרה שנדון לפניו, שהיה בגדר אירוע עוולתי חד פעמי שגרם לנזק נמשך, כדלקמן:

"הקפאת בנייה עשויה להיחשב כאירוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות ונזק מתחדש כפי שנקבע בפרשת אלנקווה. כן ראו רשלנות נמשכת עקב מחדל מתמשך של סירוב ליתן היתרי בנייה בע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (לא פורסם, 31.1.08). דוגמא נוספת לעוולה נמשכת ראו בע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2) 929 (1968), שם נדונה תביעת רשלנות של עובדת שעבדה במפעל שייצר חומרי חיטוי והדברה. גם העוולה של הסגת גבול, שרכיב הנזק אינו מיסודותיה, היא עוולה נמשכת – ראו ע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד כז(1) 225, 228-229 (1972). בדומה, גם העוולה של מטרד נתפסת כעוולה נמשכת – ראו אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין, 724 ה"ש 9 (בעריכת גד טדסקי, תשל"ז).

כאמור, במקרה דנן לא מדובר בעוולה נמשכת אלא בנזק מתמשך בעקבות אירוע נקודתי. להבדיל מאירוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, ביטול היתר הבנייה הראשון נופל לקטיגוריה של מעשה עוולתי-נקודתי אחד המביא בעקבותיו נזק מתמשך, ואין לראותו כעוולה נמשכת" (שם, בפסקאות 12-13).

במאמר מוסגר יצוין כי גם כאשר מדובר במעשה עוולתי נמשך, יש להבחין בין מקרים שבהם נגרם נזק אחד, לבין מקרים שבהם נגרם נזק נמשך; ובמקרה האחרון ניתן להבחין בין "נזק מתארך" לבין "נזק מתחדש" (ראו הדיון בעניין שדמות, בפסקה 1 לפסק הדין, וההפניות שם). הבחנות אלה עשויות להיות רלבנטיות בין הייתר לשאלה האם תביעת הנזק מוגבלת לשבע שנים ממועד הגשת התביעה, או שמא ניתן לתבוע גם בגין נזק שהחל בתקופה שקדמה לכך. הן אינן רלבנטיות לדיון שלפנינו, שעניינו סילוק על הסף, ולכן לא נרחיב בהן.

15. במאמרו של פרופ' י' גלעד "התיישנות בנזיקין, הצעה לשינוי החוק – חלק ראשון" משפטים יט (תשמ"ט) 81, 95-110, מגדיר המחבר "עוולה נמשכת" ככזו אשר ביחס לכל יסודותיה (האשם והנזק) מתקיימת תכונת ההימשכות, אשר מצידה מורכבת משני מאפיינים: חזרה ורציפות. ההכרעה אימתי מתקיימים רכיבים אלה, הינה עניין של מדיניות משפטית הצריכה להיקבע על ידי בתי המשפט בשים לב לתכלית מוסד ההתיישנות, לאזן בין זכותו המהותית של התובע לסעד לבין פגיעה באינטרסים לגיטימיים של הנתבע ושל צדדים שלישיים הנגרמת על ידי עיכוב משמעותי במימוש הזכות.

גישה זו באה לידי ביטוי בעניין חכון, ששם אימץ כב' השופט רובינשטיין את דברי המלומד ט' חבקין (המתייחסים למאמרו האמור של פרופ' גלעד) כדלקמן:

"תופעה היא 'נמשכת' אם מאפייניה המהותיים חוזרים על עצמם ברציפות. מעשה או מחדל (אשם) ייחשב לנמשך אם וכל עוד הוא מקיים את תכונת החזרה (זהות מהותית בין מאפייני האשם שמתרחשים ביחידת זמן מוקדמת לבין מאפייני האשם שמתרחשים ביחידת זמן מאוחרת לה) והרציפות (גילויי האשם צריכים להיות תכופים דיים כדי להיחשב אחד ולא אשמים נפרדים). השאלה אימתי מתקיימים תנאים אלה – חזרה ורציפות – היא שאלה נורמטיבית הנתונה לשיקול דעתו של בית המשפט' (ט' חבקין התישנות 302-303 (התשע"ד-2014), ההדגשות במקור א"ר)"

16. אין מחלוקת, כי גם עוולת הרשלנות עשויה להיות עוולה נמשכת. השאלה הרלבנטית בעוולת הרשלנות, במקרים של נזק נמשך, היא האם הפרת חובת הזהירות (האשם) הינה הפרה הולכת ונמשכת, או שמא מדובר בהפרה חד פעמית. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין אלנקווה כדלקמן:

"ארוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות ונזק מתחדש, עשוי להתרחש, בין היתר, בעוולות הרשלנות והסגת הגבול. הפרת החובה באופן מתמשך, עשויה להוליד עילה חדשה מדי יום, וההתיישנות תחול על אותו מקטע של עילות מתחדשות אשר ממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות. היא לא תחול על אלה שממועד היווצרותן כאמור ועד למועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות. התייחס לכך השופט ברנזון בע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור...:

'במקרה שיש הפרת חובה הולכת ונמשכת מצד הנתבע והגורמת ברציפות נזק לתובע, הרי עילת תובענה חדשה נולדת בכל יום, ואם ההפרה והנזק הנובע ממנה נמשכו פרק זמן העולה על תקופת ההתיישנות, יחסום חוק ההתיישנות – אם הנתבע מסתמך עליו – את תובענת התובע על הנזק שאירע לפני התאריך הקובע, אך לא על הנזק שאירע אחריו'" (שם, בפסקה 32).

17. מאפיין נוסף של עוולה מתמשכת, ושל אשם מתמשך, הינו התנאי הבסיסי שלפיו יש בכוחו הסביר של הנתבע להפסיק את המעשה או המחדל ולהפסיק בכך את גרימת הנזק. ברי, כי ברגע שבו מסתיימת האפשרות הסבירה של המעוול להפסיק את גרימת הנזק, מסתיימת גם ההצדקה לייחס לו אשם מתמשך לאחר נקודת זמן זו. באופן דומה, עצם קיומה של אפשרות בידי המעוול להפסיק את גרימת הנזק בנקיטת אמצעים סבירים, מהווה שיקול רלבנטי בסיווג עוולה כעוולה נמשכת. יפים לעניין זה הדברים בספרם של י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין (בעריכת ג' טדסקי) דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה תשל"ז) בעמ' 724:

"לדעתנו יראה הדין, עקרונית, מעשה או מחדל כ'נמשכים', וכמולידים עילות תובענה מעת לעת, באותם מקרים בהם נתון הדבר בכוחו של העושה (או החודל) להפסיק מעשהו או מחדלו ובדרך זו שלא עוד לעשות עוולה או לגרום לנזק (ובלבד שאותה 'המשכיות' אינה נסמכת לאחור על מעשה חד-פעמי; משום כך, אין במעשה עיכוב נכסים עוולה 'נמשכת' שהעיכוב נסמך למעשה אל מעשה חד-פעמי; והדברים ארוכים). לכלל זה, שניתן לכנותו כ'כלל האופציה', השווה... 'כלל האופציה' אינו אלא עקרון מנחה שבמדיניות לקביעת יום היוולדה של עילת תובענה. ..." (ור' גם גלעד, שם בעמ' 97 ה"ש 42)

מבלי לקבוע מסמרות אציין כי ניתן להניח שהנטל להוכיח היעדר יכולת סבירה להפסיק את הנזק, מוטל על הנתבע המעלה טענה זו להגנתו.

18. דא עקא, כפי שעולה גם מהערת הסוגריים של המלומדים אנגלרד, ברק וחשין המובאת בציטוט לעיל, ההבחנה בין עוולה נמשכת לבין נזק נמשך שמקורו במעשה חד פעמי, אינה בהכרח כה פשוטה. מצב טיפוסי של מקרים המעורר קושי – והוא המצב אשר מתעורר בענייננו – הינו כאשר מעשה חד פעמי גורם לנזק נמשך, ומתלווה אליו מחדל נמשך להפסיק את אותו הנזק. המלומד גלעד עמד על כך שבמצב דברים מעין זה, יש להיזהר מפני יישום שגוי של דוקטרינת העוולה הנמשכת, בין אם בשל הכרה בהתנהגות המהווה חלק טבעי של "אשם" מוקדם, כ"אשם" העומד בפני עצמו; ובין אם בשל סיווג "אשמים" שונים כ"אשמים" הזהים מהותית, תוך ראיית ה"אשם" המאוחר כהמשכו של המוקדם (שם, בעמ' 108).

19. בענייננו אין מחלוקת (ובכל מקרה בשלב הסילוק על הסף מצווים אנו להניח כך) כי הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מאי איתור קבר אחיהם, הוא נזק נמשך הגורם להם סבל ועגמת נפש עד היום.

אולם, מקור הנזק הינו המחדל הראשוני של היעדר תיעוד הולם של המקום המדויק של ההבאה לקבורה, או היעדר וידוא שהדבר ייעשה על ידי הגורם האמון על ניהול בית העלמין, וכן אי עדכון ההורים. השאלה המתעוררת הינה, האם המחדל הנמשך של אי איתור מקום הקבורה במהלך כל השנים ועד היום, הינו אשם עצמאי ונפרד מהאשם המקורי של היעדר התיעוד והיעדר עדכון ההורים, ולכן התמשכותו מקימה עילות תביעה חדשות מדי יום ביומו; או שמא מדובר באשם שנבלע באשם המקורי ובמקרה כזה הוא התיישן זה מכבר.

בהתאם למבחנים שנקבעו בפרשות אלנקווה וחכון, והעקרונות שעליהם עמד פרופ' גלעד ועמד גם המלומד חבקין, ניתן להציב את השאלה כדלקמן: האם קיימת זהות מהותית בין מאפייני האשם של מחדל אי התיעוד ההולם של מקום הקבורה ואי עדכון ההורים, לבין מאפייני האשם של אי האיתור של מקום הקבורה לאחר שהתברר דבר המחדל הראשוני.

20. סבורני, כי המחדל המתמשך של אי איתור מקום הקבורה, ככל שיוכח, הינו מחדל עצמאי ונפרד מבחינת מאפייניו המהותיים, מהמחדל הראשוני של היעדר התיעוד והעדכון, והוא אינו נבלע בו. להלן אפרט טעמיי לכך.

21. לפני חודשים אחדים חזתה מדינה שלמה, בהשתאות, בהבאתו לקבורה של רב סמל זכריה באומל ז"ל. זאת, לאחר 37 שנים, שבהן הוכרז מקום קבורתו כלא נודע. מקום הקבורה אותר במדינת אויב, במבצע מודיעיני צבאי חסר תקדים. זכור היטב לכולנו גם איתורה של הצוללת "דקר", 31 שנים לאחר היעלמותה במעמקי הים על 69 לוחמיה שנספו בטביעתה. גם זאת, לאחר עשרות שנים שבהם השקיעה המדינה משאבים רבים בניסיון איתור הצוללת. בצה"ל פועל באופן רציף ענף ייעודי לאיתור נעדרים. לפי המפורסם באתר האינטרנט של הצבא, הענף לאיתור נעדרים "משקיע מאמצים רבים באיסוף כל פיסת מידע על נעדרי צה"ל ועל חללי צה"ל שמקום קבורתם לא נודע". באתר הענף מפורטים שמות של עשרות חללים שאותרו במהלך השנים, לאחר פעילות מאומצת של צה"ל ושל גורמי הביטחון.

22. אין חולק כי למדינה קיימת חובה מוסרית להמשיך ולחפש את חייליה הנעדרים ללא לאות, ולהשקיע לשם כך משאבים רבים לאורך עשרות שנים. הדברים אינם זהים כמובן, אולם ניתן לומר, כי גם בענייננו למדינה יש חובה מוסרית – העשויה להתגבש גם לכדי חובה משפטית – לנסות ולאתר את אותם ילדים שנפטרו בעת שהיו תחת חסותה, ושהובאו על ידה לקבורה מבלי לעדכן בזמן אמת את הוריהם הטבעיים.

23. האשם המקורי שעניינו היעדר תיעוד הולם של מקום הקבורה ושל היעדר עדכון ההורים, במקומו מונח, ואיש לא יחלוק עליו ועל חומרתו. אולם בהחלט ניתן לטעון כי משהתרחש, הוא מקים חובה עצמאית ונפרדת, על הגורם שנטל אחריות לגורלו של הפעוט, כלפי בני משפחתו הקרובים, להשקיע משאבים ומאמצים לאתר את מקום הקבורה. איתור מקום הקבורה של הפעוט שנפטר, מהווה תכלית עצמאית בעלת חשיבות מוסרית עליונה, העומדת בפני עצמה.

ניתן בהחלט לטעון כי כאשר המדינה נטלה את הפעוט מהוריו, כדי לדאוג לשלומו, היא גם נטלה את האחריות לעשות כל שביכולתה כדי להשיב את הפעוט לידי ההורים; ואם הפעוט נפטר בחזקתה, לעשות כל שביכולתה כדי לאפשר להורים את הזכות הבסיסית להתייחד עם זכרו במקום קבורה ידוע.

אין מדובר בפגיעה שנוצרת עקב אי מתן היתר בנייה, כפי שנדון בעניין שדמות שהמדינה מבקשת להסתמך עליו. מדובר על פגיעה עמוקה בזכות יסודית המעוגנת בליבת כבוד האדם של בני המשפחה הקרובים של המנוח המבקשים להתייחד עם יקירם במקום קבורתו (על כך שהיכולת לפקוד את הקבר הינה מרכיב מהותי בכבוד האדם של משפחת הנפטר, ר' למשל ע"א 294/01 חברת קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(4) 464, 523).

אם המשפט מכיר בכך שפגיעה בקניין, בעוולה של הסגת גבול למשל, הינה פגיעה המקימה עוולה נמשכת, הגם שמקורה במעשה הסגת הגבול הראשוני (אף כאשר הסעד הנתבע הוא פיצויים, כבפרשת בן דרור) נראה כי מכוח קל וחומר, פגיעה חמורה בכבוד האדם, שמקורה במעשה רשלני ראשוני, מצדיקה הכרה כזו. באופן דומה, גם ההכרה של המשפט בעוולת מטרד כעוולה נמשכת, אף אם מקורו במעשה חד פעמי, ממחישה את ההצדקה להכרה בעוולה נמשכת של אי איתור קבר, גם אם היעדר ידיעת מקום הקבורה מקורו במחדל חד פעמי.

24. עצמאותה של החובה לנסות לאתר את מקום קבורת המנוח, מהחובה הראשונית לתעד כהלכה את מקום הקבורה ולעדכן את ההורים, נובעת גם מהפוטנציאל הטמון באיתור הקבר במידה שייערכו הבירורים הנדרשים. אילו היעדר התיעוד בזמן הפטירה היה מאיין כל סיכוי סביר לאתר את מקום הקבורה במקרה שבו לא נערך תיעוד כנדרש, כי אז המעשה העוולתי היה נקודתי ולא נמשך.

אולם, כמפורט לעיל, איתור מקומות קבורה נעשה לעיתים לאחר עשרות שנים של חיפושים, ולעיתים כנגד כל הסיכויים. ויתור על מאמצי חיפוש, או השקעת משאבים לא מספקת באיתור הנעדרים, עשויים אפוא להוות כשלעצמם התנהגות בלתי סבירה, והפרת חובה כלפי משפחת הנפטר, וזאת בנפרד מהעוולה שנגרמה בהיעדר התיעוד הנדרש.

25. יצוין כי המדינה אמנם הקימה במהלך השנים ועדת חקירה פרלמנטרית ושתי ועדות חקירה ממלכתיות אשר נועדו לברר את גורל הילדים הנעדרים להוריהם. בנוסף, בעקבות החלטת ממשלה 2040 מיום 13.11.16, הועמדו חומרים מוועדות הבדיקה והחקירה, אלפי מסמכים שנאספו במהלך השנים, לעיון הציבור. אולם, איש לא הוכיח, ודאי לא בשלב ראשוני זה של ההליך שלפניי, כי נעשה די וכי לא ניתן באמצעות בדיקות נוספות או שימוש באמצעים טכנולוגיים שונים, לקבל כיום תשובות מדויקות שלא נתקבלו בעבר.

מכל מקום, השאלות האם החובה המוסרית של המדינה לאתר את מקום הקבורה של הפעוט, מתגבשת לכדי חובה משפטית; והאם, בהנחה שקיימת חובה כזו, המדינה מילאה אחריה ונקטה בכל המאמצים הסבירים כדי לאתר, הינן שאלות הצריכות להתברר בהליך העיקרי, ואין מקומן בשלב הסילוק על הסף.

26. במסגרת סיכומיה הצביעה המדינה על פסקי דין שניתנו לאחרונה בסוגיית ההתיישנות של תביעה כגון זו שבענייננו. אולם, כפי שיפורט מיד, אין בפסקי דין אלה כדי לשנות ממסקנתי.

ת.א 68618-07-17 (שלום חיפה) ג'הסי נ' מדינת ישראל (24.1.19): בפסק הדין התקבלה עמדת המדינה שלפיה מחדל המדינה להסדיר ולתעד את מקום הקבורה, הינו מעשה עוולתי אחד שגרם לנזק מתמשך, ומכאן נפסק שהתביעה התיישנה. ערעור על פסק הדין עודנו תלוי ועומד (ע"א 58443-02-19). פסק הדין אינו דן בפסק הדין בעניין חכון והשלכותיו, ואף לא באפשרות קיומה של חובת זהירות עצמאית ונפרדת לאתר את מקום הקבורה לאחר שהתברר המחדל הראשוני. מטעם זה, לא מצאתי כי יש בפסק הדין כדי לשנות מעמדתי.

ת"א 36962-08-17 (שלום פ"ת) אמינוף נ' מדינת ישראל ואח' (16.1.19): בית המשפט קבע כי עילת התביעה שלפניו, הינה עצם קבורת הפעוט המנוח בחלקת נפלים, הגם שעל פי גילו בעת פטירתו הוא אינו נפל לפי ההלכה. עילה זו נודעה לתובעים זמן רב, מעבר לשבע שנים, לפני הגשת התביעה. משכך נפסק כי התביעה התיישנה. ברם, בענייננו עילת התביעה אינה מתייחסת לאירוע נקודתי של קבורה במקום לא נכון לפי ההלכה, אלא לכך שמקום הקבר אינו מאותר עד היום. לעניין זה צוין בעניין אימנוף במפורש כי "לא מדובר במקרה של חוסר יכולת לאתר היכן נמצא הקבר, שמקים לתובעים עילת תביעה מתחדשת מדי יום, אלא באירוע נקודתי של קבורת תינוק בן כ- 3 חודשים בחלקת נפלים" (בעמ' 5 לפסק הדין). מכאן פסק הדין בעניין אמינוף לא רק שלא עומד בניגוד למסקנתנו, אלא שהוא תומך בה.

27. סיכומם של דברים לפרק זה: טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעות - נדחות.

טענות הסף הנוספות שהעלתה המדינה

28. מלבד טענת ההתיישנות, העלתה המדינה טענות סף נוספות: שיהוי, והיעדר עילה.

29. טענת השיהוי אינה מצדיקה סילוק על הסף במקרה דנא, מאותם הטעמים שבגינם התביעה לא התיישנה. עוד יצוין, כי אין יסוד לטענה כי תביעת המשפחה לדעת את מקום הקבורה נזנחה, או כי יש חוסר תום לב בהגשת התביעה (תנאים מתחייבים לצורך קבלת טענת שיהוי – ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003)). דברי בית המשפט העליון בעניין תורג'מן, יפים גם לענייננו:

"זכותם המלאה של ההורים להתמודד עם כאבם ועם השכול בדרך בה בחרו וזכותם המלאה לשנות, מעת לעת, את עמדתם בנושא. הם גם זכאים לכך שכאשר יחליטו ביום מן הימים להגיע למקום הקבר, ימצאו אותו במקום בו אמור היה להיות והוא יאותר על ידי האחראים לכך".

כמו כן, למדינה היה ידוע על תלונת בני המשפחה על היעלמות יחיא ז"ל, מעת שהאירוע התרחש. המדינה אף ערכה כאמור בירורים, באמצעות ועדות חקירה שונות שבהן העידו בין הייתר הוריו של יחיא, החל משנות ה- 60. במסגרתן, נעשתה עבודה של איתור ואיסוף חומר רלבנטי. החומרים הללו קיים בידי המדינה גם כיום. מכאן, מתמתנת עד מאוד הפגיעה הנטענת בדבר היעדר היכולת כביכול של המדינה לבסס את טענותיה, או הטענות בדבר שינוי מצב לרעה.

30. גם טענת היעדר העילה אינה מצדיקה סילוק על הסף. כמפורט לעיל, ייתכן בהחלט שתוכר בסיום ההליך חובת זהירות מושגית של המדינה לאתר את מקום קבורת הפעוטות אשר נפטרו כאשר היו תחת חסותה, והובאו לקבורה מבלי לדאוג לתיעוד הולם ומבלי לעדכן את בני המשפחה. חובת זהירות קונקרטית אף היא אפשרית בהחלט, גם כלפי אחיו של המנוח, ומכל מקום סוגיות אלה אינן מצדיקות סילוק על הסף וחסימת אפשרות התובעים לברר את תביעתם.

משכך, גם טענות הסף שהעלתה המדינה, אשר חלק מהן אפשר שיצטרכו להידון במסגרת ההליך, אינן מצדיקות סילוק על הסף.

טענות סף נוספות של חברת קדישא

31. טענות הסף המרכזיות הנוספות של חברת קדישא, הנתבעת 2, הינן היעדר יריבות והיעדר עילה. חברת קדישא הנתבעת 2 היא עמותה רשומה משנת 1983, ובגלגולה הקודם עמותה עותומאנית שנרשמה ביום 5.11.1954. הנתבעת 2 לא היתה קיימת בעת הבאתו לקבורה של יחיא ז"ל.

32. לטענת חברת קדישא, על מרבית הקברים באזור א' בחלקת הילדים בבית העלמין, לא הוקמו מצבות. החובה להקים מצבות לא מוטלת עליה אלא על קרובי הנפטר, והיא אכן מעודדת אותם, ככל שזהותם ידועה לה, לעשות כן.

לטענתה, היא שמרה את רישיונות הקבורה אשר נמסרו לה ולקודמים לה באוגדן מסודר, ורשמה את הקבורות ביומן קבורה המיועד לכך. רישיונות הקבורה מסודרים לפי סדר כרונולוגי, ולדברי חברת קדישא, הצלבת המידע בין הרישיונות, יומן הקבורה והמצבות הקיימות בשטח, מאפשר זיהוי מקום הקבורה של הנפטר ששמו מופיע ברישיון.

בעניין יחיא ז"ל, פורסמו בגנזך המדינה 3 תיקים: תיק חקירה משטרתית מהשנים 1967-1968; תיק חקירת ועדת שלגי מסוף שנות ה- 80, ותיק חקירת ועדת קדמי מסוף שנות ה- 90. כאמור בפתיח, בהתאם למסקנות ועדת קדמי, יחיא נקבר ברישיון קבורה שהוצא תחת השם "זכריה גויש".

בעקבות התביעה, ביצעה חברת קדישא בדיקה במסמכיה ובשטח בית העלמין. היא איתרה את רישיון הקבורה של התינוק זכריה גויש, ובאמצעות רישיונות הקבורה שלפניו ואחריו באוגדן, היא איתרה לטענתה ביומן הקבורה את מיקום הקבר, ולטענתה היא יודעת כיום להצביע על מיקומו.

33. לטענת חברת קדישא, היות שהיא קיבלה את ניהול בית העלמין מספר שנים לאחר הבאת יחיא ז"ל לקבורה, האחריות למחדל בסימון הקבר ותיעוד מקום הקבורה, אינו לפתחה, ויש לדחות את התביעה נגדה על הסף בהיעדר יריבות ובהיעדר עילה. כמו כן, הטעות ברישום השם בתעודת הפטירה נעשתה על ידי המדינה, ולכן ממילא אין אחריות לחברת קדישא.

ברם, אין חולק כי חברת קדישא מסרה פרטי מידע לגורמי המדינה השונים שערכו בדיקות במהלך השנים באשר למיקום הקבר (וראו למשל נספח ג' לתצהיר העדות הראשית של התובעים). ככל שטענתה בדבר איתור הקבר נכונה היא, הרי שאת אותה בדיקה שביצעה חברת קדישא היום, לכאורה ניתן היה לבצע גם בעת החיפושים הראשונים אחר מיקום הקבר. די בכך כדי לדחות את טענת היעדר היריבות, כטענת סף.

מעבר לכך, אף אם המחדל הראשוני בוצע על ידי גוף שקדם לה בניהול בית העלמין, הרי מרגע שקיבלה את בית העלמין לאחריותה ניתן לטעון שחלה עליה חובה להסדיר את כל מיקומי הקברים והנפטרים אשר בהתאם למסמכים שברשותה (כולל אלו שהועברו מהגוף שקדם לה) נטמנו בבית העלמין, ובכלל זה לנסות ולאתר את מיקום קבורת יחיא ז"ל. כמובן, ככל שהדבר אינו אפשרי, או שמצריך השקעה בלתי סבירה של משאבים, לא תחול עליה אחריות. אולם סוגיה זו עניינה בהליך העיקרי, ולא בשלב טענות הסף.

34. חברת קדישא העלתה טענת סף נוספת, שימוש לרעה כביכול בהליכי בית משפט, בין הייתר בשל אי דיוקים נטענים בכתב התביעה, והיעדר פניה מוקדמת. מכל הטעמים המפורטים לעיל, לא ראיתי כל ממש בטענות אלה, ובוודאי שאין בהן כדי להצדיק סילוק על הסף.

סוף דבר

35. דין בקשות הנתבעות לסילוק על הסף להידחות.

בשים לב למשאבים הרבים שנדרשו לשם דיון בטענות הסף, והיקף הטענות, תישאנה הנתבעות בשכ"ט של התובעים בסך 7,500 ₪ כל אחת. לתשלום בתוך 30 ימים מהיום.

ניתנה היום, כ"ט אייר תשע"ט, 03 יוני 2019, בהעדר הצדדים.