לפני בקשה לביטולו של צו הריסה מנהלי, עליו חתם יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים ביום 4.9.17. מושא הצו הינו הכשרת מרפסת בשטח של 8.6 מ"ר כמטבח בנכס ברח' אמציה 7 בירושלים בנ.צ. 220406/629935.

הרקע להגשת הבקשה

1. ביום 4.9.17 נחתם ע"י יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, צו הריסה מנהלי בהתאם לסעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק", או "חוק התכנון והבניה"). הצו ניתן כנגד עבודות בנייה שבוצעו במרפסת דירה בנכס ברח' אמציה 7 בירושלים, ואשר במסגרתן הוכשרה מרפסת של 8.6 מ"ר כמטבח. הצו הודבק על גבי המבנה ביום 10.9.17. ביום 14.9.17 הוגשה בקשה לביטול צו ההריסה, ובעקבותיה ניתנה החלטה המורה על עיכוב ביצוע הצו.

טענות המבקשת

1. המבקשת טוענת כי ביום 28.3.16 רכשה דירה בקומה הראשונה בבניין ברח' אמציה 7 בירושלים. בצד המזרחי של הדירה היתה בנויה מרפסת בשטח של 8.6 מ"ר, אשר למיטב ידיעתה של המבקשת נסגרה לפני 10 שנים בקירות מאלומיניום ותקרת אסבסט. קירות האלומיניום חופו מבפנים בחומר קל. המרפסת שימשה את הבעלים הקודמים של הדירה כחדר שינה משך שנים רבות, ושטח המרפסת נכלל בשטח הדירה לצורך חישוב הארנונה.
2. המבקשת ובעלה עסקו בחודשים האחרונים בשיפוץ הדירה. השיפוץ כלל רק שינויים פנימיים שאינם דורשים היתר, כאשר המבקשת ובעלה תכננו כי המרפסת תשמש כמטבח ולא כחדר שינה.
3. בשל המצב הרעוע של סגירת המרפסת ובין היתר, שימוש לתקרה במרפסת באסבסט שהינו חומר מסרטן, החליטו המבקשת ובעלה לחדש את סגירת המרפסת בבנייה קלה דומה, מבלי לשנות את גודל השטח או המראה החיצוני של המרפסת. בסך הכל הוסר גג האסבסט והוחלף בחומר פנל עילית, וקירות האלומיניום הישנים הוחלפו בחדשים עם חיפוי פנימי של חומר קל. במקום שני חלונות שהיו קיימים, הותקן חלון אחד.
4. ביום 21.8.17 התקבל צו מינהלי להפסקת עבודות ומניעת פעולות, בו הצטוו המבקשת ובעלה להפסיק עבודות בנייה בנכס. המבקשת ובעלה צייתו להוראות הצו, ומאז לא נעשו עבודות בנייה בדירה. בו בעת, התכוונו המבקשת ובעלה להגיש בקשה להיתר בנייה, ככל שיסתבר כי הדבר נחוץ. ביום 10.9.17 התקבל צו הריסה מינהלי המורה להרוס את עבודות השיפוץ במרפסת.
5. המבקשת טוענת כי במועד ביקור המפקח ביום 23.8.17 הסתיימו עבודות השיפוץ ולא היה צורך בעבודות נוספות. כמו כן, הדירה היתה ראויה למגורים, והמבקשת ובעלה התכוונו לעבור לגור בה.
6. עוד טוענת המבקשת, כי הואיל ואין שינוי מהותי של מצב המרפסת, ההליך המינהלי של הוצאת צו הריסה מינהלי הוא בלתי מידתי, ומונע מהמבקשת לעבור ולהתגורר בדירה.
7. כן טוענת המבקשת לקיומה של אכיפה בררנית, שכן בדירות נוספות בבניין בוצעה סגירה של המרפסות, אך המשיבה נמנעה לנקוט כלפי בעלי הדירות בהליכים בעבר, ורק לאחרונבה החלה לפעול להגשת כתבי אישום.

טענות המשיב

1. המשיב טוען כי אין מחלוקת שסגירת המרפסת נעשתה ללא היתר.
2. כן טוען המשיב, כי במועד ביקורו של המפקח בנכס הבנייה לא הסתיימה והתוספת לא היתה ראויה למגורים, ואף לא היתה מאוכלסת.
3. עוד טען המשיב, כי יש לדחות את טענת האכיפה הבררנית שהעלתה המבקשת, שכן במבנה לא קיימות עבירות בנייה חדשות שאינן מטופלות.

דיון והכרעה

העילות לביטול צו הריסה מינהלי

1. צו ההריסה המינהלי נותן בידי הרשות סמכות להרוס מבנה שהוקם בקניינו הפרטי של אדם ללא מעורבות של בית המשפט. מטרתה של סמכות זו היא לחימה בבניה הבלתי חוקית בעודה באיבה על מנת שלא לאפשר קביעת "עובדות בשטח". היא מאפשרת התמודדות מהירה ומעשית של רשויות המינהל עם תופעת הבניה הבלתי חוקית (רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' עמאר חג' יחיא (פורסם בנבו, 14/06/15)(. תכליתה העיקרית של הוראת סעיף 238א לחוק הינה ליתן בידי הוועדה המקומית כלי יעיל למיגורה של הבנייה הבלתי חוקית בעוד היא בחיתוליה (ראו: רע"פ 5584/03‏ פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577, 590 (2004); רע"פ 5205/07 תכפור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו, 05.09.2007).
2. בעניין העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי נפסק, כי התערבותו של בית המשפט מוגבלת לשני מצבים: אם הוכח שהבניה אשר בגללה ניתן הצו בוצעה כדין או כאשר ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. במרוצת השנים ניתנה פרשנות מרחיבה לכוחו של בית המשפט להתערב בהוצאתם של צווי הריסה מינהליים, במקרים שבהם נפלו פגמים פרוצדוראליים בהליך הוצאתם או במקרים שבהם נפלו פגמים בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת, כדוגמת מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות והפליה (ראו: עע"ם 3518/02 רג'בי נ' יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196 (2002)). עם זאת, הובהר בפסיקה כי היקף הביקורת הנתונה לבית המשפט היא צרה ומוגבלת לאותם פגמים חמורים העלולים להביא בסופו של ההליך להצהרה על בטלותו של צו ההריסה (רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' עמאר חג' יחיא (פורסם בנבו,14/06/15), וכי הסמכות לביטול צו הריסה צריכה להישמר למקרים חריגים, ויוצאי דופן (ראו: רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה ויו"ר הועדה המקומית (פורסם בנבו, (1.11.2009)). בתי המשפט שבו והבהירו שהפגם אשר יוביל לביטול הצו, הינו אך "פגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו" (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196, 219), וכי עילה זו תיושם רק במקרים חריגים ויוצאי דופן (ראו: רע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.5.13).
3. הנטל להוכחת קיומם של הפגמים מוטל על המבקש, וזאת בהיות צו הריסה אקט מינהלי ולא אקט עונשי. משום כך, עומדת למשיבה חזקת התקינות המינהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המינהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו – עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המינהלית (ראו: רע"פ 2956/13 ‏דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (פורסם בנבו, 31.07.2013); רע"פ 6032/13 אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה (פורסם בנבו, 19.01.2014); רע"פ 5387/16 אלארזק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו,19.9.16)).
4. כן נקבע, במקרים בהם יקבע כי נפל פגם בצו, אין בכך כדי להוביל בהכרח להחלטה בדבר בטלות הצו, ועל בית המשפט יהא לבחון את נפקות הפגם, בהתאם לעקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית. "הדוקטרינה מורה, כי נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, וזאת אגב איזון בין מכלול שיקולים שבמסגרתם תיבחן: חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לו תבוטל ההחלטה בגינו" (ע"פ 40588/07 קמיל סנו נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (פורסם בנבו, 26.3.2008); רע"פ 5387/16 אלארזק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו,19.9.16). הפגמים שיובילו למסקנה שהצו בטל, הינם אך פגמים היורדים לשורש הסמכות שביסוד צו ההריסה, "ממילא, אם הפגם אינו חמור, ספק מה תהא ההצדקה לביטול הצו" (עע"מ 3518/02 רג'בי, בעמ' 214).
5. על רקע זאת, אעבור כעת לדון בטענות המבקשת. כאמור, שלוש טענות עיקריות בפי המבקשת: האחת, במועד ביקורו של מפקח הבנייה בנכס הסתיימו העבודות. השנייה, בנסיבות העניין הצו אינו מידתי,שכן מדובר במרפסת שהיתה קיימת בעבר. השלישית, קיומה של אכיפה בררנית.
6. בהתאם לדרישות החוק, צו הריסה מנהלי יינתן על-סמך הצהרת מהנדס כי "לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר" וכן "ביום הגשת התצהיר, אין הבניין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים" (סעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק התכנון והבניה). דרישה מקבילה היא כי "ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת" (סעיף 238א(ח) סיפא לחוק).
7. המבקשת העידה כי רכשה את הדירה בחודש מרץ 2016, וכי במועד רכישת הדירה המרפסת מושא הצו היתה סגורה בגג אסבסט ודפנות מחומר קל. להוכחת טענתה הציגה המבקשת תמונה של המרפסת בעת רכישת הדירה (מב/1). עוד העידה המבקשת, כי מה שנעשה על ידה במסגרת עבודות השיפוץ ש להדירה הוא החלפת גג האסבסט והחלפת קירות האלומיניום הישנים בחדשים. כן הותקן במרפסת מטבח. המבקשת ציינה בעדותה כי העבודות של החלפת הגג וחלונות האלומיום הסתיימו בערך ביום 19.6.17 או 20.6.17. להוכחת גרסתה הציגה המבקשת תמונה של המרפסת מבחוץ (מב/2) וכן אישור על הטמנת פסולת אסבסט מיום 5.6.17 (נספח ד' לבקשה). בהמשך הותקנו ארונות המטבח והשיש במרפסת.
8. מפקח הבנייה, מר טארק עבד אל רחמן, העיד כי ביקר במקום לראשונה ביום 13.8.17, בעקבות תלונה וראה כי קיימת סגירה של המרפסת בחזית. בביקור נוסף מיום 16.8.17 נכנס המפקח לתוך הדירה וראה כי בשטח הסגירה קיים מטבח שהקמתו לא הסתיימה. אף בביקורו מיום 23.8.17 טרם הסתיימו כל העבודות, שכן לא הושלמה התקנת ברזים, תאורה ולדתות טארונות מטבח. המפקח התיג תמונות שצולמו בביקורין (מש/1 – מש/4).
9. מן העדויות שנשמעו והראיות שהוצגו עולה התמונה הבאה: מדובר במרפסת שנסגרה ללא היתר לפני מספר שנים. לאחר רכישת הדירה, ובמסגרת עבודות השיפוץ החליפה המבקשת את הסגירה החיצונית של המרפסת בחדשה וכן התקינה מטבח במרפסת הסגטרה. העבודות של החלפת הגג וקירות המרפסת הסתיימו בסוף חודש יוני 2017, היינו למעלה מ-60 יום עובר להגשת תצהיר הההנדס למשיב, שכן תצהיר זה הוגש ביום 4.9.17. עם זאת, עבודות התקנת המטבח טרם הסתיימו וביום 10.9.17 טרם הושלמה התקנת הברזים, דלתות הארונות וכן תאורה, זאת כפי שעולה מתמונה שהגישה המבקשת עצמה (מב'3).
10. הואיל סיום בניה בהקשרו של סעיף 238א לחוק התכנון והבניה הינו המועד בו הבנייה מוכנה לאכלוס ולשימוש כמקובל על-ידי בני אדם, והואיל וביום 23.8.17 טרם הושלמה הקמת המטבח, ולא ניתן היה לעשות בו שימוש סביר לצורך ייעודו כמטבח, שכן לא היו בו ברזים, הרי שלא ניתן לומר כי הקמת עבודות הבנייה הסתיימה 60 יום עובר להגשת תצהיר המהנדס למשיב.
11. עם זאת, בנסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי הצו אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת, וכי יש להורות על ביטולו, מהטעם שמדובר במרפסת שנסגרה שנים רבות קודם לכן, וכי החלפת גג המרפסת וקירות המרפסת בחדשים אינה עולה בקנה אחד עם תכלית הוצאת הצו המינהלי שהיא סילוק בנייה בלתי חוקית על אתר ומניעת עובדה מוגמרת בשטח.
12. כפי שפורט לעיל, מן התמונה שהציגה המבקשת (מב/1) עולה, כי במועד רכישת הדירה, מרפסת הדירה היתה סגורה בגג אסבסט וקירות אלומיניום. אף מפקח הבנייה אישר זאת בחקירתו. גג המרפסת וקירות האלומיניום הוחלפו על ידי המבקשת בחדשים בחודש יוני 2017. מכאן, שסגירת המרפסת בוצעה שנים קודם להוצאת צו ההריסה המינהלי, ואף העבודות הנוגעות לסגירתה החיצונית של המרפסת הסתיימו עוד ביום 20.6.17.
13. הוצאת צו הריסה מינהלי בנוגע למרפסת שנסגרה לפני מספר שנים ולא ננקטו פעולות אכיפה בעניינה אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם התכלית שלשמה ניתנה הסמכות לרשות לנקוט בצעד זה. אף אם בוצעו במרפסת עבודות בנייה ושיפוץ הטעונות היתר, אין מקום לפנות להליך המינהלי, כי אם לדרך המלך שהיא הגשת כתב אישום (ראו והשוו: ע"פ (י-ם) 14126-03-17 אברהים חלילה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26.3.17).
14. לפיכך, אני מורה על ביטולו של צו ההריסה המינהלי.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ח' תשרי תשע"ח, 28 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.