1. נושא העתירה:

עתירה לפי סעיף 5(1) לחוק וסעיף 26(3)(3) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000, במסגרתה מבוקש לקבוע כי העותרת זכאית לזכויות המגיעות לאלמנה, לפי סעיף 1 לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (להלן – "החוק" או "חוק המשפחות"), או זכאית לזכויות אלה לפנים משורת הדין, החל מיום 9.3.1973 או לחלופין מיום 7.9.1979.

1. העובדות העיקריות הרלוונטיות לעתירה:

ביום 9.3.1979 אירע אסון, והצעיר אלכס לוין ז"ל (להלן: "אלכס לוין" או "המנוח"), בעלה של העותרת, נהרג מירי של אחד המאבטחים בשגרירות ישראל בפריז, שם עבד אלכס לוין ז"ל כעוזר לקצין הביטחון של השגרירות. אירוע הירי התרחש, כנראה, במהלך מטווח שביצעו השניים.

אלכס והעותרת נישאו בישראל פחות משנה טרם האירוע, ושבו לפריז מיד לאחר נישואיהם. בפריז המשיכה העותרת בלימודי רפואה, ואף הצטרפה למנוח לעבודה בשגרירות, ואילו המנוח המשיך בלימודי קולנוע, ובעבודתו כמאבטח ועוזרו של קצין הביטחון של השגרירות.

לאחר האסון שבה העותרת לישראל. העותרת מעולם לא נישאה בשנית ולא הביאה ילדים לעולם. מצבה הנפשי של העותרת הלך והתדרדר, והיא מטופלת מזה שנים על-ידי אנשי מקצוע בתחום בריאות הנפש.

ביום 9.8.1979 פנתה אמו של המנוח, הגב' נלי לוין, שהייתה באותה העת מזכירתו של מר שמעון פרס ז"ל, לשר הביטחון דאז, מר עזר ויצמן ז"ל, בבקשה להכיר בבנה כחלל מערכות ישראל לפנים משורת הדין (להלן – "למ"ד"). במכתב הבקשה לא ציינה האם את העותרת, ועתרה להכרה בה ובבנה, אחיו של המנוח.

ביום 14.8.1979 אישר שר הביטחון דאז את בקשת האם, והודיע לה כי הוא מאשר את בקשתה "לפנים משורת הדין" (נספחים ב ו-ג לכתב התשובה).

לאור החלטתו של שר הביטחון, קיבלה האם, ביום 7.9.1979 מכתב מקצין התגמולים המודיע לה על זכאותה לזכויות המוענקות על פי החוק. (נספח ד לכתב התשובה; נספח יד לעתירה). וכך חלפו השנים.

ביום 9.8.1994 התקבלה אצל דובר משרד הביטחון שאילתא מטעם עיתון "מעריב" בעניינה של העותרת. בשאילתא נכתב כך:

"בשנת 1973 ( 9 במרץ) נורה אלכס לוין, ע.קצין הביטחון, של שגרירות ישראל בצרפת, ע"י איש השב"כ... שהושאל למשרד החוץ.

לטענתה של אלמנתו של אלכס לוין ז"ל, גבי לוין, למרות דין ודברים שהיו לה עם משרד הבטחון היא מעולם לא הוכרה כאלמנת משרד הבטחון ולא קבלה פיצוי כספי חודשי לאחר מות בעלה שנפל במסגרת תפקידו.

1. מדוע לא הכיר משרד הביטחון בגבי לוין כאלמנה?
2. מדוע כן הוכרה נלי לוין, אמו של אלכס לוין ז"ל, כמי שזכאית לפיצוי חודשי ממשרד הביטחון?" (נספח ה לכתב התשובה).

ביום 11.9.1994 ניתן מענה לשאילתה לפיה הכרה בתביעות עובדי משרד החוץ, על-פי החוק, ניתנת לפי החלטת ממשלה מיום 29.8.1982, ורק מיום מתן ההחלטה. עוד מפרטת התגובה כי:

"מבדיקה שערכנו אלמנתו של אלכס לוין ז"ל לא הגישה תביעה למשרד הבטחון להחיל עליה זכויות אלמנת צה"ל. כך גם לא נמצא כל תיעוד לפנייה אחרת מצידה.

אמו של אלכס לוין פנתה לשר הביטחון ב-1979 ועל סמך החלטתו היא מקבלת זכויות הורים שכולים מכח חוק משפחות חיילים הנ"ל, לפנים משורת הדין".

(נספח ו לכתב התשובה).

לאחר שאילתה זו לא נעשה דבר בעניינה של העותרת, לא על ידה ולא על ידי המשיבים.

לטענת העותרת, בתחילת שנת 2009 הבחינה "באקראי" כי אמו של אלכס ז"ל מקבלת ממשרד הביטחון "ספר הנצחה" כאם שכולה. בקשות העותרת מהאם לקבלת מידע נוסף, העלו חרס, ולכן פנתה העותרת, באמצעות ב"כ דאז, ביום 29.1.2009, אל קצין התגמולים, כטענתה, בבקשה לברר את זכויותיה כאלמנתו של אלכס לוין ז"ל. ביום 3.2.2009 השיבה הגב' דליה ורמוט, ראש היחידה להכרה וקביעת זכאות, כי "הכרה בזכויות במשפחות אנשי משרד החוץ, מתייחסת למי שנספה בפעולות איבה בחו"ל בתקופת השליחות ועקב השליחות. המקרה שבנדון אינו נכנס להגדרה זו" (נספח ז1 לעתירה).

פנייה זו הובילה לחליפת מכתבים אשר בסופה אישרה ועדת למ"ד לעותרת, ביום 27.6.2011, סיוע במימון טיפולים נפשיים. סיוע זה נמשך עד ליום 31.12.2016, לאחר מספר הארכות, שאושרו על-ידי הוועדה, לבקשת העותרת.

במהלך שנת 2015, גילתה העותרת, לטענתה "באקראי", את מסמך קצין התגמולים מיום 7.9.1979 הנ"ל, המאשר את זכויותיה של גב' נלי לוין כ'אם שכולה' לפי החוק. בעקבות זאת פנתה העותרת שוב לקצין התגמולים, ביום 23.3.2016, באמצעות ב"כ הנוכחי, בדרישה להכרה וקבלת זכויות שהיא זכאית להן, לטענתה, כאלמנה.

ביום 18.4.2016 השיב לפנייתה של העותרת מר איתמר הכהן, ראש היחידה להכרה וקביעת זכאות, כי לא ניתן לסייע לעותרת מעבר לסיוע במימון הטיפולים וזאת מאחר שאינה זכאית על-פי החוק, ומאחר שעל פי "כללי ועדת למ"ד הנהוגים כיום ...אינם מאפשרים הכרה "לפנים משורת הדין" כמו כדין" (נספח טז לעתירה).

ביום 9.5.2016 השיבה העותרת למכתבו של מר הכהן והתייחסה גם לעובדה שלא הפנה את העותרת לערכאה המתאימה לערעור על החלטתו. לטענת העותרת, משלא קיבלה מענה לטענותיה הגישה, ביום 31.5.2016, ערעור כנגד החלטת קצין התגמולים, כטענתה, לוועדת הערעור על-פי החוק (עמ"ח 62931-05-16).

בהחלטתו מיום 26.4.2017 דחה כב' השופט שי מזרחי את הערר בקובעו כי:

"סעיף 23 לחוק קובע כי התובע תגמול יגיש התביעה לקצין התגמולים. החלטתו של האחרון נתונה לשבט ביקורת הוועדה, אולם וכל עוד לא ניתנה החלטה על ידו, הרי שאין הוועדה מוסמכת לדון בהחלטות של גורם אחר במערכת הביטחון, קטגורית ככל שתהא.

אשר על כן ונוכח נימוקי המשיב בדבר היעדר סמכות עניינית, אני מורה על מחיקת הערעור." (עמ' 2 עמ"ח 62931-05-16 לוין נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון - אגף השיקום; נספח כא לעתירה).

לאור זאת, ביום 24.9.2017, הגישה העותרת את העתירה דנן.

1. טענות הצדדים:

העותרת:

העותרת מבקשת כי המשיבים יכירו בה כאלמנה על-פי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה, הכרה שבעקבותיה תהא זכאית לכל הזכויות הנובעות ממנה. על אף שסבורה העותרת כי על מותו של אלכס לוין ז"ל חלות הוראות החוק (סעיף 21 לסיכומי העותרת), את עיקר יהבה שמה העותרת על הכרה 'לפנים משורת הדין' בדומה להכרה שקיבלה אמו של אלכס ז"ל עוד בשנת 1979. לעניין זה טוענת העותרת, כי על פי הפסיקה (עע"מ 3801/13 סיגל ארז - אמו של איש שירות הביטחון תמיר ארז ז"ל נ' שר הבטחון (פורסם בנבו, 21.07.2016)) (להלן – "עניין ארז") יש לבחון את בקשתה בהתאם לקריטריונים אשר היו נהוגים בעת שאירע האסון, כלומר בשנת 1973, בדומה לכללים שלפיהם נבחנה בקשת אמו של אלכס ז"ל בשנת 1979 (סעיף 23 לסיכומי העותרת). לטענת העותרת, החלת כללי ועדת למ"ד הנהוגים היום היא החלה רטרואקטיבית פסולה, הפוגעת בעקרון השוויון ומהווה הפליה קשה בינה לבין אמו של המנוח (סעיף 25 לסיכומי העותרת).

המשיבים :

המדינה טוענת כי מקרהו של אלכס לוין ז"ל אינו נכלל בהגדרות החוק מאחר "[ש]הכרה בזכויות משפחות אנשי משרד החוץ מתייחסת למי שנספה בפעולות איבה בחו"ל, בתקופת השליחות ועקב השליחות" (נספח א לכתב התשובה; סעיף 1 לסיכומי המשיבים).

ולא כך אירע, לטענת המשיבים, למנוח שנהרג בתאונת ירי.

יתרה מכך, לטענת המשיבים, עובדה זו הייתה ידועה לב"כ הקודם של העותרת, כעולה ממכתבו מיום 30.6.2009 (סעיף 14 נספח ז לכתב התשובה).

באשר להכרה 'לפנים משורת הדין' על-ידי ועדת למ"ד, טוענים המשיבים, כי עניינה של העותרת נבחן בהתאם לכללי עבודת הוועדה כיום, ונמצא כי אין בידי הוועדה ליתן מענה לבקשות העותרת, למעט הסיוע בטיפולים נפשיים שניתן לעותרת (סעיף 51 לסיכומי המשיבים).

העותרת והמשיבים העלו טענות רבות ונוספות, אולם לאור התוצאה אליה הגעתי, אינני רואה צורך להעלותם במסגרת פסק דין זה.

1. דיון והכרעה:

בפני מקרה טראגי ורגיש מאוד, שבעקבותיו מכירה המדינה במשך שנים באמו של המנוח כאם שכולה, לפנים משורת הדין, ומשכך זכאית היא לזכויות על פי חוק המשפחות, בעוד אלמנת המנוח אינה מקבלת הכרה זהה, או הכרה בכלל. אין חולק כי במשך שנים רבות לא פנתה האלמנה לבירור זכויותיה מול המשיבים. ברם, בתפנית מצערת נוספת, משגילתה האלמנה, לפני שנים כי אם בעלה המנוח מוכרת כאם שכולה, פנתה למשיבים בניסיונות לקבלת הכרה דומה, אך ללא הועיל.

לא ניתן להישאר אדישים לנוכח סיפורה של האלמנה ובכלל זה לכאב ולשכול המלווים אותה במשך עשרות שנים, אשר השפיעו רבות על מהלך חייה.

יחד עם זאת, יש לזכור כי תשלומי התגמולים משולמים מהקופה הציבורית, שתקציבה מוגבל וגם משום כך, יש אינטרס ציבורי בשמירה קפדנית על הוראות החוק והנהלים המגדירים את הזכאות לתגמולים אלה.

המשיבים טוענים לעילות סף של היעדר סמכות עניינית ושיהוי בהגשת העתירה, אשר בגינם יש לדחות את העתירה על הסף. אבחן, איפוא, טענות סף אלה:

שיהוי

לטענת המשיבים יש לדחות את העתירה בשל השיהוי הכבד בהגשתה. לטענתם, העותרת יודעת על ההכרה באמו של אלכס לוין ז"ל לפחות משנת 1994, כעולה בבירור מהשאילתה שהתקבלה במשרד הביטחון. למרות זאת בחרה העותרת שלא לפנות למשרד הביטחון או לבית-המשפט על מנת למצות את זכויותיה. לטענת המשיבים, פנייתה הרשמית הראשונה של העותרת נעשתה רק בשנת 2009/2010, ולכן מדובר בשיהוי קיצוני. עוד טוענים המשיבים, כי גם לאחר שקיבלה מענה לבקשותיה בשנת 2009–2010 בחרה העותרת, אשר הייתה מיוצגת על-ידי עורך דין, לא לפנות לבית-המשפט למיצוי טענותיה, ולכן אין ספק כי המדובר בהגשת העתירה בשיהוי.

העותרת טוענת כי אין לקבל את טענת השיהוי, מאחר שרק במהלך שנת 2015 נודעו לעותרת העובדות המקימות את עילת התביעה, ומאז פעלה "ללא לאות" (סעיף 11 לסיכומי העותרת) למיצוי זכויותיה. יתרה מכך, העותרת מכחישה כי הייתה מודעת לחליפת המכתבים בעניין השאילתה שהועלתה בפני דובר משרד הבטחון בשנת 1994, וכי נודע לה על כך רק במהלך ההליך דנא.

בבחינת שלושת יסודות השיהוי, העותרת סבורה כי לא מתקיים בענייננו שיהוי אובייקטיבי וכי המשיבים לא הצביעו על כל נזק שנגרם להם בשל האיחור, לכאורה, בהגשת העתירה לבית המשפט. משכך, לטענת העותרת יש לדחות את טענת השיהוי והבקשה לדחיית העתירה על הסף.

סבורה אני כי יש לקבל את עמדת העותרת ולדחות את טענת השיהוי שבפי המשיבים.

אכן, תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 קובעת כי יש להגיש עתירה "בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין", ותקנה 4 מעניקה לבית-המשפט סמכות לדחות עתירה שהוגשה בשיהוי. ברם, נקבע בפסיקה עניפה כי בבחינת טענת השיהוי יש לבדוק את מהות השיהוי ולא להסתפק רק במשך הזמן שעבר:

"לא חלוף הזמן כשלעצמו משמש יסוד לדחיית עתירה שהוגשה באיחור, אלא העובדה כי עקב הזמן שחלף עלולים להיפגע אינטרסים ראויים להגנה... אין טענת השיהוי נשענת בעיקרה על מידת תום^-לבן ועל טיב התנהגותן של העותרות, אלא על מידת הפגיעה באינטרסים של העותרות אל מול הנזק הצפוי לאינטרסים אחרים כתוצאה מהשיהוי בהגשת העתירה. האיזון הראוי בין הפגיעות הצפויות לכל אחד מבעלי העניין כתוצאה מקבלת העתירה או מדחייתה יכריע את גורל הטענה" (בג"צ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, נג(1) 193, 202 (1999); ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 20.08.2009)).

בחינת טענת השיהוי כוללת שלושה יסודות: השיהוי הסובייקטיבי, שעניינו התנהגות העותר והאם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכותו לעתור נגד החלטת הרשות, והשיהוי האובייקטיבי, הבוחן את שינוי המצב לרעה של הרשות, או צדדים שלישיים, בשל העיכוב בהגשת העתירה. אם מתקבלת טענת השיהוי יש לבחון את חומרת הפגיעה בשלטון החוק, כלומר האם התנהלות לקויה של הרשות מהווה פגיעה בחוק או בשלטון החוק המצדיקה קבלת העתירה למרות השיהוי בהגשתה (בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630, (1994); עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף השרון פ"ד נח(6) 728, (2004); בג"צ 1758/11 אורית גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (פורסם בנבו, 17.05.2012)). על מנת שתתקבל טענת שיהוי בהגשת עתירה, חייבים להתקיים, במצטבר, השיהוי הסובייקטיבי והשיהוי האובייקטיבי (עע"מ 1659/09 משרד הבינוי והשיכון נ' אליהו מלכה (פורסם בנבו, 17.11.2013) כאשר באיזון בין השניים נקבע כי חשיבותו של השיהוי האובייקטיבי גוברת. וכך קבעה לעניין זה כב' השופטת, כתוארה אז, דורית בייניש:

"הרכיב החשוב יותר בבואנו לבחון טענת שיהוי הוא הרכיב האובייקטיבי הנוגע לתוצאה שנגרמה עקב השיהוי הסובייקטיבי. על כך נאמר מפי השופט זמיר בבג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח^-תקווה [2], בעמ' 641:

"...לא צריך לייחס משקל רב לשיהוי הסובייקטיבי...

כנגד השיהוי הסובייקטיבי, שאין לו אלא טעם היסטורי, עומד השיהוי האובייקטיבי, שיש לו טעם ראציונאלי"." (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, נו(3) 385 (2002).

בענייננו, אין ספק כי יסוד השיהוי האובייקטיבי איננו מתקיים. למשיבים לא נגרם כול נזק. ההיפך הוא הנכון, "נחסכו" מהם תשלומים רבים שהיו משולמים לעותרת, אם הייתה מוכרת כאלמנה, יחד עם ההכרה באמו של המנוח כאם שכולה בשנת 1979. כנראה לא בכדי, לא טענו המשיבים כי נגרם להם נזק כלשהו. כמו כן, אין בענייננו צדדים שלישיים, אשר נפגע אינטרס שלהם כתוצאה משיהוי בהגשת העתירה. די בדחיית טענת השיהוי האובייקטיבי, על מנת שתתקבל טענת השיהוי, שכן, כאמור לעיל, יסודות השיהוי חייבים להתקיים במצטבר, על מנת שתתקבל טענת השיהוי.

כמו כן, בעניין רגיש זה, סבורה אני, כי אין מקום לטענת המדינה בעניין השיהוי בהגשת העתירה כמו גם בהתייחס לטענת התיישנות, שהרי הכאב והשכול אינם משתהים ואינם מתיישנים, ובמיוחד כך משלא נגרם נזק לאיש, זולת העותרת, אשר במשך שנים רבות נושאת בעול השכול לבדה.

היעדר סמכות עניינית

טוענים המשיבים כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל היעדר סמכות עניינית לבית-המשפט לעניינים מנהליים. לטענתם, "בשום שלב לא פנתה העותרת להכרה כדין לפי חוק משפחות וממילא לא התקבלה החלטה של הגורם המוסמך, קרי: קצין התגמולים" (סעיף 22 לסיכומי המשיבים). לשיטת המשיבים, כל ההתייחסויות הרבות לפניות העותרת היו התייחסויות של ראש היחידה להכרה וקביעת זכאות באגף משפחות והנצחה (להלן – "ראש היחידה") "לאפשרות ההכרה בעותרת לפנים משורת הדין" (סעיף 24 לסיכומי המשיבים) ואין מדובר בהחלטה של קצין התגמולים להכרה, או היעדר הכרה, בעותרת כאלמנה בהתאם לחוק. בהיעדר החלטה של הגורם המוסמך, כך לטענת המשיבים, לא קמה לעותרת זכות ערעור לוועדת הערעורים לפי החוק. בנוסף, טוענים המשיבים כי השגה על מענה של ראש היחידה אינו בסמכותו של בית-המשפט לעניינים מנהליים לפי סעיף 26 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים תש"ס-2000 (הטבות וסיוע לנכים ולמשפחות חיילים שנספו במערכה).

מנגד טוענת העותרת כי אין לקבל טענה זו. לטענתה, העתירה מצויה במסגרת סמכויותיו של בית-המשפט לעניינים מנהליים לפי סעיף 26(1) לתוספת הראשונה לחוק האמור, לפיו מצויה בסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים עתירה שעניינה – "החלטה של רשות בעניני הטבות וסיוע הניתנים מכוח נוהלי אגף שיקום נכים במשרד הביטחון".

עוד טוענת העותרת, כי המשיבים נמנעו מלציין מהי הערכאה המתאימה להשגת העותרת, וזאת במיוחד לאור זאת שבהליך בפני ועדת הערעורים (עמ"ח 62931-05-16) טענו המשיבים כי לוועדת הערעורים אין סמכות לדון בטענות העותרת. לטענת העותרת, לא ניתן לטעון, באותו עניין, להיעדר סמכות של שני הגורמים המוסמכים, ולכן המשיבים מושתקים מלטעון להיעדר סמכות בעתירה דנן.

התשתית הנורמטיבית בהקשר זה הוא סעיף 23(א) לחוק, הקובע כי התובע תגמול יגיש בקשה לקצין התגמולים. סעיף 23(ב) קובע כי על קצין התגמולים לדון ולפסוק בכל בקשה בהקדם האפשרי, ולנמק את סירובו לבקשה, אם סירב לה.

סעיף 25(א) לחוק קובע זכות ערעור על כל החלטה של קצין התגמולים לוועדת ערעור אשר הוקמה לפי סעיף 5 לחוק.

סעיף 4 לחוק קובע כי קצין התגמולים, לצורך חוק המשפחות, הוא אדם אשר מינה שר הביטחון, ומינוי זה פורסם ברשומות.

על מנת להכריע בשאלת הסמכות, המתעוררת בעניין זה, יש לבחון את מעמדן של הבקשות שהגישה העותרת למשיבים. לענייננו רלבנטיות שש הבקשות שהגישה העותרת לגורמים שונים באגף המשפחות במשרד הביטחון, שאינם כוללים את הבקשות שהגישה להמשך קבלת הסיוע לטיפולים שניתן לה על-ידי ועדת למ"ד, והן כדלקמן:

1. מכתב מיום 29.1.2009 "לקצין התגמולים לבירור וקבלת זכויותיה" של העותרת (סעיף 11 לעתירה; יש לציין כי מכתב זה לא צורף כנספח לעתירה).
2. מכתב מיום 30.6.2009 הממוען לראש אגף משפחות והנצחה ובו בקשה לבחינת בקשה העותרת להכרה כאלמנה, לפנים משורת הדין, וצירוף המלצת ראש האגף לבקשה לפני שליחתה לוועדת למ"ד. (נספח ז לכתב התשובה).
3. בקשה רשמית להכרה לפנים משורת הדין על-ידי ועדת למ"ד מיום 4.2.2010 (נספח ח לעתירה).
4. פנייה להכרה כאלמנת צה"ל לסגן שר הביטחון (נספח י לכתב התשובה).
5. בקשה מיום 23.3.2016 מופנת אל קצין התגמולים לאשר לעותרת את הזכויות לפי חוק המשפחות (נספח טו לעתירה).
6. מכתב מיום 9.5.2016 המשיב לתגובתו של ראש היחידה מיום 18.4.2016 ומבקש הפנייה לערכאת ערעור מתאימה.

אין חולק כי פנייתה של העותרת מיום 23.3.2016 מוענה לקצין התגמולים. וכך פנתה העותרת במכתבה:

"לכבוד

הגב' דליה ורמוט

קצין התגמולים

אגף משפחות והנצחה

משרד הבטחון"

כמו כן אין חולק כי המדובר בפנייה לקבלת תגמול לפי סעיף 23 לחוק, למרות שלא צוין סעיף החוק בפנייה:

"בנסיבות כאמור, הנכם נדרשים בזאת לאשר ובכתב זכויות מרשתנו על פי חוק משפחות חיילים ולהעניק לה את זכויותיה לכל תקופת זכאותה" (נספח טו לעתירה).

למרות פנייה זו לקצין התגמולים, בחר מחליפה של הגב' ורמוט, מר איתמר הכהן, להשיב לפניה ביום 18.4.2016, בתפקידו כראש היחידה ל'הכרה וקביעת זכאות' ולא בתפקידו כקצין התגמולים, תפקיד לו קיבל מינוי ביום 4.4.2016 (י"פ תשע"ו 4949). ברי, כי מענה בשם ראש היחידה, ולא בשם קצין התגמולים, הגם שמגולמים באותו האדם, אינו מאפשר לערער על ההחלטה כאמור בסעיף 25(א) לחוק הקובע:

"תובע הרואה עצמו נפגע על ידי כל החלטה שהיא של קצין תגמולים, רשאי לערער עליה לפני ועדת ערעור תוך שלושים יום מיום שבו הגיעה אליו ההודעה על החלטת קצין התגמולים"

היעדר אפשרות הערעור על החלטת 'ראש היחידה' אכן באה לידי ביטוי בהחלטת כב' השופט מזרחי, במסגרת החלטתו בערעורה של העותרת בפני ועדת הערעורים לפי חוק המשפחות. וכך נקבע:

"סעיף 23 לחוק קובע כי התובע תגמול יגיש התביעה לקצין תגמולים. החלטתו של האחרון נתונה לשבט ביקורת הוועדה, אולם וכל עוד לא ניתנה החלטה על ידו, הרי שאין הוועדה מוסמכת לדון בהחלטות של גורם אחר במערכת הביטחון, קטגורית ככל שתהא." (עמ"ח 62931-05-16 לוין נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום, נספח כא לעתירה).

כלומר, בעת שהשיב מר הכהן לפניית העותרת כראש היחידה ולא כקצין התגמולים לא הותיר בפניה כל דרך אפשרית לערער על ההחלטה. גם כאשר הובאה לידיעתו של ראש היחידה בעיה זו במכתבה של העותרת מיום 9.5.2016 לא השיב על כך. נראה כי לשיטת המשיבים, אין בפני העותרת כל אפשרות לערער על תגובת ראש היחידה, ועלייה לקבל את קביעתו ללא ערעור, כי אין זו החלטה הניתנת לערעור.

רבות נכתב על חובת ההגינות של הרשות כלפי הציבור והמדובר בתנאי יסוד בהתנהלות הרשות מול הציבור. כך הגדיר זאת כב' השופט יצחק זמיר:

"אבן פינה היא בדיני המינהל הציבורי שהרשות המינהלית, בהיותה נאמן של הציבור, חייבת לנהוג בהגינות... חובת ההגינות חלה על הרשות, בראש ובראשונה, כלפי הציבור. זוהי חובה של נאמן כלפי הנהנה. אך בפועל, כיוון שהציבור מורכב מבני^-אדם, החובה אינה חלה רק כלפי הציבור, כגוף ערטילאי, אלא היא חלה גם כלפי כל אדם." (בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר אגף המכס והמע"מ , נב (1) 289 (1998)).

ובהמשך:

"חובת ההגינות היא גם מקור החובה לגלות מידע מהותי לפי העניין הנדון. חובה זאת מוטלת, בראש ובראשונה, על הרשות המינהלית כלפי האזרח."

(שם, פסקה 27).

לא ניתן לקבל כי המשיבים, המודעים היטב למגבלות הבקרה השיפוטית על החלטותיהם, מציבים את העותרת במעין מלכוד, שבו היא אינה מקבלת "החלטת רשמית" של קצין התגמולים, על אף שפנתה אליו ישירות, ולכן היא אינה יכולה לפנות לוועדת הערעורים. בנוסף, אם סברו המשיבים כי אין המדובר בפניה כדין לפי חוק המשפחות, כפי שטענו בסעיף 22 לסיכומיהם, מכוחה של חובת ההגינות היה עליהם להפנות את תשומת ליבה של העותרת לכך, בתוספת הנחיות מתאימות בהתייחס לאופן הגשת בקשה כדין. אין חולק כי המדובר במידע מהותי לעניין. נראה כי המשיבים אינם זרים לתופעה של הגשה לא מדויקת, שכן סעיף 7 להוראת אגף משפחות והנצחה 20.02 מתייחס להגשת בקשה לגורם שאיננו נושא התפקיד הרלבנטי:

"אלמן/נה ו/או יתום/מים של חלל יפנה/ו בקשתו/ם להכרה בזכאות למחוז, שבאזור טיפלו הם מתגוררים. פניות שהופנו ישירות למטה האגף, יועברו לטיפול המחוז אליו משתייך הפונה."

יתרה מכך, אין מדובר רק בחובת ההגינות של המשיבים, כי אם חובתם על פי דין בהתאם לסעיף 2ב לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958 הקובע כי:

"נתבקש עובד הציבור להפעיל סמכות לפי סעיף 2, ואותה סמכות אינה מוקנית לו, יפעל באחת מאלה:

(1) יעביר את הבקשה לעובד הציבור שלדעתו מוקנית לו אותה סמכות, ויודיע על כך בכתב למבקש, בציון פרטים על זהותו ומענו של עובד הציבור;

(2) יודיע למבקש על העדר סמכותו, ויצרף המלצה בדבר זהותו של מי שלדעתו מוסמך לטפל בבקשה, בציון פרטים אודותיו."

לא רק חובת ההגינות, אלא גם הדעת נותנת כי אדם הפונה לרשות בבקשה לקבלת הטבה או תגמול מסוים, כפי שעשתה העותרת מספר פעמים, זכאי לקבל החלטה ברורה מן הרשות. עולה מתשובת המשיבים כי לא רק שהשיבו לבקשות העותרת "בכובע" הלא נכון, אלא השתמשו בלשון מתחמקת שבגינה ניתן לטעון כי לא ניתנה כלל החלטה בעניינה, אלא רק התייחסות" או מענה:

"כלומר, אין מדובר בהחלטה של קצין התגמולים הנוגעת להכרה, או היעדר ההכרה, בעותרת כזכאית לזכויות לפי חוק משפחות כדין, כי אם בהתייחסות של ראש היחידה להכרה וקביעת זכאות...".(סעיף 24 לסיכומי המשיבים).

ברי, כי העותרת בבקשותיה לא ביקשה התייחסות כי אם החלטה. מתן התייחסות ולא החלטה משמר את העותרת במלכוד, ללא מוצא, כאמור לעיל.

בתגובה, מיום 3.2.2009, לפנייתה הראשונה של העותרת נכתב:

"הכרה בזכויות במשפחות אנשי משרד החוץ, מתייחסת למי שנספה בפעולות איבה בחו"ל בתקופת השליחות ועקב השליחות. המקרה שבנדון אינו נכנס להגדרה זו." (נספח ז1 לעתירה).

בתגובה מיום 30.8.2010 נכתב:

"לאחר בדיקת משרדנו, כאמור, לא ניתן, לצערי, עם כל הכאב וההבנה למצבך לסייע לך כמבוקש." (נספח ט לעתירה).

ובתגובה מיום 18.4.2016 נכתב:

"צר לי, אך לא ניתן לסייע למרשתך מעבר לניתן."

מתגובות אלה, שכולן ניתנו על-ידי ראש היחידה, ניתן לראות כי פעם אחר פעם פונה העותרת בבקשה לקבל החלטה בעניינה, ובכל פעם מקבלת התייחסות ולא החלטה, וזאת מבעל תפקיד שעל תשובותיו אין העותרת רשאית לערער.

לאור כול המפורט לעיל, סבורה אני כי המשיבים לא נהגו בעותרת בהגינות וברגישות שזכאי להם כול אדם, ובוודאי אלמנה שאישה נפל על משמרתו, בשירות מדינת ישראל. זאת בעיקר בשים לב לכך שבבקשתה, מיום 23.3.2016, פנתה העותרת, ללא ספק, לקצין התגמולים, הגורם המוסמך, אליו יש לפנות, ונדונה בקשתה לקבלת תגמול, כאמור בסעיף 23 לחוק המשפחות, וגם בהינתן כי מר הכהן, ראש היחידה, הוא גם בעל מינוי של קצין תגמולים.

יחד עם זאת, וכמפורט בפסק הדין, אכן הקביעה האם תשובתו של מר הכהן היא החלטת קצין תגמולים אמנם איננה נתונה לסמכותו של בית משפט זה, ודנתי בה רק מן הטעם שהמשיבה העלתה טענה זו, במסגרת העתירה שבפני.

1. סוף דבר:

ההליך שבפני עניינו בקשת העותרת לקבוע כי העותרת זכאית לזכויות המגיעות לה כאלמנה, לפי סעיף 1 לחוק המשפחות. עתירה זו אינה יכולה להתקבל.

בענייננו, לא הושלם ההליך שראשיתו בהחלטת קצין תגמולים, המשכו בערעור על החלטת קצין התגמולים בפני ועדת הערעור שהוקמה מכוח סעיף 5 לחוק המשפחות, ועוד המשכו-על פי העניין-בערעור על החלטת ועדת הערעורים. חזקה על העותרת כי תשקול מהו ההליך המשפטי המתאים, בשלב זה.

על כן, וכמפורט בפסק הדין, העתירה נדחית.

לסיכום אומר: המדובר במקרה מצער מאד, הן בשל נסיבות מותו של האיש הצעיר אלכס לוין ז"ל, והן בשל השתלשלות האירועים אשר השפיעו על מהלך חייה של העותרת. כבר נפסק:

"כי בדונו בחוקי נכים על בית המשפט לגלות יחס של רוחב לב לתביעה, שאם לא יעשה כן, תסוכל מטרת החיקוק, הבא להיטיב עם מי שנושא בסיכון מיוחד למען המדינה."

(ע"א 192/85‏ ‎ ‎קצין התגמולים‎ ‎נ' פרומה הכט, פ''ד מד(3) 646 (1990)).

ונכונים הדברים שבעתיים בענייננו, בהתאם לחוק המשפחות.

סבורה אני, כי על אף שמצאתי כי העתירה המנהלית איננה הדרך הנכונה להשיג על 'קביעת' קצין התגמולים, טוב יעשו המשיבים אם יגלו רוחב לב, וימצאו דרך לסייע לעותרת, מבלי להיזקק להכרעה שיפוטית נוספת. זאת במיוחד לאור הנסיבות המיוחדות והאפליה, לכאורה, בין האם שהוכרה ברוחב לב כאם שכולה, לבין העותרת, האלמנה, שלא זכתה לכול הכרה.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות וכול צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את פסה"ד לצדדים.

ניתן היום ז כסלו תשע"ט, 15 בנובמבר 2018, בהעדר הצדדים.