לפני: כב' השופט יוחנן כהן

נציג ציבור (עובדים) – מר אפרים ויגדר

נציג ציבור (מעסיקים) – מר מרדכי בסר

פסק דין

1. בפנינו שתי תביעות של גב' כהן אילנית (להלן:"התובעת").

האחת (ב"ל 32121-07-18) עניינה תשלום דמי אבטלה, בגין תקופה אכשרה המתחילה בחודש ספטמבר 2016 ומסתיימת בחודש מרץ 2018, וזאת בשל החלטת המוסד לביטוח לאומי (להלן: "הנתבע"), לדחות את תביעתה לדמי אבטלה מכוח סעיף 161 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן: "החוק") בשל אי צבירת "תקופת אכשרה" הקבועה בחוק.

השניה (ב"ל 35884-10-17) עניינה החלטת הנתבע בהודעתו מיום 12.9.2017, על פיה נדחתה תביעתה של התובעת לגמלת שמירת הריון, מהסיבה שלא הפסיקה את עבודתה עקב שמירת הריון.

מכאן התביעות שלפנינו.

2. אין חולק באשר לעובדות ולנתונים הבאים –

א. התובעת ילידת 1981.

ב. התובעת עבדה כסדרנית סחורה בחברת שופרסל מאז שנת 2005.

ג. ביום 2.2.2016 נפגעה התובעת בתאונת עבודה, לתובעת שולמו דמי פגיעה מיום 3.2.2016 ועד ליום 1.5.2016. כמו כן, נקבע לתובעת 66% נכות צמיתה החל מיום 2.5.2016.

ד. בכל התקופה שמתום תשלום דמי הפגיעה (1.5.2.16) ועד למועד פיטוריה ביום 6.2.2018, לא שבה התובעת לעבודתה.

ה. ביום 6.2.2018 פוטרה התובעת מסיבות בריאותיות, וזאת מהטעם שלא נמצא תפקיד ההולם את מגבלותיה הרפואיות.

ו. המעסיק שילם לתובעת דמי הודעה מוקדמת מיום 6.2.2018 ועד ליום 22.3.2018.

ז. התובעת הגישה למוסד תביעה לדמי אבטלה ביום 13.3.2018.

3. התובעת טענה במסגרת סיכומיה, כי בכל התקופה שמסיום תקופת אי הכושר, היא המתינה לשיבוץ של המעסיק לתפקיד המתאים למצבה הרפואי. בתקופה הזאת היא נכנסה להריון ולמעשה נכנסה לשמירת הריון בהוראת רופאת נשים. אליבא דתובעת, תקופת האכשרה היא ממועד תאונת העבודה ועד מרץ 2018. בהנחה שמכירים בתקופת שמירת ההריון מחודש פברואר 2017, אז יש עוד שמונה חודשים. על פי מניין זה הכולל את תקופת המחלה בגין אי כושר, שישה חודשים שהוכרו, ניכר כי התובעת עומדת בדרישת החוק של תקופת האכשרה. יש לראות את כל התקופה שמחודש 2/2017 ועד למועד פיטוריה כתקופה שהתובעת המתינה לשיבוץ של המעסיק ולכן יש לראותה כעובדת באותה התקופה.

4. מנגד טען הנתבע, כי תביעת התובעת לדמי אבטלה נדחתה הואיל והתובעת לא צברה תקופת אכשרה כנדרש בסעיף 161 לחוק. התובעת צברה 9 חודשי אכשרה מתוך 12 חודשים הנדרשים על פי החוק.

המועד הקובע להפסקת העבודה הינו 3/2018, והחישוב שנערך בבחינת 18 חודשים בתכוף לתאריך הקובע – היינו בחינת התקופה שמחודש אוקטובר 2016 ועד מרץ 2018. בגין התקופה בה שהתה התובעת בחופשת לידה (105 ימים החל ממועד הלידה – 30.9.2017), לא ניתן לחשב תקופה זו כתקופת אכשרה, הואיל והתובעת לא קיבלה במסגרת תקופה זו תשלום עבורם. גמלת התובעת לשמירת הריון נדחתה, בשל כך ראה בכך הנתבע כימי מחלה לנוכח אישורי המחלה לתקופה האמורה (ואלו נספרו לצורך חישוב תקופת האכשרה). משמע, הנתבע האריך במסגרת מניין תקופת האכשרה, בהתאם להוראות סעיף 162 לחוק, את תקופת שמירת ההריון שלא אושרה וראה בה כימי מחלה עד למקסימום הקבוע בדין – 6 חודשים. יחד עם החישוב שנערך, לא צברה התובעת תקופת אכשרה מזכה בדמי אבטלה.

באשר לתביעה לגמלת שמירת הריון, תביעה זו נדחתה הואיל והתובעת לא הפסיקה את עבודתה בשל שמירת ההריון אלא בשל תאונת העבודה. התובעת טוענת לשמירת הריון מיום 22.2.2017, אולם התובעת לא עבדה כלל בסמוך לשמירה ובתכוף לה היתה במחלה כבר ביום 2.2.2016 וללא קשר להריון. בנוסף, אין חולק שהתובעת מקבלת קצבת נכות מעבודה ובהתאם לסעיף 30 לחוק, אין כפל גמלאות בין שמירת הריון לבין נכות מעבודה, כך שלא ניתן לקבל במקביל שתי גמלאות. לאור האמור, בדין נדחתו שתי תביעותיה של התובעת.

מהלך הדיון

5. ביום 22.9.2019 התקיים דיון הוכחות בו נשמעו עדויות התובעת ועדות העד מטעם הנתבע – מר ארז חן – מנהל סניף שופרסל אופקים, בו עבדה התובעת.

דיון והכרעה

6. סעיף 161 לחוק, קובע מהי "תקופת האכשרה" הנדרשת לצורך זכאות לדמי אבטלה:

"161. (א) לעניין סימן זה, תקופת האכשרה לגבי תקופת אבטלה פלונית היא 12 חודשים קלנדריים שבעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה, בעד אחד או יותר מהימים בחודש, בתוך 18 החודשים בתכוף לתאריך הקובע.

(ב) (בוטל).

(ג) בתקופת האכשרה של מובטל ייכללו, אף ללא תשלום דמי ביטוח –

(1) ימי אבל במשפחה שמטעמי דת או נוהג לא עבד בהם (להלן – ימי אבל);

(2) ימי שירות סדיר על פי חוק שירות ביטחון – עד שישה חודשים שירות כאמור, או ימי שירות מילואים בצבא ההגנה לישראל;

(3) ימי מחלה שבעדם היה העובד זכאי לדמי מחלה משמעותם לפי חוק דמי מחלה, תשל"ו – 1976.

(ד) (בוטל).

(ה) השלים מבוטח את תקופת האכשרה כנדרש בסעיף קטן (א), לא תידרש ממנו תקופת אכשרה במשך שני עשר החודשים שלאחר התאריך הקובע שלגביו השלים את תקופת האכשרה, ולגבי מבוטח מיוחד ימנו את 12 החודשים האמורים, בלי למנות בהם תקופה של 24 חודשים, לכל היותר, בין מועד פתיחת העסק לבין מועד סגירתו.

(ו) תקופת עבודה המזכה במענק לפי הוראות סעיף 174א, לא תיחשב כתקופת אכשרה".

7. סעיף 162 לחוק קובע "תקופות נוספות", שלא יובאו במניין 18 החודשים בתכוף ל"תאריך הקובע" כאמור בסעיף 161, כדלקמן:

"162. (א) לא הושלמה תקופת האכשרה מחמת אחת או יותר מהעילות המנויות בפסקאות שלהלן (בסעיף זה – החודשים החסרים), ימנו את 18 החודשים כאמור בסעיף 161, בלי למנות בהם את החודשים החסרים שאינם עולים על המספר הנקוב לצד כל עילה, ולעניין זה יראו היעדרות בחלק מחודש קלנדרי בשל אחת מהעילות כאמור, כהיעדרות בכל החודש, אלא אם כן אותו חודש נכלל בתקופת האכשרה לפי חוק זה:

(1) הכשרה, השתלמות או הסבה מקצועית לפי הפניה משירות התעסוקה או ממי שאישר לכך שירות התעסוקה (לכל אלה ייקרא להלן – הכשרה מקצועית) – 12 חודשים;

(2) מחלה או תאונה – שישה חודשים..."

8. כעולה מתעודת עובד ציבור (נ/6), בענייננו, לא הגיעה התובעת למכסת החודשים המזכים בדמי אבטלה (12 חודשי אכשרה), בהתאם לאמור בסעיף 161 לחוק. שכן, התובעת צברה 9 חודשים כתקופת אכשרה לצורך קבלת דמי אבטלה, מתוך 12 החודשים הנדרשים בחוק. כאשר על פי הוראות סעיף 162(2) לחוק, התקופה בה היתה התובעת בשמירת הריון שלא אושרה, ראה בה הנתבע כימי מחלה עד למקסימום הקבוע בדין – 6 חודשים.

במסגרת חישוב תקופת האכשרה של התובעת, נלקחו בחשבון החודשים פברואר 2018 ו-מרץ 2018 הואיל ושולם לתובעת תשלום הודעה מוקדמת על ידי המעסיק וכן נלקחה תקופת תשלום דמי פגיעה על ידי המוסד מיום 3.2.2016 ועד 1.5.2016 וכמו כן חודשי עבודה מנובמבר 2015 ועד ינואר 2016, כעולה מהטבלה שצורפה לתע"צ.

9. בהתייחס לטענת התובעת לפיה, יש לראות בכל התקופה שמחודש פברואר 2017 ועד למועד פיטוריה כתקופת עבודה בשל כך שהמתינה לשיבוץ המעסיק, הרי שדין טענה זו להידחות.

בעב"ל 123/07 המוסד לביטוח לאומי נ' יהודה זפרני [פורסם בנבו], ניתן ב-26.3.08, התייחס בית הדין הארצי להסדר הקבוע בחוק לעניין מניין ימי תקופת האכשרה, ואף ציין כי המחוקק ער להיעדרויות של העובד מעבודתו שלא מרצונו, ומסיבות שאינן תלויות בו, ומכאן ההסדרים שקבע לעניין מניינם של ימי אבל, ימי מחלה או ימי שירות סדיר ומילואים כחלק מתקופת אכשרה, אף אם לא שולמו בעדם דמי ביטוח, והעובד לא עבד בהם. מכאן גם ההסדר המיוחד בעניין ה"ימים החסרים", שאין מחשבים אותם במניין התקופה שלפני "התאריך הקובע", ביניהם נמצא גם ימים של העדרות מפאת "מחלה או תאונה – 180 ימים".

"מתוך ההסדר שבחוק עולה, כי המחוקק ער למגוון אפשרויות, שבגינן אפשר שלא יעלה בידי העובד, מסיבות שאינן תלויות בו, להשלים את מניין ימי "תקופת האכשרה" כפי שנקבעה בו. כך למשל, נקבע בחוק כי בתקופת אכשרה של מובטל ייכללו, אף ללא תשלום דמי ביטוח, ימי אבל במשפחה, שמטעמי דת או נוהג המובטל לא עבד בהם, ימי מחלה שבהם היה זכאי לדמי מחלה כמשמעם בחוק דמי מחלה, התשל"ו – 1976 וכן ימי שירות סדיר או ימי שירות מילואים בצה"ל. אף ער המחוקק לתקופות נוספות שבהן נמנע מן העובד לעבוד ובגינם לא השלים את תקופת האכשרה (להלן – "ימים חסרים"). בין "הימים החסרים" נמנים ימי הכשרה או השתלמות או הסבה מקצועית עד 360 ימים; ימי מחלה או תאונה עד 180 ימים; ימי העדרות מעבודה לפי חוק עבודה נשים; וכן "היעדרות אחרת של עובד מעבודתו מסיבות שאינן תלויות ברצונו עד 30 ימים.

בקשר ל"ימים החסרים" נקבע בס' 162 לחוק, כי את הימים הנדרשים לתקופת אכשרה לפי ס' 161 לחוק, יש למנות כך, שלא ימנו בתוכם את "הימים החסרים", ובלבד שהם אינם עולים על מספר הימים הנקוב בהוראת ס' 162 לחוק, לצד כל אחד מסוגי הימים הללו.

הנה כי כן, בהסדר הקבוע בחוק לעניין מניין ימי תקופת האכשרה, נמצא כי המחוקק ער להיעדרויות של העובד מעבודתו שלא מרצונו, ומסיבות שאינן תלויות בו, ומכאן ההסדרים שקבע לעניין מניינם של ימי אבל, ימי מחלה או ימי שירות סדיר ומילואים כחלק מתקופת אכשרה, אף אם לא שולמו בעדם דמי ביטוח, והעובד לא עבד בהם. מכאן גם ההסדר המיוחד בעניין ה"ימים החסרים", שאין מחשבים אותם במניין התקופה שלפני "התאריך הקובע", ביניהם נמצא גם ימים של "היעדרות אחרת של עובד מעבודתו מסיבות שאינן תלויות ברצונו עד ל-30 ימים".

נמצאנו למדים איפוא על תכלית ההסדר, מתוך הוראותיו של החוק ומן המבנה הפנימי שלו, שהוא מכוון לאפשר למי שנפלט ממעגל העבודה קיום בכבוד, וכל זאת תוך מתן משקל מיוחד לעבודתו של המובטל בסמוך לפני תקופת האבטלה. משזו תכלית ההסדר, אין המחוקק זוקף לחובתו של המובטל היעדרויות שלו מן העבודה מסיבות שאינן תלויות בו".

10. הנתבע "אינו רשאי לשלם למבוטח קצבה בניגוד להוראות החוק, היינו כאשר הוא אינו זכאי לקבלם מכוח הוראות החוק" (ראה: עב"ל 20243/97 עזר מיטרני נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו]), לפיכך, מאחר והתובעת לא צברה תקופת אכשרה של 12 חודשים בתוך 18 חודשים בתכוף לתאריך הקובע, דחיית תביעתה לקבלת דמי אבטלה על ידי הנתבע, הינה כדין.

11. תביעת התובעת לתשלום גמלת שמירת הריון נדחתה, הואיל והפסיקה את עבודתה שלא עקב שמירת הריון.

הראיות בתיק זה מלמדות כי התובעת הפסיקה את עבודתה ביום 2.2.2016 עקב תאונת עבודה ומאז לא שבה לעבודתה.

12. התובעת טוענת לשמירת הריון מיום 22.2.2017 (נספח ג' לכתב התביעה בב"ל 35884-10-17), אולם הראיות בתיק זה מלמדות כי התובעת לא עבדה כלל ממועד תאונת העבודה – 2.2.2016 וללא כל קשר להריון.

13. בנסיבות אלה, הגענו למסקנה כי התובעת לא הפסיקה את עבודתה עקב שמירת ההריון ועל כן, דין תביעתה להידחות.

14. למעלה מן הדרוש נציין כי החל מיום 2.5.2016 התובעת מקבלת קצבת נכות מעבודה. בהתאם לסעיף 30 לחוק, לא ניתן לקבל במקביל כפל גמלאות, אחת בגין שמירת הריון והשניה בגין נכות מעבודה. על כן, גם מטעם זה, דין התביעה לגמלת שמירת הריון – להידחות.

15. מכל מטעמים המפורטים לעיל, מצאנו כי בדין נדחו תביעותיה של התובעת ועל כן, דין התביעות להידחות.

16. משעסקינן בתביעות מהתחום הסוציאלי, אין צו להוצאות.

17. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ד אלול תש"פ, (03 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.